行政承諾法源論：證成與適用*

賈媛媛

（桂林電子科技大學法學院，廣西桂林541000）

一、引言：個案中的規(guī)范功能

行政承諾，亦稱為行政允諾，通常是指行政主體為了實現(xiàn)一定的行政目的，依職權(quán)向相對人承諾未來作為或不作為行為的自我義務(wù)設(shè)定。在我國，盡管傳統(tǒng)行政法尚未對之形成通說理論，但隨著政府職能從管理型向服務(wù)型的轉(zhuǎn)變，服務(wù)承諾制逐漸推廣，由行政承諾引發(fā)的各類糾紛亦日益顯現(xiàn)。為此，最高人民法院在《關(guān)于依法保護行政訴訟當事人訴權(quán)的意見》中明確提出要依法積極受理“行政允諾、行政不作為等新類型案件”。其中，行政承諾的法律性質(zhì)由于事關(guān)服務(wù)承諾相對人的救濟途徑、方式和裁判標準，尤其受到關(guān)注。在傳統(tǒng)行政法以行政行為為核心的理論體系下，受德國傳統(tǒng)行政法總論中“行政行為形式論”的影響，我國絕大多數(shù)學者視行政承諾為行政行為，僅有成熟與未成熟行為之別，抽象與具體、實體與程序等種類之分。2004年最高人民法院在其發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中將“行政允諾”列為接受司法審查的行政“行為種類”之一。①詳見最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，法發(fā)[2004]2 號。此舉釋明了實踐中對于行政承諾糾紛是民事還是行政案件的受理之惑，也似回應了學者將行政承諾納入行政訴訟受案范圍之理論關(guān)注。然而，就當學者們集體圍繞行政承諾的“行政行為”性質(zhì)展開諸如審查對象、范圍、路徑和方法等具體問題的討論時，司法實踐卻另辟蹊徑，賦予了行政承諾另一個不同的法律性質(zhì)——行政法法源。行政承諾的這一法源性質(zhì)源起于浙江省高級人民法院審理的一起個案。2009年12月，該院在“張熾脈、裘愛玲訴紹興市人民政府不履行招商引資獎勵法定職責案”的裁判文書中，將行政承諾表述為人民法院裁判行政糾紛的“審查之依據(jù)”。

該案案情概要

2002年1月，紹興市政府發(fā)布紹政發(fā)[2002]6 號《紹興市人民政府關(guān)于對市區(qū)外（內(nèi)）商投資項目引薦者實行獎勵的規(guī)定通知》（簡稱：紹政發(fā)[2002]6 號文件）載明：對直接介紹外（內(nèi)）商投資者來紹興市區(qū)投資的境內(nèi)外機構(gòu)、單位和有關(guān)個人，按外（內(nèi)）商投資項目實際到位金額的3%給予獎勵。同年2月，張熾脈、裘愛玲引薦上海茂盛企業(yè)發(fā)展（集團）有限公司（簡稱：上海茂盛公司）與紹興交通公司簽訂了合資建設(shè)協(xié)議書，并共同出資組建了紹興市甬金高速公路建設(shè)發(fā)展有限公司（簡稱：甫金高速項目公司）。2004年3月31 日，兩原告申請紹興市外（內(nèi)）資項目引薦獎，未果，提起民事訴訟。紹興市中級人民法院裁定駁回起訴，原告不服提起上訴。2009年3月，浙江省高級人民法院以紹政發(fā)[2002]6 號文件系政府為招商引資、履行其行政職責而作出的行政允諾行為、應通過行政訴訟解決為由作出駁回上訴、維持原裁定的終審裁定。二原告遂轉(zhuǎn)而提起行政訴訟，要求被告支付招商引資獎金581.7 萬元及逾期付款違約金。紹興市中級人民法院一審判決“被告應履行支付給原告招商引資獎金31.5 萬元人民幣的職責”；浙江省高級人民法院終審判決“紹興市人民政府按紹政發(fā)[2002]6 號文件規(guī)定履行向張熾脈、裘愛玲支付招商引資獎金人民幣99 萬元的職責”。②詳見（2009）浙行終字第65 號浙江省高級人民法院行政判決書。對于在民事裁定書中被浙江省高級人民法院稱為“行政允諾”的紹政發(fā)[2002]6 號文件，紹興市中級人民法院在行政判決書中認為：“文件系關(guān)于招商引資的規(guī)范性文件，是其對符合招商引資條件的單位、個人進行獎勵所設(shè)定的義務(wù)，在與上位法沒有抵觸的情況下，應屬有效。”浙江省高級人民法院則在終審判決書中進一步闡明：“由于當事人系在紹政發(fā)[2002]6 號文件內(nèi)容的基礎(chǔ)上達成有關(guān)招商引資獎勵的一致意思表示，因此，該文件的內(nèi)容應成為本案審查之依據(jù)?！睆摹吧衔环ā薄ⅰ皩彶橹罁?jù)”等表述中，我們不難捕捉到一、二審法院在審理思路上的一脈相承——在認可紹政發(fā)[2002]6號文件系行政承諾的基礎(chǔ)上，置之于法的效力位階譜系，對照其未與上位法抵觸即作為審理案件的有效審查依據(jù)。也正是在這樣的審理脈絡(luò)中，行政承諾的“審查之依據(jù)”功能逐漸“浮出水面”。如果說個案的判決尚有“猶抱琵琶半遮面”的局限與隱約，那么進一步明晰行政承諾之法源性質(zhì)的當屬最高人民法院行政審判庭。2012年2月，該庭在其編撰出版的《中國行政審判案例》（第2 卷）中，以《行政機關(guān)的獎勵承諾可構(gòu)成合法性審查之依據(jù)》為標題，將上述“張熾脈案”列為第56 號案例予以公布，并在篇首的“裁判要旨”中開宗明義道：“行政機關(guān)的獎勵承諾系其應當履行的職責之一，承諾的內(nèi)容可構(gòu)成對其履行行為進行合法性審查的規(guī)范依據(jù)?！雹壑腥A人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例》（第2 卷），中國法制出版社2012年版，第97 頁。

對于司法裁判而言，只有那些具備合法性且可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達或直接引用的法源方能成為裁判的“規(guī)范依據(jù)”。司法實踐對行政承諾的上述“規(guī)范”演繹，無疑賦予了行政承諾法源功能，提升了它在現(xiàn)代行政法中的法律地位。然而，在我國主流法學中，法是國家制定或者認可的，是“帝王之具也”。④《韓非子·定法》。轉(zhuǎn)引自章劍生：《論“行政慣例”在現(xiàn)代行政法法源中的地位》，《政治與法律》2010年第6 期。上述行政承諾法源論難免遭到傳統(tǒng)法律思維定式者的質(zhì)疑，其中一個首當其沖的問題便是：行政承諾作為行政機關(guān)的一個“行為”，何以成為“法”，其正當性何在？為此，本文將在動態(tài)觀察行政承諾之“法”形成過程的基礎(chǔ)上，圍繞其法源屬性的正當性及其作為法源適用時的識別、沖突與效力等問題，從學理發(fā)展和司法實踐的雙重視角對行政承諾法源論展開解釋學的研究。

二、學說梳理與實證觀察：進路、立場與定位

在大陸法系國家，關(guān)于行政承諾的性質(zhì)爭議大多圍繞行政行為而展開，其中對行政承諾規(guī)定最為詳細的當屬德國。雖然德國《聯(lián)邦行政程序法》第38 條第1 款認為行政承諾事關(guān)承諾之后的行政行為，是行政前行為，其本身不是行政行為。但德國學界仍然對行政承諾沒有達成共識。一種觀點以設(shè)立義務(wù)的特性為出發(fā)點，認為只要允諾中預示著一個行政行為，那么就與“預約合同”相同，應視為“預先行政行為”或‘預先裁定”，其本身也屬于行政行為；另一種觀點認為，許諾本身沒有包含處理行為，只是向相對人許諾下一步的處理，其中蘊涵著一定的臨時性，沒有強制約束力，不符合行政行為的屬性。此外，還有德國學者認為行政承諾僅僅是行政法上的意思表示行為，并從適法性和合法性的角度界定其效力。⑤參見[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第143-147 頁。而在英美法系國家，由于“沒有制定出任何像在德國法律中發(fā)展起來的行政行為這個概念”，⑥[印]M·P·賽夫：《德國行政法——普通法的分析》，周偉譯，臺北五南圖書出版有限責任公司1991年版，第85 頁。轉(zhuǎn)引自朱新力、高春燕：《行政行為的重新定位》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2003年第6 期。故沒有行政行為的性質(zhì)討論，但在訴訟中，行政機關(guān)的承諾大都以“行為”的形式接受法院的合法性審查。以英國為例，2001年，英國上訴法院通過考夫蘭案（R.v.North and East Devon HA ex p.Coughlan）判決確立了以實體正當期待原則審查行政機關(guān)承諾之變更合理性的判例。在該案的審理中，“一審高院女王分庭海登法官認為，醫(yī)療機關(guān)違背其承諾‘相當于私法上的違約，除非存在重大公共利益需要，否則不能得到法院的支持’”。⑦駱梅英：《英國法上實體正當期待的司法審查——立足于考夫蘭案的司法審查》，《環(huán)球法律評論》2007年第2 期。

就我國而言，在傳統(tǒng)行政法“‘行政行為’單一行政活動論”的學術(shù)背景下，⑧章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第10 頁。學界對行政承諾的研究幾乎無一例外地在行政行為的理論框架下展開。⑨將行政承諾定性為行政行為的論述不勝枚舉，例如：杜儀方：《行政承諾不履行的法律責任》，《法學論壇》2011年第4 期；金薇：《行政承諾的概念與現(xiàn)象分析》，《法制與社會》2007年第2 期；蔡仕鵬：《行政承諾的合理定位——以動態(tài)行政過程為視角》，《人民論壇》2009年第30 期；汪燕：《行政承諾不作為的司法救濟研究》，《政治與法律》2009年第9 期；王倫：《行政承諾及其可訴性》，《人民司法》2002年第8 期；侯瑩、王杰康：《行政承諾法律問題初探》，《云南行政學院學報》2011年第6 期；高鴻：《行政承諾及其司法審查》，《人民司法》2002年第4 期。這些文獻的討論維度大致包括兩個方面。一是司法層面，就行政承諾糾紛的受理、審查對象、法律責任等訴訟中的具體問題展開討論。由于普遍認為行政承諾糾紛中存在行政承諾本身及行政機關(guān)拒絕履行承諾兩個行政行為，究竟應當以哪一個行政行為為審查對象，理論與實踐存在不同的觀點，其中李玉敏、陳志力和蔡靖三位法官認為兩者均可成為行政訴訟的審查對象。⑩參見李玉敏、陳志力、蔡靖：《行政承諾案件的性質(zhì)及審理對象》，《法律適用》2003年第12 期。關(guān)于行政承諾的法律責任，法官高鴻提出行政機關(guān)應當對無效和撤銷的行政承諾承擔賠償責任；?參見高鴻：《行政承諾及其司法審查》，《人民司法》2002年第4 期。沈巋教授將“服務(wù)承諾”視為“公務(wù)組織的自我約束性規(guī)定”納入其列舉的七種“作為義務(wù)的來源／依據(jù)”之一，但在論及“怠于履行職責致害賠償?shù)囊罁?jù)”時，卻僅列舉了法律、司法解釋和行政規(guī)章三種。?參見沈巋：《國家賠償法：原理與案例》，北京大學出版社2011年版，第268-276 頁。余凌云教授在論及“行政法上合法預期之保護”時，將“通知、通告、辦事規(guī)則（程）形式出現(xiàn)的對社區(qū)（會）的承諾”視為行政機關(guān)先前行為的承諾，一并納入“合法預期”的制度考量范疇，并認為此類糾紛的救濟不暢問題“不是簡單地擴大行政訴訟受案范圍就能夠解決的”，“即便《若干問題解釋》第12 條已經(jīng)將原告資格適當擴展到‘法律利害關(guān)系’也無濟于事”。?參見余凌云：《行政法上合法預期之保護》，《中國社會科學》2003年第3 期。二是抽象層面，就行政承諾的概念、特征、類型和原則等理論問題展開研究。其中杜儀方博士參照行政行為分類的一般標準，將行政承諾按瑕疵程度分為適法行政承諾、違法行政承諾和無效行政承諾三種類型，并據(jù)此探討三種形態(tài)下的法律救濟途徑和方法；?參見前注⑨，杜儀方文。學者蔡仕鵬從現(xiàn)代行政法學行政過程論的視角，對行政承諾作出“行政行為”與“政策”的二元劃分。?參見前注⑨，蔡仕鵬文。個別學者受德國“預先行政行為”的影響，借用美國的“成熟原則”將其稱為“未成熟行政行為”，或根據(jù)承諾內(nèi)容稱其為“公示行為”，但并無展開的具體研究。?參見前注⑨，汪燕文。陶楊在其碩士學位論文中亦認為，在某些情形下行政承諾可視為不成熟行政行為和公示行為。參見陶楊：《行政承諾制度研究》，武漢大學2005年碩士學位論文，第9-10 頁。臺灣地區(qū)學者在著述中論及行政承諾時，則將其列在“行政處分”之列。?陳敏：《行政法總論》，臺北德伸文化事業(yè)股份有限公司1999年版，第316 頁。唯章劍生教授在談及行政慣例與其他不成文法源的關(guān)系時，曾主張“行政承諾宜單列為一種新類型的不成文法源”。?章劍生：《論“行政慣例”在現(xiàn)代行政法法源中的地位》，《政治與法律》2010年第6 期。

一國的概念、原理通常具有很強的實踐品格，對本土的制度和問題具有極強的回應性和社會根基依賴性，倘若移植時缺乏對“輸入國”的對應性關(guān)照，便極易淪為空洞的理論，無法與中國現(xiàn)實社會相勾連。因此，當理論研究者們或集體圍繞行政行為對行政承諾“著文論道”或在各自研究視域下對其“橫看成嶺側(cè)成峰”時，觀察司法實踐對待行政承諾糾紛的進路與立場，不失為檢驗上述理論學說的有效路徑。為此，筆者嘗試在中國的法律實踐底色下，以在北大法寶和北大法意案例數(shù)據(jù)庫中獲取的12 件行政承諾糾紛案件為樣本，針對上述學者們討論的行政承諾的“性質(zhì)與定位”及糾紛的“受理途徑”、“審理對象與思路”等問題，展開理論與實踐的對比分析。

首先，筆者觀察到12 個樣本案例共涉及15 個訴爭行政承諾，其中5 個被涉行政承諾以“會議紀要”、“通知”、“公示”等方式作出，10 個被涉行政承諾以規(guī)范性文件為載體出現(xiàn)。12 個受理時間跨度在2000年到2013年間的樣本案例在案由確定上，分別采用了《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中所規(guī)定的“行政作為類案件案由的結(jié)構(gòu)：管理范圍+具體行政行為種類”和不作為類案件的案由結(jié)構(gòu)，即“以不履行特定行政職責或義務(wù)作為第三個構(gòu)成要素”。?不作為類案件的案由，原則上仍適用上述作為類案件的兩種構(gòu)成要素的結(jié)構(gòu)，但又有所區(qū)別，其確定方法是：以“訴”作為此類案件案由的第一個構(gòu)成要素；以行政主體的類別作為第二個構(gòu)成要素，如“工商行政管理機關(guān)”、“海關(guān)”等；以不履行特定行政職責或義務(wù)作為第三個構(gòu)成要素。其中，除江蘇省鹽城市中級人民法院以“不服政府專題會議紀要”為案由于2007年受理案例一外，其余5 個樣本案例以“不履行職責（行政允諾）”或“要求履行職責”為不作為類案件的案由、6 個樣本案例以“行政允諾”作為具體行政行為種類確定行政作為類案件的案由。無論采用哪種案由結(jié)構(gòu)方式，12 個案例均系相對人以行政機關(guān)不履行行政承諾而引發(fā)的糾紛。可見，當學者們在為以抽象行政行為形式出現(xiàn)的行政承諾無法接受司法審查而擔憂并呼吁擴大行政訴訟受案范圍時，司法實踐已巧妙回避其“抽象”身份，以《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中的不作為案由結(jié)構(gòu)方式將因之引發(fā)的糾紛“納入囊中”。

那么，進入訴訟程序的行政承諾是否會成為法院合法性審查的對象呢？為便于研究，筆者首先對樣本案例中的裁判路徑進行了梳理，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，除案例1 外，其余11 個樣本案例均遵循著如下裁判步驟。步驟一，承諾識別。查明被訴行政機關(guān)是否做出了行政承諾。其中案例5、案例9 和案例11 即因原告主張的行政承諾被法院認定為“不是行政承諾”而被駁回訴訟請求。步驟二，身份判斷。比照行政承諾中規(guī)定的相對人條件，判斷原告是否為適格的承諾相對人。案例6 中的原告因不符合承諾相對人的條件而被駁回訴訟請求。步驟三，義務(wù)查明。查明行政承諾所設(shè)定的義務(wù)內(nèi)容，并據(jù)之判斷被訴行政機關(guān)是否存在未履行的承諾義務(wù)。進入此審理步驟的7 個樣本案例均將行政承諾視為行政機關(guān)的“法定職責”、“義務(wù)”或“履行行政職權(quán)的行為”，并據(jù)之作為“評價行政行為是否合法的標準之一”。步驟四，糾紛裁決。對于未履行義務(wù)的行政機關(guān)，或確認該不作為行為違法或判令其履行行政承諾所設(shè)定的職責義務(wù)。其中1 個樣本案例中的行政機關(guān)的不作為行為被法院確認違法，其余7個樣本案例中的行政機關(guān)被責令履行行政承諾義務(wù)。（見圖1）

圖1

透過這樣的路徑觀察，不難發(fā)現(xiàn)，除案例1 外，大多數(shù)法院對此類行政承諾糾紛案件的審理思路與“張熾脈案”不謀而合。首先，此類案件的審理對象在于不作為行政行為的合法性而非行政承諾本身的效力。?在行政法學理論中，有將“不作為”與“不履行法定職責”相區(qū)分的觀點。但鑒于最高人民法院在《行政訴訟法若干問題解釋》及《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》等若干個司法解釋中，已經(jīng)基本上對“不作為”與“不履行法定職責”予以通用，故本文出于表述的便利，不再對二者做嚴格的區(qū)分，而統(tǒng)稱為行政不作為。在案件審理中，法院只對所涉行政承諾進行“是與非”的識別，而無“合法與違法”之裁判。對此，樣本案例7 中的山東省高級人民法院在判決書中作出了這樣的解釋：“在現(xiàn)代行政背景下，公共行政的領(lǐng)域急劇擴大，行政機關(guān)作出的具體行政行為不斷增加，要求所有的管理均具有行為法上的依據(jù)并不現(xiàn)實，在服務(wù)于公共利益的前提下，政府有權(quán)在缺少法律依據(jù)的情況下從事積極的管理活動。而憲法與政府組織法已經(jīng)對政府承擔的職責作了概括性規(guī)定，對缺少行為法依據(jù)，但具有組織法依據(jù)的行政允諾行為，不能以缺少行為法上的明確授權(quán)而否定其效力?！?/p>

其次，分析樣本中高達90%的行政承諾雖未在判決書中被貼以“依據(jù)”的法源標簽，但均以“義務(wù)”的形式，成為法院審查行政機關(guān)不作為行政行為的合法性判斷“標準”。以樣本案例3 為例，該案一審法院以“咸渭發(fā)（1990）44 號《關(guān)于扶持發(fā)展區(qū)屬工業(yè)的若干規(guī)定》第九條‘國家干部到集體企業(yè)任職，由區(qū)財政撥款解決退休金問題，以免除他們的后顧之憂’之規(guī)定，屬行政機關(guān)通過規(guī)范性文件為自己設(shè)定的行政義務(wù)”為由，判決被告“在判決生效30 天內(nèi)，依據(jù)國家干部的有關(guān)工資標準，解決顧俊生1999年9月5 日后的退休金問題”。維持該判決的二審法官焦玉珍在其撰寫的案例“解說”中對該案的判決作了這樣的詮釋：“……突破了對行政作為義務(wù)原有的狹隘理解。過去在實踐中，一般把行政機關(guān)不履行作為義務(wù)主要限定在法律、法規(guī)是否有明確的規(guī)定，有相應的法律規(guī)定，就受理，否則不受理。但是，由于行政管理領(lǐng)域的寬泛性，行政手段的多樣化，在現(xiàn)實生活中，行政主體的作為義務(wù)不僅來自法律、法規(guī)的規(guī)定，還有其他產(chǎn)生作為義務(wù)的因素，如行政合同、行政承諾、通過規(guī)范性文件設(shè)定的義務(wù)等等?！薄吨袊鴮徟邪咐[》(2005年行政審判案例卷)也曾明確指出：“行政不作為應當廣義理解，應當涵蓋不履行法定職責，即行政機關(guān)不履行法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的職責和義務(wù)；行政機關(guān)不履行其在行政管理過程中因行政承諾、行政合同等而產(chǎn)生的行政義務(wù)，包括附隨義務(wù)?！?國家法官學院、中國人民大學法學院編：《中國審判案例要覽》(2005年行政審判案例卷)，中國人民大學出版社、人民法院出版社2006年版，第188 頁。

由以上觀察可知，不僅《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》不再將行政案件的受理狹隘拘泥于具體行政行為，在司法實踐中，法院也并沒有依循理論研究者所設(shè)定的路徑，圍繞行政行為的合法性判斷標準去裁判行政承諾的“適法”或“違法”效力，而是以行政承諾義務(wù)作為判斷行政機關(guān)不作為行為是否有違法定職責中的“依據(jù)”。依照“法的淵源”是“可以作為行政執(zhí)法和法院判決依據(jù)的法律規(guī)范的效力淵源”的原理，?周佑勇：《論作為行政法法源的行政慣例》，《政治與法律》2010年第6 期。當行政承諾義務(wù)以“法”定職責或義務(wù)的形式成為法院的判決依據(jù)時，承諾的“法源”屬性隨之顯現(xiàn)。

三、屬性辨析與動態(tài)圖解

既然先前的認識都將行政承諾固有性地封閉在行政行為的理論框架下，那么，行政承諾在成為行政法法源的同時，究竟是否還兼有行政法上所稱之“行政行為”屬性呢？“張熾脈案”的主辦法官黃金富、王普慶作為案例評析的撰稿人，在《中國行政審判案例》（第2 卷）中寫有這樣一段話：“行政承諾的性質(zhì)類似于民法上之要約，系行政主體單方的意思表示。因此僅就行政承諾行為而言，因缺乏法律關(guān)系的相對方，其僅對承諾者產(chǎn)生拘束力。”對此，余凌云教授亦有相同的認識：“行政機關(guān)針對社會（社區(qū)）的許諾，不會像契約那樣生成相對人的權(quán)利，只是作為內(nèi)部規(guī)則對行政機關(guān)本身產(chǎn)生約束效力?！?同前注?，余凌云文。顯然，在法律關(guān)系之主體構(gòu)成要素——相對人缺失的情形下，法律關(guān)系尚未建立，行政承諾之“行政行為說”也就無從談起了。這一認識無疑也暗合了德國《聯(lián)邦行政程序法》“行政承諾是行政前行為而非行政行為”的論斷。然而，在對于行政承諾后續(xù)法律關(guān)系的分析中，學者與法官卻出現(xiàn)了分歧。兩位法官撰稿人運用契約原理對行政承諾后續(xù)法律關(guān)系的形成作了這樣的動態(tài)分解：“當特定的社會主體接受承諾并實施相應行為時，在行政主體與相對人之間即形成了類似于合同的法律關(guān)系，使得行政主體向不特定人所承諾的義務(wù)演變?yōu)閷μ囟ㄈ说牧x務(wù)，構(gòu)成了行政主體應當履行的職責之一。”而余教授卻認為，當行政機關(guān)不履行“通知、通告、辦事規(guī)則（程）形式出現(xiàn)的對社區(qū)（會）的承諾”義務(wù)時，“受影響的相對人不具有《行政訴訟法》第2 條規(guī)定的‘合法權(quán)益’。相對人受到損害的只是對行政機關(guān)未來行為的一種預期和信賴，是一種事實上的利害關(guān)系，還談不上法律上的利害關(guān)系”，唯有通過移植國外的“合法預期”制度方能為解決此救濟難題“帶來曙光”。?參見前注?，余凌云文。

無疑，行政法律關(guān)系的存在與否對于行政承諾糾紛的救濟舉足輕重。上述由契約視角展開的對行政承諾中法律關(guān)系的認識究竟孰是孰非呢？同樣刊登在《中國行政審判案例》（第2 卷）的案例（也是本文樣本案例4）“慈溪市華僑搪瓷廠訴慈溪市國土資源局不履行土地調(diào)查法定職責案”，?案情詳見浙江省寧波市中級人民法院（2010）浙甬行終字第81 號行政判決書。以其醒目的標題給出了一個簡潔的答案——《相對人可因行政主體不履行公告創(chuàng)設(shè)的義務(wù)尋求司法救濟》。

該案案情概要

被告慈溪市國土資源局發(fā)布公告稱：“根據(jù)《土地登記辦法》、《浙江省土地登記辦法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，現(xiàn)將慈溪市庵東大會堂宗地的土地使用權(quán)調(diào)查結(jié)果公告如下……若對公告內(nèi)容有異議，請于公告后15 天內(nèi)向土地所在地鎮(zhèn)（街道）國土資源所提出書面異議及證據(jù)，再行復核；公告期滿沒有異議的，將準予發(fā)證?！痹娲认腥A僑搪瓷廠以上述公告的界址內(nèi)容與原告土地權(quán)證界址內(nèi)容不相吻合為由，向慈溪市庵東鎮(zhèn)國土資源所提出書面異議。由于被告未予答復，原告提起行政訴訟，訴請判令被告依法對涉案爭議土地作出調(diào)查處理。訴訟中，被告履行了向原告就其異議事項作出調(diào)查處理后的結(jié)果告知工作。浙江省慈溪市人民法院一審判決：“確認被告慈溪市國土資源局未在原告起訴前對原告提出的土地使用權(quán)異議作出調(diào)查處理的行為違法。”二審維持了該判決。

對于公告的性質(zhì)，一審法院的撰稿人在“評析”中認為“就公告的法律性質(zhì)而言，理論上可歸結(jié)于行政承諾”，?同前注④，中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編書，第94 頁。一審判決書則闡明：“該公告應視為被告啟動土地更正登記程序前的收集證據(jù)行為。被告應受公告的約束，履行復核的職責?！?同前注④，中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編書，第92 頁。該案的審理不僅明晰了此類公告行政承諾的司法救濟途徑，更明確了公告相對人作為“利害關(guān)系人”的原告資格。那么，公告相對人為何未如余凌云教授所言，因與行政機關(guān)僅存在“事實上的利害關(guān)系”而遭遇救濟障礙呢？一個重要的原因在于，作為行政承諾行為邏輯中的重要連接點，相對人的合意使兩造當事人之間的關(guān)系實現(xiàn)了從“事實上的利害關(guān)系”到“法律上的利害關(guān)系”的轉(zhuǎn)變，即形成了行政承諾法律關(guān)系。

在筆者看來，作為行政承諾行為邏輯中的重要連接點，相對人這一合意意思表示的作出既可以是對承諾主體履行義務(wù)的主張，也可以是以行為踐約的方式表達對承諾內(nèi)容的接受。一旦合意發(fā)生，行政承諾將發(fā)生從“單方行為”到雙方行政法律關(guān)系形成的演變，同時其法源屬性亦相應而生。以樣本案例4 為例，該公告本身對于相對人的土地登記權(quán)屬并未發(fā)生實際影響，是行政機關(guān)自我設(shè)定的對有異議的土地使用權(quán)屬作出權(quán)屬復查這一法定職責的“誘因性”前行為。然而，當原告慈溪市華僑搪瓷廠向被告提出要求其履行土地核查義務(wù)之意思表示時，其與行政機關(guān)之間形成了“法律上的利害關(guān)系”，雙方的行政承諾法律關(guān)系由于主體要素———相對人的補進而得以形成，該承諾義務(wù)亦隨即成為被告應當履行之法定職責和裁判糾紛的法源?？梢姡V訟中，相對人的合意判斷對于行政承諾的定性乃至裁判至關(guān)重要，下文將對此做進一步的論述。

現(xiàn)代行政法在面臨調(diào)整方式從“命令—服從”向“協(xié)商—參與”轉(zhuǎn)化的同時，其法源形式也經(jīng)歷著“從靜態(tài)到靜動態(tài)結(jié)合”、“從單一法源到多元法源”的轉(zhuǎn)化。上述來自司法實踐與理論學說的對比觀察，為我們形象勾勒了一副行政承諾作為在“社會生活中不斷產(chǎn)生和生長”的動態(tài)法源形成路徑圖。（見圖2）

圖2

四、商談立法模式下的“法源”證成

由圖2 可知，無論行政承諾的對象為特定人或不特定人，承諾本身并未改變相對人的權(quán)利義務(wù)，其只是行政機關(guān)后續(xù)作出履行承諾義務(wù)之具體行政行為的“誘因性”前行為。只當相對人對其承諾內(nèi)容作出合意的意思表示之后，該承諾義務(wù)方成為承諾主體對該相對人的法定職責和其未履行職責時裁決糾紛的規(guī)范依據(jù)。這一觀察結(jié)論的得出向本研究提示了行政承諾“法”形成中的兩個關(guān)鍵元素：溝通合意與義務(wù)規(guī)范，并進而為行政承諾法源正當性論證提供了一個極具解釋力和規(guī)范性的視角———法律溝通論下的商談立法。

商談立法理論由荷蘭提爾堡大學學者W illem W itteveen Bart 和Van Kliuk 在證成軟法理論時提出，他們認為，立法有兩種基本模式：一種是工具立法(instrumental legislation)，另一種是商談立法(communicative legislation)。?參見邢鴻飛：《軟法治理的迷失與歸位——對政府規(guī)制中軟法治理理論和實踐的思考》，《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版）》2007年第5 期。兩種立法模式的理論淵源分別來自傳統(tǒng)的國家主義法律觀和現(xiàn)代法律溝通論。國家主義法律觀認為，法的要素主要包括兩個方面：一是出自國家的制定或認可；二是由國家強制力保證實施。在此“帝王之具”的觀念引導下，工具立法以主權(quán)和強制為基礎(chǔ)，其法律規(guī)范大多包含“命令—服從—否則嚴懲”的強制信息。主權(quán)者（國家）通過特定程序制定規(guī)則，要求附屬于主權(quán)的公民服從該規(guī)則，并通過制裁引導公民去遵守。與之不同的是，法律溝通論則持“否認國家法的中心地位、國家法的唯一淵源地位”的“去國家化”觀點，認為法律提供的僅是人們行動的一種框架。由于人的行動暗含人際關(guān)系和溝通，因此，法律即是為人的溝通而存續(xù)。?沈巋：《軟法概念之正當性新辨——以法律溝通論為詮釋依據(jù)》，《法商研究》2014年第1 期。仰賴此理論，商談立法以協(xié)商為基礎(chǔ)，將法律視為政府官員（包括行政立法及司法機構(gòu)）、中間組織和公眾等主體之間的談話邀請。其中，“向公眾披露信息”是商談立法者探求商談法律規(guī)范——“啟發(fā)性規(guī)范”的重要途徑。

盡管在兩種立法模式下，法律規(guī)范的形成方式和存續(xù)形態(tài)各不相同，但二者共享“被遵守”的同類規(guī)范——義務(wù)性規(guī)范。工具立法下的義務(wù)性規(guī)范來源于國家權(quán)力，而商談立法的“法”實效則來源于通過商談溝通進而獲得認同或合意后的義務(wù)性規(guī)范。商談立法之所以借力溝通，正是出于對“共識與合作”模式下產(chǎn)生的行為規(guī)范能獲得更佳法律實效的追求。在此種立法模式下，公眾對于“啟發(fā)性規(guī)范”的遵守，是出于內(nèi)心對此類義務(wù)性規(guī)范的認可而不是對懲罰的恐懼。商談立法者通過商談溝通以及通過商談溝通完成合法性認同或合意的核心機制，實現(xiàn)“披露信息”向義務(wù)性規(guī)范的轉(zhuǎn)換。

將圖2 所示的行政承諾“法源”形成路徑與上述商談立法模式做一個階段性的結(jié)構(gòu)對比，我們即可獲取這樣一個比對結(jié)果：處于“誘因性前行為”階段的行政承諾可視為商談立法中的“談話邀請”或“信息披露”，經(jīng)與相對人合意后形成的“義務(wù)性規(guī)范”則是商談立法中“通過商談溝通后獲得的認同或合意”。申言之，行政承諾的規(guī)范性來源在于合意而非命令。行政承諾通過生發(fā)于商談立法模式下的義務(wù)性規(guī)范，不僅與工具性立法共享“被遵守”的法屬性，而且較后者具有更高的法律實效。同時，法律溝通論從解釋學的視角，為行政承諾的“法”正當性提供了極好的解釋力。?關(guān)于法律溝通論，參見[比利時]馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008年版。與之不謀而合的是，日本學者美濃部達吉主張將“并不是國家的授權(quán)而是發(fā)起權(quán)原于其社會本來的力容許者”的“法律行為”納入“國家以外的立法行為”的范疇。?參見[日]美濃部達吉：《法之本質(zhì)》，林紀東譯，臺北商務(wù)印書館1992年版，第95-96 頁。該“法律行為”立法論從法本質(zhì)的探究視角同樣為行政承諾法源論提供了另一種頗具解釋力的理論支撐，極好地解釋了上述樣本案例7 中山東省高級人民法院“不能以缺少行為法上的明確授權(quán)而否定其效力”的觀點。

然而，即便論證了行政承諾的法屬性，筆者也無意將“法”與“法源”做簡單的混同。依據(jù)現(xiàn)代行政法關(guān)于法律規(guī)范和法律淵源的二分理論，“法律規(guī)范是行政機關(guān)和法院必須遵循的具有約束力的‘依據(jù)’，而‘法的淵源’則是這些可以作為行政執(zhí)法和法院判決依據(jù)的法律規(guī)范的效力淵源”。?同前注，周佑勇文。“凡是能夠作為探尋法律規(guī)范所援引的各種有影響力或有說服力的論證材料，或者說只要是法院在適用法律進行法律推論時，從中能夠?qū)ふ业阶鳛榉梢罁?jù)的法律規(guī)范的各種論證材料，都屬于法的淵源。”?參見應松年、何海波：《我國行政法的淵源：反思與重述》，載胡建淼主編：《公法研究》（第二輯），商務(wù)印書館2004年版，第15 頁。當我們依據(jù)該原理將法的淵源定義為“有說服力的論據(jù)”或“敘述法律或者爭辯法律時所使用的論據(jù)”時，則進一步證成了行政承諾的法源正當性。

從法生成的動態(tài)視角剖析行政承諾，不僅為我們從溝通合作的協(xié)商立場解讀“張熾脈案”及最高人民法院行政審判庭的“規(guī)范依據(jù)”說提供了極佳的解釋路徑，也證成行政承諾法源論之正當性?；谏衔牡恼J知，行政承諾法源論既是對經(jīng)驗事實的規(guī)則提煉，更是動態(tài)法源形成的規(guī)律概括。

五、分析框架與適用規(guī)律

在法理上證成行政承諾法源論，并實現(xiàn)將行政承諾的定性從“行政行為”轉(zhuǎn)向現(xiàn)代行政法“法源”后，筆者在此關(guān)注的下一個問題在于：這一認識論的轉(zhuǎn)變對于兩造當事人的實際利益格局，會產(chǎn)生怎樣的影響？其作為法源適用時在司法實踐中遵循怎樣的適用規(guī)律？當大多數(shù)樣本案例都將行政承諾的性質(zhì)指向“法源說”，案例1 作為唯一的“行政行為說”樣本，為研究提供了寶貴的“非典型案例”素材。

樣本案例1：“陳永華不服建湖縣人民政府專題會議紀要案”案情概要

2002年建湖縣進行城市創(chuàng)建時，船民陳永華的船舶被清理出縣城水域。同年9月13 日被告建湖縣政府作出第44 號縣長辦公會議紀要，將60年代下放船民建房問題提上了議事日程。2005年1月20 日，建湖縣信訪工作領(lǐng)導小組作出建信組（2005）001 號會辦紀要，明確購買船民安置房的必須符合60年代下放，且為2002年縣城統(tǒng)一清理出城的條件。2006年7月、9月陳永華兩次繳納建房款7 萬元。2006年12月7 日被告建湖縣政府作出第32 號專題會議紀要，增加了購買船民安置房必須是縣城戶口等條件。2007年6月11 日陳永華被通知不符合購買船民安置房條件，并要求其領(lǐng)回預繳款，交出所占安置房。原告陳永華不服，向法院提起行政訴訟，請求撤銷被告作出的第32 號專題會議紀要第二條第(3)、(4)項內(nèi)容的具體行政行為。

一審法院經(jīng)審理認為：“被告建湖縣政府2006年第32 號會議紀要是有關(guān)船民安置房問題的專題會議紀要，該紀要是在原告陳永華繳納了船民安置房購房款后，對購買船民安置房的條件作出了進一步限定，與原告陳永華具有法律上的利害關(guān)系，故本案原告主體資格適格。被告建湖縣政府為60年代下放船民安置住房并非其法定職責，應屬政府為民辦實事工程，對此如何操作，法律、法規(guī)并無明確規(guī)定。根據(jù)2002年第44 號縣長辦公會議紀要、建信組（2005)001 號會辦紀要精神，購買船民安置房的對象為60年代下放，且為2002年縣城統(tǒng)一清理出城的船民，被訴的2006年第32 號專題會議紀要第二條在此基礎(chǔ)上，增加了購買船民安置房的限制條件，雖具有不合理性，但這是被告對自主行為的自我調(diào)整，屬自由裁量的范疇，并不違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！睋?jù)此，一審法院駁回了原告陳永華的訴訟請求。

二審法院在維持原判的同時，論述了不同的“認為”意見：“解決60年代下放戶上岸建房問題，并非是建湖縣政府的法定職責，是授益性行政行為。由于建湖縣政府2002年第44 號紀要僅是原則性承諾，對上岸建房的條件界定不明確，建湖縣政府有權(quán)對該條件作進一步澄清。實質(zhì)上，2006年第32號紀要與建信組（2005）001 號會辦紀要精神并無區(qū)別。一審判決以建湖縣政府2006年第32 號專題會議紀要增加了購買船民安置房的限制條件為由，認定該紀要存在不合理性，該項認定依據(jù)不足，不能成立，但原審判決駁回原告的訴訟請求并無不當?！?/p>

無疑，樣本案例1 中的法院對于行政承諾的審查路徑和方法均有別于其他11 個樣本案例。在救濟路徑的選擇上，原告陳永華沒有選擇以行政機關(guān)不安置船民住房的不作為行為為審查對象，而是直接以行政承諾為合法性審查對象。正是由于行政承諾在案件中處于效力待審、性質(zhì)待定的行政行為地位，引致了不同的審理思路和結(jié)果。就該案的一審法院而言，其走的是合理性審查線路，其將2002年第44 號縣長辦公會議紀要、建信組（2005)001 號會辦紀要精神和第32 號會議紀要分別視為兩個獨立的自由裁量行政行為，認為在“法律、法規(guī)并無明確規(guī)定”的情形下，后者在前者基礎(chǔ)上增加限制條件，“雖具有不合理性，但這是被告對自主行為的自我調(diào)整，屬自由裁量的范疇，并不違反法律、法規(guī)的規(guī)定”。然而，這一審理思路的一個邏輯失誤在于：行使行政裁量權(quán)的前提是行政機關(guān)“有法可依”，既然“法律、法規(guī)并無明確規(guī)定”，顯然便無裁量幅度可言。對此，學界亦有“怠于履行職責更多地是指向怠于履行羈束性的作為義務(wù)”的認識。?同前注?，沈巋書，第267 頁。二審法院顯然意識到了一審的這一論證疏漏，轉(zhuǎn)而采用合法性審查標準：首先將涉案會議紀要均認定為“并非是建湖縣政府的法定職責，是授益性行政行為”，繼而在無法定職責的前提下，無義務(wù)即無責任，第32 號會議紀要即便限縮了前面兩個會議紀要的義務(wù)內(nèi)容，也仍然“不違法”。?當然，由于未涉及授益性行政行為變更的效力評價及信賴保護原則的價值判斷，二審法院的說理亦顯倉促。

那么，倘若運用上文證成的行政承諾“法源論”原理，將該案訴爭之會議紀要置于行政承諾不履行法定職責類案件的審理思路下，又會得出怎樣的結(jié)論呢？為了便于了解“法源論”分析框架下，此類因行政機關(guān)就同一事項作出新、舊承諾而引發(fā)糾紛之案件的審理規(guī)律，筆者以樣本案例11 為例，展開進一步的對比觀察。

樣本案例11：“鄭誠鄉(xiāng)與銅川市耀州區(qū)人民政府行政允諾糾紛案”案情概要

銅川市人民政府于2000年4月和6月分別制定了《銅川市招商引資優(yōu)惠政策》和《銅川市招商引資中介人獎勵辦法》，前者規(guī)定：“對引進資金和項目的中介組織和中介人給予獎勵。引進項目按客商實際出資額的1-3%給予獎勵；引進資金按資金到位總額的0.5-8%給予獎勵?！焙笳呓?jīng)2002年9月5 日和2005年3月29 日兩度修改，延用至今。關(guān)于對招商引資中介人的獎勵標準，修改后的該辦法規(guī)定：“對于投資所形成固定資產(chǎn)數(shù)額在500 萬元(含500 萬元)以上10 億元以下(含10 億元)的，均按0.5‰給予一次性獎勵，同時頒發(fā)榮譽證書。”2009年9月9 日，經(jīng)原告鄭誠鄉(xiāng)中介，銅川市耀州區(qū)政府與投資商余學明簽訂了投資建設(shè)協(xié)議，并實際履行。由于該政策與辦法關(guān)于獎勵的計算標準不一，原告鄭誠鄉(xiāng)在獲得5 萬元獎勵后，與被告耀州區(qū)政府就適用該政策或辦法兌現(xiàn)獎勵問題意見相左而訴至法院，要求確認原、被告之間形成行政允諾法律關(guān)系并判令被告按該政策規(guī)定的獎勵標準支付獎金。

一審法院在“確認原告鄭誠鄉(xiāng)與被告銅川市耀州區(qū)人民政府之間的行政允諾關(guān)系成立”的同時，認定“《銅川市招商引資優(yōu)惠政策》是對中介人獎勵的一般規(guī)定，而《銅川市招商引資中介人獎勵辦法》是對中介人獎勵的特別規(guī)定，遵循特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致時適用特別規(guī)定的原則，對中介人獎勵應按《銅川市招商引資中介人獎勵辦法》的規(guī)定執(zhí)行”。二審法院在維持原判的同時，進一步說理道：“《中介人獎勵辦法》是對《優(yōu)惠政策》中關(guān)于中介人及中介組織在招商引資工作中的獎勵更加具體和細化的規(guī)定。鄭誠鄉(xiāng)作為鳳凰水泥項目招商引資的中介人，其中介行為發(fā)生在2009年，所以，對于鄭誠鄉(xiāng)的招商引資獎勵應按2005年3月29 日的修改后的《中介人獎勵辦法》第三條第(二)項的規(guī)定予以計算?！?/p>

在《立法法》及《行政訴訟法》的制度框架內(nèi)，此案中，以規(guī)范性文件形式出現(xiàn)的該政策與該辦法并不具備成為法院審判“依據(jù)”之“法”的條件。?《立法法》未將規(guī)范性文件納入“法”的范疇而對之作出規(guī)定，《行政訴訟法》也僅對行政訴訟中法律、法規(guī)和規(guī)章的適用規(guī)則作出“依據(jù)”和“參照”的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62 條第2 款雖對規(guī)范性文件有所提及，但卻使用了模糊化的“引用”一詞：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！比欢鳛樵谠?、被告之間形成行政承諾法律關(guān)系的誘因性行政行為，該行政承諾在原告作出獎勵申請之合意表示后，性質(zhì)提升為行政法法源，化解了上述法律適用中的位階難題，但新、舊法源存在之規(guī)范沖突問題依然存在。對此，法院又是如何破解困惑的呢？通過對一、二審判決書的閱讀觀察，筆者發(fā)現(xiàn)，一、二審法院實際系運用“法的效力”規(guī)則——“特別法優(yōu)先原則”及“法的時間效力”規(guī)則，通過對沖突規(guī)范的效力確認達致“適用法律正確”的目標。此外，上述“張熾脈案”“評析”中之“與上位法沒有抵觸的情況下”等表述亦使法效力之“等級序列原則”清晰可辨。由此，我們可以得出一個關(guān)于行政承諾作為法源時的適用規(guī)律：當新、舊行政承諾存在規(guī)范沖突時，適用“法的效力”規(guī)則解決沖突。

將這一來自經(jīng)驗的行政承諾之觀察結(jié)論運用于樣本案例1，我們將得到一個不同的結(jié)論：第44號縣長辦公會議紀要（以下簡稱：44 號紀要）和建信組（2005)001 號會辦紀要精神（以下簡稱：001 號紀要）是行政機關(guān)在缺少法律明確規(guī)定的情形下，針對屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的管理事項，為自身設(shè)定的承諾義務(wù)。對于該案爭議之焦點：行政機關(guān)能否通過作出新承諾的方式，增加限制性條件、縮小前承諾之義務(wù)范圍？“法的效力”規(guī)則中的“法不溯及既往”原則和“法的時間效力”規(guī)則使問題變得相對簡單而明了：原告于2006年7月以交納建房款的踐約行為表達了對44 號紀要和001 號紀要所做承諾之合意，該紀要所承諾之義務(wù)遂成為對雙方具有約束力的不成文法源，2006年12月7 日被告建湖縣政府作出的第32 號專題會議紀要雖限縮了之前所承諾之義務(wù)范疇，但其效力并不溯及原告，僅對紀要作出之后的相對人發(fā)生效力。據(jù)此，被告建湖縣政府負有履行向原告提供安置房的法定職責。其中，合意時間點的判斷對于適用“法的時間效力”規(guī)則至關(guān)重要。

由于法源與行政行為效力規(guī)則的不同，從行政行為到行政法法源的這一行政承諾認識論轉(zhuǎn)變，不僅僅帶來理論的發(fā)展與變遷，對于隱藏其后的法律關(guān)系及其主體間的實際利益亦將產(chǎn)生重要影響。行政承諾法源論的確立不僅明晰了行政承諾的法律地位，亦為其在司法實踐中的適用提供了具體的規(guī)則，法律意義不容小覷。

六、代結(jié)語：法源譜系中的不成文規(guī)范

依照行政法之依法行政原理，行政機關(guān)的行政義務(wù)應當由法律預先設(shè)定。然而，法律規(guī)則永遠無法為需要解決的問題提供“唯一正解”，成文法源具有其自身無法克服的“既不能覆蓋所有的人的活動領(lǐng)域，也不能及時滿足社會發(fā)展的需求”的局限性。?同前注?，章劍生文。為應對社會活動的日益廣泛和復雜，新型行政管理方式不斷涌現(xiàn)，行政義務(wù)的來源、方式和類型亦日益多樣化，行政機關(guān)以承諾、合同等多種“行為”方式自設(shè)義務(wù)的現(xiàn)象應運而生。“雖然立法機關(guān)并未明確承認行政習慣、判例、行政先例和法的一般原則可以成為行政法的補充淵源，但這些規(guī)范無論在行政實踐和司法實踐中都或多或少起指導作用，有時甚至起決定作用”，不成文法規(guī)范“當然是行政作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)”。?朱新力：《行政不作為違法之國家賠償責任》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2001年第2 期。作為判斷行政不作為行為合法與否的前提，當行政義務(wù)突破傳統(tǒng)的“法定義務(wù)”而轉(zhuǎn)換為“法律上的義務(wù)”時，?參見林卉：《怠于履行公共職能的國家賠償責任》，《法學研究》2010年第3 期。《立法法》及《行政訴訟法》關(guān)于法院適用法律之位階限制便不再是行政承諾成為“規(guī)范依據(jù)”的法律障礙。?在我國現(xiàn)有的法律體系下，《立法法》及《行政訴訟法》關(guān)于法院適用法律之位階限制使以“規(guī)章以下”位階形式出現(xiàn)的規(guī)范性文件難以成為行政救濟中法院裁判糾紛之依據(jù)。正如法律淵源不受“法的形式”所拘束而“更關(guān)注的是法的效力來源”，?顧亞潞、張卓明：《法理學案例與圖表》，法律出版社2010年版，第179 頁。行政承諾雖在表現(xiàn)載體上有“行為”、“通知”、“公告”和“文件”等多種形式，但當其作為行政“作為義務(wù)的來源／依據(jù)”，并被視為商談立法模式下的溝通合意而納入“法”范疇時，其即具備了以行政法不成文法源之屬性成為行政訴訟之“依據(jù)”的可能。換言之，當我們不再將“法”的來源僅僅限于國家的“制定”或者“認可”時，在現(xiàn)代行政法的法源譜系中，行政承諾便具有了作為不成文法源的生存與成長空間。正如章劍生教授所言：“不成文法源的類別是一個開放性系統(tǒng)，當現(xiàn)代社會日趨復雜且克服成文法局限性之良策尚未找到之前，新類型的不成文法源之形成可能性是存在的，行政承諾便是一例。”?同前注?，章劍生文。