“番茄花園”事件始末

徐 偉

番茄“熟”了，可惜沒有種在合法的土壤，終究成為侵權(quán)盜版的“惡果”，被司法機(jī)關(guān)無情地剝落。

8月20日上午，備受社會公眾關(guān)注的中國第一起打擊大規(guī)模軟件網(wǎng)路盜版案——“番茄花園”案在江蘇省蘇州市虎丘區(qū)法院塵埃落定:經(jīng)營番茄花園網(wǎng)站的被告單位成都共軟網(wǎng)路科技有限公司以及4名相關(guān)被告人被以侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任，其中尤以番茄花園網(wǎng)站負(fù)責(zé)人洪磊被判有期徒刑3年6個月，并處罰金100萬元而引起社會各界熱議。

“按照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，洪磊等人有10天的上訴期，但截至目前，我們尚未收到他們的上訴狀?！?月24日上午9點，蘇州市虎丘區(qū)法院有關(guān)人士對本刊記者透露。

8月30日，法律的判決正式生效，被譽(yù)為“軟件天才”的洪磊將在鐵窗牢房中度過漫長的1200天，而曾被網(wǎng)友津津樂道的番茄花園也在打擊盜版的暴風(fēng)驟雨中“碩果無存”。

2008年8月15日，正值北京奧運(yùn)會舉辦期間，擁有千萬數(shù)量級裝機(jī)量的“番茄花園版”Windows

XP作者洪磊被警方拘捕，連同其運(yùn)營、維護(hù)的同名下載網(wǎng)站——番茄花園及論壇已被關(guān)閉，服務(wù)器及洪磊本人的筆記本均被警方帶走，為洪磊提供技術(shù)開發(fā)支持的成都紅果科技有限公司也被查封。

“番茄花園”事件驟然爆發(fā)。

“番茄花園”創(chuàng)立于2003年前后，那個時候，它還是一個名不見經(jīng)傳的小網(wǎng)站。隨著網(wǎng)站站長洪磊對微軟的Windows

XP操作系統(tǒng)進(jìn)行破解，并加以修正推出“番茄花園”版Windows

XP，供網(wǎng)民免費下載使用后，“番茄花園”的點擊量成“滾雪球”式的增長。

據(jù)了解，初期的“番茄花園”版Windows

XP，初衷源于提高客戶使用的恬靜感，目的也只是使用者之間的“體驗和交流”。事實上，該軟件在結(jié)合了眾多網(wǎng)民聰明的基礎(chǔ)上，不僅對WindowsXP的主題、桌面、按鈕等外觀進(jìn)行了美化，取消了微軟正版驗證程序，還對微軟原版操作系統(tǒng)中一些不常用功能進(jìn)行了關(guān)閉或卸載，打開了原版系統(tǒng)中的一些功能模塊限制，加快了平臺運(yùn)行速度，因此，深受廣大網(wǎng)民歡迎。然而，事情發(fā)展到后期卻逐漸變了“味兒”。

中國知識產(chǎn)權(quán)研究會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)專業(yè)委員會秘書長、中國人民公安大學(xué)副教授李春雷告訴記者，隨著裝機(jī)量的迅速增長，超過千萬的龐大用戶量成為一種可以被商業(yè)化的資源，“番茄花園”由交流性的論壇向商業(yè)網(wǎng)站“轉(zhuǎn)身”。

事實上，正是這危險的“一步”，送洪磊走上了違法犯罪的道路。記者了解到，提供盜版軟件的網(wǎng)站和論壇一般有三種盈利途徑——銷售盜版光盤、捆綁插件、網(wǎng)路廣告。而“番茄花園”的盈利也不外乎于此。

2008年8月，在洪磊被拘捕后幾日，洪磊與其合作伙伴兩年前的聊天錄音實況驚現(xiàn)網(wǎng)路，其中部分談話內(nèi)容即涉及番茄花園依賴?yán)壊寮氯?0萬元等內(nèi)容。其盈利模式隨之浮出水面:“我現(xiàn)在每月的收入中，軟件(指‘番茄花園版XP)有十幾萬塊，網(wǎng)站的收入只有兩三萬。這里面不光是XP，我自己下載網(wǎng)站里面也有一些打包的軟件，比如XP美化包，里面都有捆綁，這些都是默認(rèn)安裝的。這個美化包其他下載站也有轉(zhuǎn)發(fā)，天天的下載量很大，約有5000人次。這些默認(rèn)安裝的軟件插件，主要來自雅虎助手和易趣網(wǎng)，全部都是他們主動找我的……我現(xiàn)在的易趣插件，天天能帶來70個用戶注冊。易趣是按效果付費，用戶注冊了才算有效。雅虎助手的價格是搜索1000次給10塊錢。全球那么多番茄花園XP都是我做的，日積月累，現(xiàn)在一年半的時間，差不多就是現(xiàn)在每月10多萬的收入”。

李春雷分析說，“番茄花園”的知名度打出來以后，一些軟件公司紛紛伸出橄欖枝，試圖通過這一平臺進(jìn)行打包推廣。洪磊的不菲收入正是來自“番茄花園”版XP捆綁的流氓軟件和其他公司委托的插件帶來的分成。

洪磊被刑拘后，針對外界的種種質(zhì)疑與預(yù)測，微軟(中國)公司向媒體表示，因番茄花園的盜版軟件嚴(yán)峻損害了微軟的權(quán)益，故向國家版權(quán)局和公安部進(jìn)行了投訴并得到了“高度重視”。同時，有關(guān)負(fù)責(zé)人堅稱，“微軟一直100％地打擊盜版”。

“番茄花園”事件爆發(fā)后，在某門戶網(wǎng)站的熱門調(diào)查中，持有“番茄花園WindowsXP讓用戶更實惠、方便，我很遺憾”態(tài)度的人數(shù)占到參與被調(diào)查總?cè)藬?shù)72.73％，同時認(rèn)同“事件沒有那么嚴(yán)峻，我反對”觀點的人數(shù)比也達(dá)到18.32％。這一調(diào)查結(jié)果在一定程度上反映了部分網(wǎng)民對“番茄門”事件的態(tài)度。

“番茄花園”落入法網(wǎng)，是因為微軟的檢舉揭發(fā)。而為什么微軟要在5年后才對其“亮劍”呢？在歷經(jīng)多年與盜版“共存”的日子后，微軟又為何挑選此時開始新一輪的反盜版“戰(zhàn)爭”呢？

不少人預(yù)測，“番茄花園”作者之所以被抓，與適逢打擊網(wǎng)路侵權(quán)盜版這一大背景有關(guān)。更有不少學(xué)者表示，“拿‘番茄開刀與微軟在中國遭遇反壟斷舉報，二者不無關(guān)聯(lián)”。

2008年8月1日，隨著《反壟斷法》正式生效，北京中銀律師事務(wù)所律師董正偉提出對微軟進(jìn)行反壟斷調(diào)查，并罰款10億美元的建議，已正式得到有關(guān)部門的響應(yīng)。

商務(wù)部條法司的初步處理意見為:微軟中國涉嫌市場壟斷和技術(shù)壟斷，應(yīng)由國家發(fā)改委、國家工商總局負(fù)責(zé)行政執(zhí)法，而商務(wù)部同時也將依據(jù)自己的職權(quán)范圍，展開調(diào)查。

李春雷認(rèn)為，通過拿“番茄花園”開刀，微軟或許希望借此傳達(dá)諸如“番茄版”此類盜版軟件在海內(nèi)數(shù)量龐大，正版份額被盜版嚴(yán)峻瓜分，作為回?fù)舴磯艛嗯e報的籌碼，以反盜版之盾回?fù)艉?nèi)掀起的反壟斷之矛。

更有不愿透露姓名的IT專家告訴記者，微軟的長遠(yuǎn)計劃，是以近乎免費的形式提供軟件，靠其連帶的相關(guān)業(yè)務(wù)盈利；而番茄花園等盜版者正在搶先于微軟走平臺化的道路。而且，微軟要加快讓用戶轉(zhuǎn)向Vista的步伐，盜版WindowsXP更是一只攔路虎。

這位專家認(rèn)為，從客觀上來說，“番茄花園”的大面積傳播推廣了微軟WindowsXP操作系統(tǒng)，讓大量中國用戶形成了對微軟操作系統(tǒng)的依靠，最終微軟那些動輒上千美元的操作系統(tǒng)將順利占領(lǐng)中國市場。

針對外界的猜疑和議論，微軟大中華區(qū)首席運(yùn)營官鮑方德作出回應(yīng)，微軟中國和其他軟件業(yè)同行此舉乃為響應(yīng)國家版權(quán)局、公安部、工業(yè)和信息化部聯(lián)合啟動的“2008年打擊網(wǎng)路侵權(quán)盜版專項行動”，于是向相關(guān)**部門投訴“番茄花園”的盜版行為。同時完全否認(rèn)了市場上傳聞多年來微軟得益于盜版軟件、現(xiàn)今“卸磨殺驢”的說法。

在蘇州市虎丘區(qū)法院今年8月24日給記者提供的一審判決書中，記者注重到法院認(rèn)定番茄花園侵權(quán)行為屬“違法所得數(shù)額巨大，情節(jié)特殊嚴(yán)峻”，最終以侵犯著作權(quán)罪下判。

不少網(wǎng)民包括社會公眾對此頗有疑義，洪磊為了方便網(wǎng)民，修正了Windows

XP，怎么就犯了法，進(jìn)了監(jiān)獄？

“按照現(xiàn)有法律，洪磊的行為明顯侵犯了微軟的著作權(quán)，法院定罪量刑是比較適當(dāng)?shù)??！?/p>

李春雷認(rèn)為。

我國《刑法》第217條第1款、《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪是指以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)峻情節(jié)的行為。因此，以計算機(jī)軟件為對象構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪應(yīng)當(dāng)同時具備以下幾個條件:一是未經(jīng)著作權(quán)人許可；二是行為人具有營利目的；三是行為人未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，實施了復(fù)制發(fā)行其計算機(jī)軟件的行為；四是違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)峻情節(jié)。

李春雷逐一為記者分析這幾個條件。

其一，根據(jù)已知案情，“番茄花園”軟件“未經(jīng)著作權(quán)人許可”已不證自明。

其二，其是否“以營利為目的”？最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件詳細(xì)應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條第1款規(guī)定:“以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形，屬于《刑法》第217條規(guī)定的‘以營利為目的”情形。而根據(jù)此前媒體的大量報道，“番茄花園在后來的版本中捆綁了插件已是不爭的事實。按照時下流行的行業(yè)規(guī)則，批量的預(yù)裝插件可以按強(qiáng)裝機(jī)量獲得廣告收入”。若上述情況屬實，則番茄作者的營利目的是顯而易見的。

其三，其是否實施了刑法意義的“復(fù)制發(fā)行”行為？這也是目前此案廣為爭議的一個焦點問題，即洪磊實施的復(fù)制發(fā)行“修改”了的Windows

XP行為，是否屬于刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”行為？

計算機(jī)軟件包括源程序、目標(biāo)程序及有關(guān)文檔。對于任何計算機(jī)軟件來說，源程序代碼都是其最核心的內(nèi)容。但透過眾多使用“番茄花園”版Windows

XP的網(wǎng)友描述和媒體報道可知，洪磊個性化的windows

XP僅僅是“取消了微軟的正版驗證程序，對原版操作系統(tǒng)中一些不常用功能進(jìn)行了關(guān)閉或卸載，打開了原版系統(tǒng)中的一些功能模塊限制，對Windows

XP進(jìn)行了主題、桌面、按鈕等的外觀美化”。

據(jù)此，從技術(shù)角度看，它只是在微軟Windows

XP基礎(chǔ)上進(jìn)行了少量而表象的改動，盡管二者的界面外觀、局部功能有所不同，但后臺核心程序基本相同，其與原版軟件功能并無實質(zhì)差別，其擅自修改后的軟件所包含的智力創(chuàng)造仍是微軟公司獨自的勞動成果而并非新的軟件作品，更不具有原創(chuàng)性，其行為實質(zhì)仍是對原作品的“復(fù)制”。

結(jié)合兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件詳細(xì)應(yīng)用法律若干問題的解釋》中“通過信息網(wǎng)路向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行”的規(guī)定，認(rèn)定洪磊實施了刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”行為，并無法律障礙。而且，在對知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)呼聲日益高漲的形勢下，即使對“復(fù)制發(fā)行”適用較為寬泛的標(biāo)準(zhǔn)，也完全符合刑事政策的內(nèi)在邏輯性，亦無任何不當(dāng)，并不存在所謂的“法無明文規(guī)定”問題。

其四，其是否“違法所得數(shù)額較大”或“有其他嚴(yán)峻情節(jié)”？按照一審判決書的內(nèi)容，法院認(rèn)定“番茄花園”版系統(tǒng)累計下載196909次。被告人洪磊、孫顯忠以侵犯著作權(quán)最被分別判處三年半有期徒刑，并處罰金100萬元。成都共軟網(wǎng)路科技有限公司被判處沒收違法所得292萬余元，并處罰金877萬余元。

根據(jù)兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件詳細(xì)應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，其行為屬于“違法所得數(shù)額較大”的情形。

洪磊獲刑三年半后，在番茄花園首頁的標(biāo)題欄上，記者看到這樣一句宣言:有人說，洪磊判了，番茄完了！

事實上，對于“番茄花園”事件的爭論還遠(yuǎn)未結(jié)束。不少網(wǎng)民根據(jù)《反壟斷法》第55條，“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法”，認(rèn)為微軟的windows產(chǎn)品在中國市場上價格高昂，居于支配地位，涉嫌濫用知識產(chǎn)權(quán)，有壟斷嫌疑。

如何全面看待“番茄花園”案件，怎樣理性面對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與反壟斷？

“從表面上看，知識產(chǎn)權(quán)制度與反壟斷政策好像的確存在著矛盾。但假如稍加深入研究，就會發(fā)現(xiàn)二者其實貌離神合，是兩個完全獨立但又協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律體系?！崩畲豪捉榻B說，知識產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)功能和公開功能，既保護(hù)了知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者的獨占性，又激勵競爭對手在高起點上去創(chuàng)造新的知識；《反壟斷法》則旨在謀求消費者福祉的最大化和經(jīng)濟(jì)環(huán)境的最優(yōu)化，保障自由市場中的競爭。簡而言之，兩種制度的根本目的都是保護(hù)和促進(jìn)市場競爭，可謂殊途同歸。

李春雷認(rèn)為，雖然知識產(chǎn)權(quán)本身具有某種“壟斷性”，但假如市場上還存在著與之競爭的對手，就不能認(rèn)為其擁有市場支配地位；即使相關(guān)市場在一定時期沒有競爭對手，但只要權(quán)利人沒有限制潛在競爭對手進(jìn)入相關(guān)市場，就不能斷定其必然是壟斷；即使其客觀上取得了巨額利潤，《反壟斷法》都將其視為一種“例外的壟斷”或“必要的代價”而不加過問。只有當(dāng)權(quán)利人的行為超出了知識產(chǎn)權(quán)法律所答應(yīng)的范圍，通過雙邊協(xié)議、合并或購置等手段影響到市場競爭時，反壟斷政策才可以介入。單純的、感性的以權(quán)利人的市場優(yōu)勢或者商品價格來推斷壟斷行為，遠(yuǎn)未科學(xué)，也并不可靠。知識產(chǎn)權(quán)制度與反壟斷政策是相互獨立、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的，知識產(chǎn)權(quán)本身也并不違反反壟斷政策。

記者獲悉，截止目前，世界上還沒有一個完整的有關(guān)反壟斷政策的國際公約。隱含了反壟斷政策實質(zhì)規(guī)則的TRIPs協(xié)定，亦未給成員國的海內(nèi)立法留下太多回旋余地。而海內(nèi)，《反壟斷法》雖已頒布實施，但也因其規(guī)定過于原則、40余個配套規(guī)則無一出臺，而面臨事實上無法實施的窘境。

針對不少網(wǎng)民對微軟公司的行為頗有微詞，指責(zé)“他們是放水養(yǎng)魚，魚大收網(wǎng)”，

李春雷表示，即使些都是事實，但并不能成為鼓勵盜版的理由。現(xiàn)代文明社會中，道德與法律有著相對明確的分野。任何一種商業(yè)行為，都必須合法，但卻未必合情、合理。軟性的“情”和“理”可以影響并逐步推動已有法律的完善，但絕不能阻礙現(xiàn)有法律的剛性落實。

事實上，“番茄花園”事件為許多類似的網(wǎng)站提供了一個“灰色的樣本”。李春雷表示，無論是企業(yè)還是個人，做盜版侵權(quán)生意風(fēng)險巨大，合法經(jīng)營才是正道。

李春雷說，保護(hù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)不僅是我們的國際承諾，更是法律的基本要求。構(gòu)造一個公平、公正穩(wěn)定的市場環(huán)境，也是企業(yè)和消費者的共同要求。“橋歸橋，路歸路”，對于知識產(chǎn)權(quán)，我們果斷保護(hù)；而對于壟斷，我們果斷打擊，兩手都要抓。但抓每一手，都不能脫離“游戲規(guī)則”。只有在法律的理性規(guī)制中，我們才可能在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和反壟斷中找到一個平衡點，切實保護(hù)好公眾的合法權(quán)益與企業(yè)的合法利益。