行政規(guī)范性文件附帶審查制度之缺陷與完善

摘要：《行政復(fù)議法》確立了規(guī)范性文件的附帶審查制度，然而，這一創(chuàng)新性制度在行政司法實(shí)踐中并沒有取得令人滿意的效果。針對規(guī)范性文件附帶審查的制度缺陷，需要對我國現(xiàn)行的規(guī)范性文件附帶審查制度進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，在更高層次上建立行政復(fù)議司法化機(jī)制，使之成為監(jiān)督行政的重要保障。

關(guān)鍵詞：行政規(guī)范性文件； 附帶審查； 行政復(fù)議司法化

中圖分類號：D63 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）0５-0126-03

一、 違法規(guī)范性文件的現(xiàn)行責(zé)任追究機(jī)制及評價(jià)

在我國，《行政訴訟法》明確將抽象行政行為排除在司法審查范圍之外，現(xiàn)有的法律框架下，對抽象行政行為的監(jiān)督途徑主要在于人大的權(quán)力監(jiān)督和行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督?？傮w而言，對違法規(guī)范性文件的現(xiàn)行責(zé)任追究機(jī)制仍然十分薄弱。

1． 人大對規(guī)范性文件的權(quán)力監(jiān)督。行政機(jī)關(guān)由權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生并對它負(fù)責(zé)，權(quán)力機(jī)關(guān)對同級政府的規(guī)范性文件負(fù)有監(jiān)督之責(zé)，根據(jù)《憲法》和各級組織法規(guī)定，各級人大常委會(huì)有權(quán)撤銷本級人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，對任何一件行政規(guī)范性文件，權(quán)力機(jī)關(guān)都有權(quán)予以審查。但是權(quán)力機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件的監(jiān)督存在自身的局限性和具體操作上的困難：（1）在通常情況下，權(quán)力機(jī)關(guān)通過聽取政府工作報(bào)告的形式來檢驗(yàn)行政機(jī)關(guān)依法行政的情況。人大聽取政府工作報(bào)告的形式?jīng)Q定了權(quán)力機(jī)關(guān)只能開展對政府整體工作情況的宏觀監(jiān)督而不可能對行政機(jī)關(guān)發(fā)布的行政規(guī)范進(jìn)行微觀的具體監(jiān)督。（2）權(quán)力機(jī)關(guān)對其產(chǎn)生的行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督基本上屬于政治范疇，行政機(jī)關(guān)對權(quán)力機(jī)關(guān)承擔(dān)的是政治責(zé)任而非法律責(zé)任。即權(quán)力機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件審查基本限于合理性、可行性審查。權(quán)力機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件合理性的審查應(yīng)當(dāng)著眼于對文件制定主體政治責(zé)任的追究。（3）會(huì)議制的權(quán)力機(jī)關(guān)不可能對違法的抽象行政行為進(jìn)行經(jīng)常性的法律監(jiān)控。權(quán)力機(jī)關(guān)的會(huì)期間隔很長，運(yùn)作程序復(fù)雜，要啟動(dòng)它對一件違法文件的審查顯然十分困難。（4）人大常委會(huì)主要通過備案審查制度來撤銷與法律相抵觸的行政法規(guī)、行政規(guī)章等行政立法行為，但是備案制度本身的程序不夠完善，備案制度審查、糾正或撤銷違法不當(dāng)規(guī)范性文件的成效甚微。

2． 上級行政機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件的層級監(jiān)督?？h以上地方各級人民政府有權(quán)通過備案審查、法規(guī)清理、執(zhí)法監(jiān)督等方式改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令，其中以備案審查為主。國務(wù)院制定了《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》，到目前為止，幾乎全國各個(gè)省級人民政府通過地方立法的形式建立了規(guī)范性文件備案制度。然而，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，地方各級行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件約有二百多萬件，但是自從1987年備案制度建立以來，31個(gè)省級政府所屬工作部門以及市級人民政府向省級政府報(bào)送備案的規(guī)范性文件不足兩萬件，到2001年底通過備案審查予以糾正的僅有400余件。［1］

看似完備的監(jiān)督制度實(shí)際上形同虛設(shè)，究其原因：（1）在這些監(jiān)督制度中，既沒有行政行為的利害相關(guān)人參與，又沒有建立社會(huì)監(jiān)督的啟動(dòng)機(jī)制，缺少程序的發(fā)動(dòng)者，從而無法溝通行政行為主體和行政相對人之間的關(guān)系，使得上述監(jiān)督形式有名無實(shí)。（2）備案制度缺少有效的程序規(guī)則，備案主體的權(quán)限、責(zé)任、處理程序和方式、時(shí)效等重要監(jiān)督內(nèi)容不夠明確，因而無法順利進(jìn)行。一些行政機(jī)關(guān)僅為履行了告知義務(wù)，主動(dòng)備案的只是部分規(guī)范性文件；備案機(jī)關(guān)不同程度存在備而不審、審而不糾的問題；由于備案是被動(dòng)的事后監(jiān)督，一些違法不當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件在被糾正之前已經(jīng)造成了無法彌補(bǔ)的損失。

二、 行政規(guī)范性文件附帶審查制度之先天缺陷

（一）《行政復(fù)議法》第七條對“規(guī)定”概念的界定不夠科學(xué)，造成執(zhí)法混亂

“規(guī)定”的分類標(biāo)準(zhǔn)有多重，其行為性質(zhì)或在法律淵源中的地位，目前尚沒有明確的理論觀點(diǎn)或司法中統(tǒng)一的法律界說。從法律效果上對不同性質(zhì)的“規(guī)定”進(jìn)行區(qū)分，可以分為行政創(chuàng)制性文件、行政解釋性文件、行政指導(dǎo)性文件、行政告知性文件；［2］根據(jù)適用對象和調(diào)整范圍，可以分為外部規(guī)則和內(nèi)部規(guī)則。不同性質(zhì)的規(guī)范性文件有不同的法律效力，如政府部門的會(huì)議紀(jì)要等僅對內(nèi)部行政相對人有效，按照《行政復(fù)議法》第七條可以附帶審查，但是將與第八條“內(nèi)部行政行為不得復(fù)議”的規(guī)定相矛盾?！缎姓?fù)議法》采用制定主體的分類方法僅僅表明不同主體“規(guī)定”的形式特征，沒有揭示“規(guī)定”的實(shí)質(zhì)特性，導(dǎo)致《行政復(fù)議法》條文之間的相互沖突。造成一些性質(zhì)上不宜復(fù)議審查的規(guī)范性文件如行政告知性文件被申請復(fù)議，導(dǎo)致行政復(fù)議資源不必要的浪費(fèi)。況且在行政法規(guī)之外，國務(wù)院有權(quán)并且實(shí)際上制定了大量的規(guī)范性文件，如果利害關(guān)系人認(rèn)為其違法不當(dāng)能否申請復(fù)議，《行政復(fù)議法》對此沒有明確規(guī)定，法律規(guī)定的不周延導(dǎo)致了實(shí)際操作中的困惑。

（二）規(guī)范性文件附帶審查制度容易導(dǎo)致行政糾紛的擴(kuò)大化，［3］違背了《行政復(fù)議法》監(jiān)督行政的立法宗旨

首先，在行政法治實(shí)踐中，大多數(shù)規(guī)范一經(jīng)頒發(fā)就會(huì)對行政相對人權(quán)益造成直接影響，不需要執(zhí)行具體行政行為。例如北京市環(huán)保局、交通局及公安交管局3家單位聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于對具備治理?xiàng)l件輕型小客車執(zhí)行新的尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的通告》，規(guī)定所有在1995年以后購的車都必須安裝電控補(bǔ)氣和三元凈化器，經(jīng)驗(yàn)收達(dá)標(biāo)取得綠色環(huán)保標(biāo)志后方可獲準(zhǔn)年檢。劉某某等車主由于未裝置通告中所指的尾氣凈化系統(tǒng)，其車未獲準(zhǔn)年檢?？梢姡瑳]有具體行政行為不能單獨(dú)提出對不服規(guī)范性文件的行政復(fù)議，將直接侵害相對人權(quán)益的規(guī)范性文件排除在行政復(fù)議的范圍之外，損害了受規(guī)范性文件直接損害的行政相對人的復(fù)議救濟(jì)權(quán)。

其次，唯有行政相對人觸犯其不服的規(guī)范性文件并在行政主體據(jù)此作出具體行政行為之后才能申請復(fù)議違法的規(guī)范性文件，這一附帶限制的結(jié)果不是化解糾紛，反而進(jìn)一步擴(kuò)大行政糾紛，有鼓勵(lì)行政相對人故意違反其不服的規(guī)范性文件之嫌，顯然違背了《行政復(fù)議法》的立法宗旨。

其三，規(guī)范性文件復(fù)議的過程限制使復(fù)議制度的監(jiān)督效果大打折扣。一方面，《行政復(fù)議法》沒有單獨(dú)設(shè)定規(guī)范性文件申請復(fù)議的時(shí)效，將其限制在對具體行政行為提起復(fù)議的過程中，如果具體行政行為已經(jīng)超過60日的復(fù)議時(shí)效，即使規(guī)范性文件明顯違法也難以處理；另一方面，如果行政相對人在復(fù)議過程中撤回對具體行政行為的復(fù)議申請，復(fù)議機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件的審查程序?qū)㈦S著具體行政行為復(fù)議中止而終止制約了復(fù)議機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件的有效監(jiān)督。

（三）規(guī)范性文件附帶審查程序制度過于“行政化”

第一，復(fù)議機(jī)構(gòu)即“負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)”隸屬于作出原具體行政行為的本級行政機(jī)關(guān)或上一級行政機(jī)關(guān)，復(fù)議機(jī)構(gòu)沒有自主地位和自主決定權(quán)，缺乏相應(yīng)的獨(dú)立性。

第二，以書面審理為主的行政復(fù)議方式缺乏相應(yīng)的制度支持，既無效率更無公正。公正的書面審查方式必須以真實(shí)、全面、完備的行政檔案制度和證據(jù)制度為前提，否則書面審查將完全走樣。而且在目前行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人之間有著千絲萬縷的聯(lián)系以及行政復(fù)議機(jī)構(gòu)本身具有較強(qiáng)的依附性的情況下，書面審查容易導(dǎo)致行政復(fù)議的“暗箱操作”而與《行政復(fù)議法》規(guī)定的公開原則相悖。

第三，缺失規(guī)范性文件的行政復(fù)議證據(jù)制度，與行政復(fù)議程序的“司法性”不相稱?！缎姓?fù)議法》僅在第23、24條規(guī)定了具體行政行為的證據(jù)問題，對規(guī)范性文件的復(fù)議審查的證據(jù)種類、證據(jù)調(diào)查與收集、證據(jù)審查與判斷等基本證據(jù)內(nèi)容沒有明確的規(guī)定。

三、 規(guī)范性文件行政復(fù)議制度重構(gòu)之必要性分析

入世后，我國的法律制度必須與世貿(mào)組織規(guī)則接軌，隨著履行世貿(mào)組織規(guī)定的義務(wù)逐年推進(jìn)，規(guī)范性文件的復(fù)議制度必將與法治發(fā)達(dá)國家保持同步，必須改革現(xiàn)前的規(guī)范性文件附帶審查制度，在更高層次上完善對政府抽象行政行為的監(jiān)督機(jī)制。

（一）我國政府履行入世承諾的需要

WTO規(guī)則在性質(zhì)上屬于國際行政法的范疇，其主要規(guī)制對象是成員方政府的行政行為，多個(gè)WTO協(xié)議要求成員方政府制定的貿(mào)易規(guī)則應(yīng)當(dāng)給利害關(guān)系人提供獨(dú)立、客觀、公正審查的權(quán)利。《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條規(guī)定：“司法審議成員的國內(nèi)立法中包括有反補(bǔ)貼措施規(guī)定的，應(yīng)維持司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，以便對與仲裁有關(guān)的行政行為，盡快實(shí)行審議或?qū)Φ?1條意義上的裁定復(fù)議進(jìn)行迅速的審議，此類法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)有關(guān)裁定或復(fù)議的調(diào)查當(dāng)局，并向參與該行政程序和直接地或個(gè)別地受到該行政行為影響的所有利害有關(guān)方提供申請審議的機(jī)會(huì)。”可見，WTO對成員方有關(guān)貿(mào)易或服務(wù)“規(guī)定”引發(fā)爭議進(jìn)行審查的總體要求是：（1）裁判機(jī)構(gòu)公正、獨(dú)立。（2）行政復(fù)議及時(shí)、高效。（3）允許對成員國關(guān)于貿(mào)易或服務(wù)的“規(guī)定”的司法審查或行政復(fù)議。（4）司法最終裁決。如果首次上訴是行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理的，相對人應(yīng)有向司法機(jī)關(guān)上訴的機(jī)會(huì)。

（二）當(dāng)前行政規(guī)范性文件的法治化程度較低

規(guī)范性文件制定過程中存在的問題。第一，缺乏統(tǒng)一的規(guī)范性文件制定程序。國務(wù)院發(fā)布的自2001年起施行的《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》，對于規(guī)范性文件制定有一定的意義，但制定程序的隨意性較大，臨時(shí)性、應(yīng)急性、任務(wù)性的文件較多，涉及行政相對人重大權(quán)益的規(guī)范性文件制定過程中的民主參與程度不夠，往往未經(jīng)認(rèn)真調(diào)研、論證、征求意見、審議、核查，草率發(fā)文的現(xiàn)象較為普遍。第二，政出多門，規(guī)范性文件實(shí)體內(nèi)容相互沖撞。現(xiàn)行的行政體制下，政府缺乏控制部門的有效法律手段，部門既要服從于本級政府，又要聽命于上級主管部門，導(dǎo)致政出多門甚至相互矛盾。第三，利益驅(qū)動(dòng)，權(quán)力謀私“規(guī)范化”。規(guī)范性文件往往由管理部門起草，部門利益、局部利益的痕跡較重，“政府權(quán)力部門化和部門權(quán)力利益化”的傾向較為明顯。

（三）抽象行政行為的特性要求

（1）抽象行政行為就其實(shí)質(zhì)而言，屬于公共行政政策［4］或憲政行為，［5］屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)范疇，必須受行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督。哈佛大學(xué)公共政策與管理教授史蒂文凱爾曼在其一書中指出，“公共政策，從國會(huì)的立法到行政機(jī)構(gòu)制定的條例、法規(guī)都包括在內(nèi)。”［6］從理論上說，抽象行政行為所反映的是行政機(jī)關(guān)與全體或絕大多數(shù)社會(huì)成員之間的利益關(guān)系，是一種公共利益的代表者與被代表者之間的關(guān)系。各社會(huì)成員并不是作為單個(gè)的社會(huì)成員而存在的，而是作為社會(huì)成員的整體而存在的。這時(shí)的利益關(guān)系是一種作為大家的代表者是否真正代表了大家的利益而形成的關(guān)系，即整體利益與整體利益之間的關(guān)系。［7］在我國，許多制定公共行政政策的憲政行為被包括在行政行為之中并被稱為“抽象行政行為”，［8］這種界于執(zhí)法與立法之間的過渡性行為是法律與各地實(shí)際情況相結(jié)合的產(chǎn)物，因而具有較多的政策性成分和自由裁量因素，屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范疇。在我國，目前法院審查的行政自由裁量行為限于顯失公正的行政處罰行為，并不包括政策性的抽象行政行為，自由裁量行為主要受行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。（2）違法不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨楸染唧w行政行為更具有危險(xiǎn)性和破壞力。抽象行政行為產(chǎn)生于對一定社會(huì)的規(guī)范性調(diào)整，其目的在于為不特定的相對人提供一種具有普遍意義的行為準(zhǔn)則，具有普遍性、抽象性。抽象行政行為一旦違法，將會(huì)給公共利益造成普遍的大面積損失，很多行政機(jī)關(guān)違法亂紀(jì)的問題即出在行政機(jī)關(guān)的“規(guī)范性文件”上，它已不是某個(gè)具體工作人員的違法，而是整個(gè)部門的違法，是一級政府的違法。規(guī)范性文件違法所造成的損害并不是單個(gè)相對人的損害，而是整個(gè)管轄范圍內(nèi)的行政相對人的損害。

四、 規(guī)范性文件復(fù)議制度之完善

針對規(guī)范性文件附帶審查的制度缺陷和現(xiàn)實(shí)困境，需要對我國現(xiàn)行的規(guī)范性文件附帶審查制度進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，使之成為監(jiān)督行政和救濟(jì)行政相對人合法權(quán)益的具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政審查機(jī)制。

（一）影響行政相對人權(quán)利、義務(wù)的抽象行政行為應(yīng)納入復(fù)議范圍

首先，綜合考慮我國行政法治的進(jìn)程及規(guī)范性文件存在的問題等因素，筆者認(rèn)為可復(fù)議的范圍界定為影響行政相對人權(quán)利、義務(wù)的全部行政規(guī)范。這也是當(dāng)前行政法治發(fā)達(dá)國家的大勢所趨，法國、英國、葡萄牙、意大利、瑞士等國家通過概括規(guī)定或列舉方式將包括行政立法在內(nèi)的抽象行政行為全部納入復(fù)議范圍。其次，在現(xiàn)行的附帶審查制度之外要增加對抽象行政行為的獨(dú)立審查制度。［9］最后，復(fù)議申請人資格確定為受抽象行政行為“不利影響”的相對人，不以具體行政行為為對抽象行政行為復(fù)議的前提。

（二）借鑒當(dāng)今世界行政司法化的公共行政運(yùn)作機(jī)制，實(shí)行對抽象行政行為復(fù)議的司法化審查機(jī)制

從英美法系和大陸法系國家的行政發(fā)展史來看，一直都在努力嘗試將司法程序引入行政裁決系統(tǒng)，如英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、日本的國稅不服審判所、韓國的行政審判委員會(huì)，行政裁決司法化的傾向試圖使行政機(jī)關(guān)成為如同法官一般的法律專家，如此既能給予個(gè)人利益以正當(dāng)?shù)牧α?，又不影響政府活?dòng)的效率和效果。［10］因?yàn)閷Τ橄笮姓袨榈膹?fù)議審查涉及行政政策的考量和對行政裁量權(quán)的合理判斷，美國有學(xué)者甚至撰文稱行政機(jī)關(guān)應(yīng)成為現(xiàn)代美國的“普通法院”，［11］意在使行政機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)起化解現(xiàn)代福利國家行政糾紛的重任。

行政復(fù)議制度的司法化有三層含義：一是行政復(fù)議組織應(yīng)該具有相對的獨(dú)立性，行政復(fù)議活動(dòng)不受任何外來干預(yù)，由復(fù)議人員依法獨(dú)立作出決定，以保證復(fù)議過程的公正性；二是行政復(fù)議程序的公開性與公正性，行政復(fù)議程序必須公開進(jìn)行，并保護(hù)參與人的復(fù)議申請權(quán)、平等參與權(quán)、申請回避權(quán)、陳述權(quán)、質(zhì)證權(quán)、律師代理權(quán)等項(xiàng)權(quán)利以及對行政復(fù)議結(jié)果的司法上訴權(quán)；三是行政復(fù)議結(jié)果應(yīng)該具有準(zhǔn)司法效力，進(jìn)入訴訟程序以后，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該對行政復(fù)議決定給予相當(dāng)程度的尊重。［12］鑒于我國規(guī)范性文件違法而“行政化”復(fù)議審查難以有效規(guī)制的情形下，突出行政復(fù)議司法化的價(jià)值取向是合理的。

（三）加強(qiáng)行政復(fù)議與行政訴訟的銜接，確立“司法最終解決”原則，完善對抽象行政行為的司法監(jiān)督

司法公正是社會(huì)公正的最后一道防線，為了保障行政復(fù)議的公正性，西方各國一般都確立了司法最終解決原則。正如美國著名的行政法學(xué)家伯納德·施瓦茨所尖銳指出的那樣：“如果沒有獨(dú)立的司法審查，那么在實(shí)踐中唯一的制約便是行政官員的自我制約。這樣一個(gè)結(jié)果足以與法治本身相矛盾。這里不禁使人想起了以前被認(rèn)為是出自拿破侖的評論，‘如果僅僅憑借行政決定就可以剝奪一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，那么我們看不出在法國還怎么能有財(cái)產(chǎn)所有者。’”［13］同理，如果僅憑行政機(jī)關(guān)發(fā)布的規(guī)則就可以剝奪一個(gè)人的權(quán)利，那么我們看不出還有什么個(gè)人權(quán)利。權(quán)利保障的實(shí)質(zhì)在于確立了公民的訴權(quán)，在于建立了由獨(dú)立的審查機(jī)構(gòu)監(jiān)督抽象行政行為的保障機(jī)制。當(dāng)前我國的行政訴訟受案范圍較之復(fù)議范圍窄，但是，相對人對關(guān)于抽象行政行為的復(fù)議決定不服轉(zhuǎn)而向法院起訴，法院勢必要對抽象行政行為的合法性問題進(jìn)行審查，因此，明確“司法最終解決”原則，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)行政復(fù)議與行政訴訟的受案范圍，使關(guān)于規(guī)范性文件的行政爭議最終訴諸法院公正裁決。

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責(zé)任編輯 王友海