秦漢時期的和奸罪

提要：秦漢時期，法律對和奸的論罪區(qū)分為親屬與非親屬兩類，處罰輕重差別較大。和奸罪的審理程序包括：以“詣告”的形式對犯奸者提起訴訟；受理機關以縣廷為主，疑難案例依次向郡國守相及廷尉府疑讞，王侯的和奸罪則交由中央受理；和奸罪的認定必須滿足“必案之校上”的條件。對和奸罪的有關規(guī)定和處理從維護家族聯(lián)姻關系、維護家長權力及保證家族“財不出戶”等3個方面維護家族秩序和社會等級名份。

關鍵詞：和奸罪 簡牘 秦漢法制 家族

秦漢時期的法律條文已經(jīng)形成了針對和奸罪的治罪條令。對于秦漢時期的和奸罪，史學界已有研究。但僅從犯罪類型的角度，對和奸罪的處罰及奸生子女的歸屬問題有所涉及，未能全面揭示法律層面上對和奸罪的認定、審理及確立和奸罪的深層原因與宗旨。本文擬以出土簡牘資料為基礎，對秦漢時期和奸罪的類型、認定、審判程序及設定和奸罪的深層原因進行考察，力圖揭示秦漢時期法律制定者所遵循的核心價值，加深對中國古代法律的家族主義及維護等級名分特征的認識。

一、秦漢和奸現(xiàn)象及處罰

秦漢時期的法律稱不合法的兩性關系為“和奸”，亦表述為“亂”、“私亂”、“通”、“私通”、“奸”、“淫”、“淫亂”、“盜”等。秦漢時期，法律對和奸的論罪區(qū)分為親屬與非親屬兩類，處罰不盡相同。親屬間的和奸又包括血親亂倫，為親屬服喪期間發(fā)生的居喪奸；非親屬間的和奸罪有常人相奸與良賤相奸等。下面分而述之。

血親相奸。所謂“血親相奸”，在漢代又稱“禽獸行”，法律嚴禁的此類行為包括：一、有血緣關系的親屬間的亂倫，包括母子或父女及兄弟姐妹；二、由姻親及擬制血親而引起的親屬關系，包括與后母、父祖妾或御婢之間的性關系，以及兄嫂間的性關系等。違背人倫的禽獸行被秦漢社會所不容，尤其父女、母子之間的淫亂，判罰尤重。傳世文獻所載因禽獸行而被誅罰的王侯非常多，如武帝時期的燕王劉定國“與父康王姬奸，生子男一人。奪弟妻為姬。與子女三人奸”，詔下公卿，皆議“定國禽獸行，亂人倫，逆天，當誅”，于是劉定國自殺，國除為郡。對于同一血緣的兄弟姊妹之間的和奸行為亦嚴懲不貸。如睡虎地秦簡《法律答問》中有對同母異父相與奸的行為論處棄市之刑的案例。張家山漢簡《二年律令·雜律》亦規(guī)定：“同產(chǎn)相與奸，若取(娶)以為妻，及所取(娶)皆棄市”。從判罰的角度而言，秦漢時期對于無直接血緣關系的親屬相奸較血緣亂倫的判罰要輕，但仍比普通的和奸罪判罰重。漢初律文規(guī)定：“復兄弟、孝(季)父柏(伯)父之妻、御婢，皆黥為城旦舂。復男弟兄子、孝(季)父柏(伯)父子之妻、御婢，皆完為城旦”?？梢姖h律嚴厲禁止男子與自己的兄弟、季父、伯父等之妻或御婢發(fā)生性關系，只是在量刑時依親等而稍有區(qū)別。到東漢時期，將“禽獸行”與殺人、逆亂視為同罪。據(jù)《后漢書·仲長統(tǒng)傳》載：“非殺人逆亂鳥獸之行甚重者，皆勿殺?！笨傊?，血親相奸在秦漢時期是法律難容的重罪，如若有犯，將予以嚴懲。

居喪奸。即為親屬守喪期間發(fā)生的奸罪。秦漢時期喪期長短不一，少則數(shù)日，多則3年，而且按儒家禮儀，“君子居喪，食旨不甘，聞樂不樂”。居喪期間不但衣、食、住、行等日常生活一切都應從簡，尤其忌諱兩性生活，并以法律形式禁止私通淫亂行為。漢初法律對居喪奸有明文規(guī)定，張家山漢簡《奏讞書》第21例中引漢律云：“妻之為后次夫父母，夫父母死，未葬，奸喪旁者，當不孝。不孝棄市。”該案中女子甲是在為夫守喪期間與他人和奸，如何比照律文進行論處，在廷議的過程中引起了爭論。廷史以“欺生”比“欺死”罪重，“欺死夫毋論”，與廷尉等人進行爭辯，雖然最終未能形成定讞，但仍可推知對女子居夫喪奸的處罰比居父母喪奸處罰輕。而居父母喪期間和奸，則要受到比較嚴厲的懲戒。如武帝時常山王劉勃坐憲王喪服奸，被廢徙房陵。

常人相奸。秦漢時期，常人之間的私通行為時有發(fā)生，比如秦時的薄太后就是其父與魏王宗家女魏媼私通所生。漢代成帝時的長陵大姓尚方禁年輕時也曾“盜人妻”，甚至做出縱妻犯奸的行為。從法律規(guī)定來看，當時對常人和奸的雙方當事人實行同等處罰，如張家山漢簡《二年律令·雜律》規(guī)定：“諸與人妻和奸，及其所與皆完為城旦舂。”“不過，由于和奸畢竟屬于個人私下的行為，所以盡管秦漢律令對常人相奸罪判罰比較嚴厲，但多數(shù)私通行為并未受到法律的懲罰。

良賤相好。秦漢時期，良賤之別比較森嚴，不僅禁止良賤通婚，而且對于良賤之間的婚外私通行為有比較嚴格的限制。秦漢時期一夫一妻多妾婚制已經(jīng)形成，對于主婢婚外私通行為沒有完全禁止，根據(jù)張家山漢簡《二年律令·置后律》“婢御其主而有子，主死，免其婢為庶人”的規(guī)定可以推測，秦漢法律對于婢女與主家的婚外私通行為給予一定的保護。但是女主與男奴的婚外性關系則被嚴厲禁止。張家山漢簡《二年律令·雜律》規(guī)定：“奴取(娶)主、主之母及主妻、子以為妻，若與奸，棄市，而耐其女子以為隸妾。據(jù)《史記·淮南衡山列傳》載：衡山王之女無采與奴奸，又與客奸，后衡山王之子欲告發(fā)此事，衡山王親自追捕其予以禁止其告發(fā)。衡山王極力阻止告發(fā)的行為恰好印證了此條法律在實際生活中確實具有一定的威懾作用，即使貴為王侯也有所顧忌。必須指出的是，雖然主奴和奸雙方皆受到懲罰，但對雙方的懲罰程度是有區(qū)別的。即對奴的懲罰是棄市，對女主則相對而言比較輕。

總之，秦漢時期的和奸罪因發(fā)生在不同親等、不同等級之間而判罰輕重差別較大，輕者完為城旦舂，重者棄市。血親間的“禽獸行”與居父母喪奸尤其為禮法所不容，對于逾越良賤界限的女主與家奴的私通行為亦加嚴懲，法律維護倫常與等級的目的由此可見一斑。

二、秦漢和奸罪的審理程序及和奸罪的認定

盡管秦漢律令對不同類型的和奸罪判罰有別，但任何一起和奸罪的訴訟都要遵循一定的司法程序。由于資料缺如，只能就司法程序中的告發(fā)權、告發(fā)方式、受理機構、立罪要件、審判原則等予以初步探討。

和奸罪的告發(fā)權歸屬。秦律支持任何人告發(fā)和奸行為，如睡虎地秦簡《封診式》中的“奸爰書”條中“某里士五(伍)甲詣男子乙、女子丙”的記載表明，告發(fā)這起和奸罪的是某里士五(伍)甲。秦始皇時期，為整齊風俗，甚至規(guī)定人皆得以殺死奸夫，如《會稽刻石》載：“防隔內(nèi)外，禁止淫佚，男女絮誠。夫為寄豭，殺之無罪。”漢代和奸罪的告發(fā)者既可以是和奸雙方的親屬，也可以是鄰里或同事。從史書所載之具體案例而論，任何人都可以告發(fā)和奸行為，反映出官府對治理和奸罪的重視。

和奸罪的告發(fā)方式。據(jù)秦漢簡牘資料所載，秦漢時期和奸罪的訴訟實行“詣告”，即將被告送至官府而告。前文提及的睡虎地秦簡《封診式》中之“奸爰書”對“詣告”有比較全面的揭示：“奸爰書：某里士五(伍)甲詣男子乙、女子丙，告曰：‘乙、丙相與奸，自晝見某所，捕校上來詣之。’”訴訟的原告甲先將犯奸的乙與丙一起抓獲，然后將其送到官府提出訴訟，這是一個完整的對和奸罪的“詣告”案例。有時“詣告”者是和奸雙方中一方的親屬，如張家山漢簡《奏讞書》第21例中婆婆告發(fā)媳婦居夫喪奸一案，即婆婆將犯奸之婦告之官府，并提起訴訟。

和奸罪的受理。現(xiàn)存秦漢資料中尚無一例和奸罪訴訟案例的完整資料，所以對于和奸罪的受理，僅能獲得一個大概的認識。兩漢時期，地方行政是郡國并行制，郡以下是縣、鄉(xiāng)、里?？h廷是基層的審判機關，它接受告劾，進行審理，一般的和奸罪訴訟當由縣廷受理。前引東漢靈帝時東郡盜人妻亡在孝中一案，由“本縣追捕”。有疑不能決的案件，則由縣的官吏將其上報給郡太守或王國相。若仍無法解決則要移交廷尉府處理。張家山漢簡《奏讞書》第21例即由廷尉、正、監(jiān)、廷史等30人對居夫喪奸案進行讞審。當然，漢代的司法實踐中亦不乏越級上報的成例，即由縣級官府直接上報廷尉，而不經(jīng)過二千石官這個中間環(huán)節(jié)。宣帝時，有一比較特別的和奸案，三男共娶一女并爭子訟財，因“縣不能斷決，讞之于廷尉”。封國的王侯犯和奸罪一般由以皇帝為核心的中央受理，如宣帝時青州刺史奏終古使所愛奴與八子及諸御婢奸一案，由中央下派監(jiān)察的刺史向中央奏報，最后裁決者為皇帝。再如成帝時梁王劉立與其姑園子奸一案，有司奏為“禽獸行”，請誅。太中大夫谷永上疏為其求情，皇帝由是寢而不治，可見此案由以皇帝為主的中央受理。

和奸罪的認定。審判一起案例是否為和奸罪，“必案之校上”這一條件是必不可少的。前文提及的睡虎地秦簡《封診式》中的“奸爰書”強調(diào)某里士五(伍)甲告發(fā)乙、丙和奸罪時“捕校上來詣之”。睡虎地秦簡整理小組將“捕校上來詣之”的“?！苯忉尀椤斑B木”，如果這樣，則律文可以解釋為“將兩人捕獲并加木械，送到”。但張建國先生認為：“校上”組成一個不可分的法律名詞，從現(xiàn)有資料看，只用于男女發(fā)生不正當關系的案件，“校上”的詞義，可能是指兩方互為校驗、互證，也就是民間所說的“捉賊捉贓，捉奸捉雙”。由此可以認為和奸罪的認定，或許不在于“加木械”的形式，而在于是否將犯奸雙方一并抓獲，并得到雙方承認的事實證明?！氨匕钢Ｉ稀笔呛秃米锱卸ㄖ斜夭豢缮俚囊?，張家山漢簡《奏讞書》第21例所引秦律中即有“奸者，耐為隸臣妾；捕奸者必案之校上”的規(guī)定。這一點在張家山漢簡《奏讞書》第21例所引的另一個案例中亦有所印證，即“夫為吏居官，妻居家，日與它男子奸，吏捕之弗得，口之，何論?答曰：不當論?！笨梢妼τ诤图樽?，若沒有將雙方都捕捉到官府審問并得到雙方的當堂承認，是無法定為和奸罪的。然而和奸屬于私人間的秘密行為，當場捉奸并非易事，故多數(shù)和奸行為并未得到制裁。

和奸罪審判中遵循的一般原則。秦漢時期普通的和奸罪判罰中注重婦女的婚姻狀態(tài)，對男性婚否則無規(guī)定。張家山漢簡《二年律令·雜律》規(guī)定：“諸與人妻和奸，及其所與皆完為城旦舂?！蔽鳚h末年的懸泉漢簡亦曰：“諸與人妻和奸，及所與口為通者，皆完為城旦舂?！痹诤图樽锏呐辛P中，亦可見婦女已婚狀態(tài)是和奸罪立罪中的一個重要因素。傳世文獻中有許多因與他人妻子和奸而被嚴厲處罰的案例。和帝時期有男子章初之妻哀置，與樂成王劉黨私通，章初欲上書告之，劉黨恐懼，后因此而被詔令削二縣。王莽時期的任永之妻有淫行，后來羞愧自殺。自然，對于禮法難容的“禽獸行”，婦女的婚否已經(jīng)不重要，重點在于發(fā)生和奸雙方的血緣親屬關系。

此外，漢代重視吏治，為了防止官吏憑借權力欺壓百姓，凡是官吏犯有和奸罪，皆以強奸罪判罰，這是和奸判罰中所遵循的原則之一。張家山漢簡《二年律令·雜律》規(guī)定：“諸與人妻和奸，及其所與皆完為城旦舂。其吏也，以強奸論之?！睉胰獫h簡也有關于這方面的規(guī)定：“諸與人妻和奸，及所與口為通者，皆完為城旦舂。其吏也，以強奸論之。”

三、秦漢和奸治罪條令的立法目的

一般而言，一個時期的法律必然以調(diào)節(jié)一定的社會關系，以及維護當時社會的秩序為立法目的。秦漢時期的和奸罪的立法目的不僅在于調(diào)整婚姻內(nèi)部的兩性關系，對于婚姻所屬的家族亦有深刻的意義。

盡管和奸行為首先影響的是兩性婚姻，但在秦漢時期，和奸罪的立法意義在于對家族秩序的維護?！抖Y記·昏義》：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也”。所以秦漢時期和奸罪的確立并不在于對婚姻中男女兩性個人權益的尊重，而在于對其背后的兩個家族利益的維護。正如一些學者所論：中國古代法制以儒家思想與家族主義為宗旨，家族既是倫常的中心，又是個人的歸屬，重視家族主義與倫理秩序是中國古代法制的共同特色。秦漢時期，所謂“家族”，即“具有血緣關系與經(jīng)濟聯(lián)系并通常聚居一地的父系組織”。盡管商鞅“分異令”后，數(shù)口之家的個體小農(nóng)家庭比較流行，但戰(zhàn)國秦漢以來，鄉(xiāng)里社會小農(nóng)家庭聚族而居仍比較普遍。漢代強宗大族聚居則更為流行，《漢書·朱邑傳》之“祿賜以共九族鄉(xiāng)黨”，《后漢書·第五倫傳》之“宗族閭里爭往附之”皆是對此的反映?？梢哉f，家族仍是秦漢民間社會的基層結構，是政治統(tǒng)治賴以維持的基礎。具體而言，判罰和奸罪對家族利益的維護主要表現(xiàn)在以下幾方面：

其一，對雙方家族聯(lián)姻關系的影響。秦漢時期婚姻之家族聯(lián)姻功能，即“合二姓之好”，是為了聯(lián)結兩個家族的利益，婚姻是在血緣之外聯(lián)結人與人關系的最強紐帶。婚姻中雙方的和睦與否，事關兩個家族能否長期聯(lián)合。和奸罪一旦被發(fā)覺，不但影響配偶的感情，同時也使兩個家族蒙羞，破壞家族間利益、感情的紐帶。如若因此而被嚴厲懲罰，則可能直接帶來婚姻關系的消失，導致兩個家族聯(lián)系的中斷。

其二，對家族中家長權力的維護。漢代將家庭倫理與國家政治緊密結合，實行“以孝治天下”，家庭成員對尊長的孝道，不僅成為其人生準則，而且也是國家制定各種法律及其社會制度的依據(jù)。家族內(nèi)部不同行輩間發(fā)生的亂倫和好行為，構成對家長權威的挑戰(zhàn)。因此秦漢律文規(guī)定的亂倫罪，不僅包括血緣內(nèi)親之間的亂倫，也包括擬制血親和姻親范圍，體現(xiàn)了對家族中輩份等級的維護。那些子輩對長輩的妻妾、甚至御婢的侵犯，被視為對尊長的極度不孝，而被加以嚴厲懲罰。但秦漢法律過于維護尊長的權威，在嚴懲血親相奸的同時，嚴禁卑幼告發(fā)尊長。睡虎地秦簡《法律答問》載：“‘子告父母、臣妾告主，非公室告，勿聽’……而行告，告者罪?！睆埣疑綕h簡《二年律令·告律》133簡亦規(guī)定：“子告父母，婦告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿聽而棄告者市?！彼宰痖L一旦與卑幼的配偶有奸情，對卑幼而言，不但沒有告發(fā)成功的可能，反而有因為告發(fā)而遭棄市的可能。

其三，對家族“財不出戶”的經(jīng)濟利益的維護。秦漢時期對和奸罪的判罰，不僅在于對家族秩序的維護，還與家族中經(jīng)濟利益的分配有直接聯(lián)系。漢代有法定繼承和遺囑繼承兩種財產(chǎn)繼承方式。法定繼承是指繼承人依照法律規(guī)定而不是按照被繼承人的意愿而發(fā)生的繼承行為，法定繼承人的繼承權是基于其身份由法律明確賦予的。這首先要確定被繼承人和繼承人的合法關系，認定繼承的法定條件，然后再認定繼承順序和權利。張家山漢簡《二年律令·置后律》揭示了漢代繼承人的順序是按血緣親等來確定的。這就涉及到子嗣血統(tǒng)是否純潔，而和奸行為恰恰對此有著致命的影響。就此而言，為了保證家族中財不出戶而嚴厲禁止婚姻以外和奸行為的發(fā)生也在情理之中?！讹L俗通義·佚文》記載的一宗財產(chǎn)糾紛案，即源于對繼承者血統(tǒng)身份的懷疑。據(jù)載：“陳留有富室翁，年九十無子，娶田家女為妾，一交接，即氣絕；后生得男，其女誣其淫佚有兒，曰：‘我父死時年尊，何一夕便有子?’爭財數(shù)年不能決?！贝伺疇庁?shù)睦碛杉匆驊岩筛赣H遺腹子是父妾與他人和奸所生，為了保證財不出戶而對薄公堂。在漢代貴族家系繼承中還存在“非子”判定問題。《漢書·高惠高后文功臣表》載：“孝景七年，侯它廣嗣，中六年，坐非子免?！睋?jù)《漢書·樊噲傳》解釋：“荒侯市人病不能為人，令其夫人與其弟亂而生佗廣”。佗廣因是和奸生子而無權繼承爵位。總之，秦漢時期對和奸罪的判罰有利于保證家族爵位及財產(chǎn)被真正的子孫所繼承，實現(xiàn)“財不出戶”。

除了對家族利益的維護外，和奸罪的判罰亦體現(xiàn)國家律令對社會等級制度的維護。正如瞿同祖所指出的：“中國古代法律的主要特征表現(xiàn)在家族主義和階級概念上。二者是儒家意識形態(tài)的核心，和中國社會的基礎，也是中國法律所著重維護的制度和社會秩序?！比缜八?，對良賤相奸的禁止和判罰，即是秦漢律令維護社會等級身份的需要。

綜上可見，秦漢社會是血緣倫理型社會，對兩性關系的嚴格規(guī)定，是維護家族秩序的最基本措施。秦漢時期的和奸罪，以血緣倫理與社會等級身份為價值核心而制定，體現(xiàn)了秦漢律令的家族主義和等級特征。通過對血緣親屬及不同身份間和奸罪的嚴厲判罰，實現(xiàn)家族及社會秩序的穩(wěn)定。而家族秩序的有條不紊，是實現(xiàn)秦漢國家政治秩序穩(wěn)定的主要途徑。據(jù)此而言，秦漢和奸罪的制定和判罰的終極目的乃是為了維護國家的統(tǒng)治秩序。

(責任編輯：李媛)