淺談抵押擔保貸款項下有效抵押權(quán)的法律風險及防范

摘要：由于抵押擔保方式的安全保障性以及經(jīng)濟性的特點，抵押擔保方式在商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)中得以普遍推廣。正是由于抵押擔保貸款具有很強的安全性與保障性，使得一些商業(yè)銀行信貸從業(yè)人員在一定程度上出現(xiàn)了過分注重抵押擔保措施，而忽視第一還款來源的思想誤區(qū)。認為只要設(shè)定了抵押擔保，就有了退路。有了保障。然而。法定優(yōu)先權(quán)就足以使商業(yè)銀行抵押擔保貸款項下的有效抵押權(quán)存在法律風險。筆者根據(jù)多年工作體會，結(jié)合自己的專業(yè)知識，就如何解決該問題談?wù)効捶ā?/p>

關(guān)鍵詞：抵押貸款；法律風險；防范

中圖分類號：F830.5 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031(2009)04-0065-03

商業(yè)銀行抵押擔保貸款業(yè)務(wù)雖然開辦得較早，但自1995年《商業(yè)銀行法》確定抵押擔保方式作為商業(yè)銀行貸款業(yè)務(wù)基本規(guī)則以及《中華人民共和國擔保法》頒布以來，隨著抵押擔保方式的安全保障性以及經(jīng)濟性的特點逐步顯現(xiàn)，抵押擔保方式在商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)中才得以普遍推廣。與此同時，各商業(yè)銀行也不斷的制訂和完善相關(guān)的抵押擔保貸款管理制度，抵押擔保貸款抗風險能力不斷加強，抵押擔保貸款已成為當前各商業(yè)銀行貸款的主要品種。正是由于抵押擔保貸款具有很強的安全性與保障性，使得一些商業(yè)銀行信貸從業(yè)人員在一定程度上出現(xiàn)了過分注重抵押擔保措施，而忽視第一還款來源的思想誤區(qū)。認為只要設(shè)定了抵押擔保，就有了退路，有了保障。殊不知，更優(yōu)先于抵押優(yōu)先權(quán)的法定優(yōu)先權(quán)就足以使抵押擔保貸款項下的有效抵押權(quán)存在法律風險。筆者根據(jù)多年工作體會，結(jié)合自己的專業(yè)知識，就如何解決該問題談?wù)勔韵驴捶ā?/p>

一、抵押優(yōu)先權(quán)受制于法定優(yōu)先權(quán)的法律風險

法定優(yōu)先權(quán)是指法律規(guī)定優(yōu)先于抵押權(quán)受償?shù)囊环N權(quán)利，貨款抵押權(quán)是基于商業(yè)銀行與當事人之間的約定而產(chǎn)生的擔保物權(quán)，它的成立并非源于法律直接規(guī)定。其受償順序只能屈居于法定優(yōu)先權(quán)之后。二者一旦相遇，極易使銀行苦心設(shè)定的貸款抵押前功盡棄，從而導致債權(quán)保障性受損或懸空。當前信貸業(yè)務(wù)開展及司法實踐中，優(yōu)先于抵押權(quán)受償?shù)姆ǘ▋?yōu)先權(quán)主要包括以下幾種：

1 稅收優(yōu)先權(quán)?！吨腥A人民共和國稅收征收管理法》第45條明確規(guī)定：“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的。納稅應(yīng)當先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行?！备鶕?jù)這一規(guī)定，如果企業(yè)在提供抵押之前就已拖欠稅款，稅務(wù)機關(guān)就有權(quán)先于商業(yè)銀行處置抵押物并就處置價款優(yōu)先受償，即便是商業(yè)銀行已處置抵押物或以折價形式受償，稅務(wù)機關(guān)亦有權(quán)在抵押物價值范圍內(nèi)向商業(yè)銀行追償欠稅企業(yè)應(yīng)繳的稅款。

2 土地使用權(quán)出讓金優(yōu)先權(quán)。商業(yè)銀行以拖欠土地使用權(quán)出讓金的土地使用權(quán)做為貸款抵押物的，在處置抵押物時，商業(yè)銀行只有在以抵押物折價或拍賣、變賣所得價款繳納相當于土地使用權(quán)出讓金的款項后，才能夠就剩余部分享有優(yōu)先受償權(quán)。

3 破產(chǎn)財產(chǎn)中的相關(guān)費用優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》及國務(wù)院相關(guān)規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)處置后，破產(chǎn)費用、共益費用、職工安置費先于抵押優(yōu)先權(quán)受償?？梢姡飘a(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)即使此前已抵押給商業(yè)銀行，商業(yè)銀行的貸款抵押物優(yōu)先受償權(quán)仍讓位于破產(chǎn)費用、共益費用、職工安置費的受償權(quán)。

4 建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)。1999年3月全國人大通過的《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”2002年6月20日，最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》中規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”。建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用。不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。同時，該解釋還對建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限做了限定，規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。按照上述規(guī)定，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，可見，商業(yè)銀行的主張房地產(chǎn)開發(fā)貸款抵押物優(yōu)先受償權(quán)時，將面臨房地產(chǎn)承包商建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的威脅。

5 留置優(yōu)先權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第79條第2款規(guī)定：“同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償”。就法律實質(zhì)來說，留置權(quán)是一種法定擔保物權(quán)，當債權(quán)人按照合同約定對債務(wù)人的動產(chǎn)提供保管、運輸、加工、修理等勞務(wù)但未在約定期限內(nèi)得到應(yīng)有補償時，即可依法占有該項動產(chǎn)并行使留置權(quán)，最終以標的物折價或者以拍賣、變賣價款優(yōu)先于抵押權(quán)受償。實踐中最常見的如商業(yè)銀行汽車抵押貸款，該品種貸款的抵押優(yōu)先權(quán)將會因留置權(quán)人向汽車抵押貸款中的抵押人主張汽車留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)而受到威脅。

6 船舶優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《海商法》第25條規(guī)定，船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償。根據(jù)《海商法》第22條的規(guī)定，下列各項海事請求具有船舶優(yōu)先權(quán)：船長、船員和在船上工作的其他在編人員的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求；在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求；船舶噸稅、引航費、港務(wù)費和其他港口規(guī)費的繳付請求：海難救助的救助款項的給付請求；船舶在營運中因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償請求。

7 民用航空器優(yōu)先權(quán)。《民用航空法》第22條規(guī)定，民用航空器優(yōu)先權(quán)先于民用航空器抵押權(quán)受償。根據(jù)《民用航空法》第19條的規(guī)定，下列各項債權(quán)具有民用航空器優(yōu)先權(quán)：援救該民用航空器的報酬；保管維護該民用航空器的必需費用。前款規(guī)定的各項債權(quán)，后發(fā)生的先受償。

8 正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得動產(chǎn)浮動抵押財產(chǎn)的買受人的優(yōu)先權(quán)?！段餀?quán)法》第189條規(guī)定，以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。根據(jù)這一規(guī)定，在動產(chǎn)浮動抵押中，正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人的權(quán)利優(yōu)先于浮動抵押權(quán)人。

9 司法費用的優(yōu)先權(quán)。依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，訴訟過程中發(fā)生的有關(guān)司法費用支付權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)優(yōu)先受償權(quán)。

二、防范有效抵押權(quán)項下的法律風險建議和思路

風險管理是商業(yè)銀行經(jīng)營永恒的主題。對于商業(yè)銀行而言，要想有效保全信貸資產(chǎn)，切實提高資產(chǎn)質(zhì)量，就需要大力規(guī)避法定優(yōu)先權(quán)對抵押權(quán)的沖擊。主要可以從以下幾方面進行改善。

1 加強學習，提高認識，謹慎操作。首先，要加強對商業(yè)銀行信貸從業(yè)人員的信貸業(yè)務(wù)及法律知識培訓，提高信貸從業(yè)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)。其次，要加強貸前調(diào)查及對借款人的資信分析，認真落實第一還款來源；應(yīng)調(diào)查了解抵押人是否存在拖欠稅款、拖欠工程款、拖欠職工工資和基本保險費用；是否已將抵押財產(chǎn)出售給第三人；船舶和民用航空器是否已經(jīng)產(chǎn)生有具有優(yōu)先權(quán)的其他債權(quán)；是否拖欠司法費用情況等問題。第三，要嚴格貸后管理，密切監(jiān)測貸款資金的運用及企業(yè)的經(jīng)營狀況。

2 引入抵押資產(chǎn)“凈值”概念。此處所說的“凈值”，并非會計核算中通常意義上的固定資產(chǎn)凈值，而是指抵押物評估價值剔除法定優(yōu)先權(quán)預(yù)見額度后的凈值。抵押設(shè)定日可預(yù)見額度的法定優(yōu)先權(quán)主要包括：土地出讓金、被拖欠稅款及建設(shè)工程價款等。這就要求商業(yè)銀行對借款企業(yè)的完稅情況、抵押物情況、建設(shè)工程款的結(jié)算情況深入掌握。在借款申請階段，必須明確要求借款企業(yè)提供完稅憑證及相應(yīng)的建設(shè)工程款支付證明，必要時可直接向稅務(wù)機關(guān)調(diào)查了解企業(yè)的納稅情況，并應(yīng)要求企業(yè)先行完稅，再接受抵押。

3 把抵押人已經(jīng)繳清稅款作為銀行接受抵押貸款的前提條件。為避免抵押人因欠稅而給銀行貸款帶來的風險，銀行在接受抵押之前，應(yīng)通過各種途徑獲得抵押人是否欠稅以及欠稅的時間、金額。一是通過稅務(wù)機關(guān)在媒體上對納稅人欠稅情況的定期公告了解抵押人是否欠稅；二是直接要求抵押人說明其納稅情況，提供完稅憑證；三是前往稅務(wù)機關(guān)了解有關(guān)抵押人的欠稅情況。商業(yè)銀行只有在確信抵押人已經(jīng)繳清稅款的前提下，方可發(fā)放抵押貸款。

4 約定債權(quán)級別，前置抵押權(quán)優(yōu)先受償順序。在發(fā)放貸款前，商業(yè)銀行可與發(fā)包商及建筑承包商達成三方書面協(xié)定，將銀行貸款設(shè)定為高級債權(quán)，建設(shè)工程價款設(shè)定為次級債權(quán)，在銀行債權(quán)受償之前，不對抵押房產(chǎn)行使建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)。此舉的實質(zhì)相當于建筑承包商事先約定部分放棄建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)。使其位于銀行貸款抵押權(quán)之后、其他約定債權(quán)之前受償。司法實踐中，海南地方法院已對此類約定如“在貸款受清償之前，放棄建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)”的效力予以認可。(當然，放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)約定的效力問題，司法實踐有不同的判例，最高院的傾向性意見：對于工程承包人放棄自己墊資的部分工程款，該承諾有效，而對于放棄的工程款中含有建筑工人、農(nóng)民工工資的，該部分承諾無效。)

5 積極主張抵押權(quán)。在依法主張抵押權(quán)時，要及時對抵押資產(chǎn)采取保全措施，以爭取對處置抵押資產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)。在抵押人與承包人發(fā)生訴訟時，商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款的數(shù)額(應(yīng)是為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出金額)和是否在六個月內(nèi)行使權(quán)利進行核實。對執(zhí)行階段的抵押物評估價值，應(yīng)引起高度重視，法律人員可會同信貸評估部門或外聘專業(yè)評估機構(gòu)對司法鑒定機構(gòu)出具的抵押物評估報告進行分析。對評估價值不合理的，要積極向執(zhí)行法院提起異議。以保障將來的債權(quán)安全。

6 避免接受有限制的抵押物。例如商業(yè)銀行在接受擔保物作抵押擔保時，應(yīng)該關(guān)注是否存在法律規(guī)定的特殊情形妨礙銀行對抵押擔保物的優(yōu)先受償，如抵押物在辦理抵押登記手續(xù)前，是否已對外出租。根據(jù)“買賣不破租賃原則”抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押優(yōu)先受償權(quán)時，抵押前已出租房產(chǎn)的效力繼續(xù)有效，這無形對處置抵押物產(chǎn)生影響。因此，應(yīng)盡可能避免接受受限制的擔保物作為貸款抵押或者采取有效的保障措施。

7 完善對抵押財產(chǎn)的鑒定機制。執(zhí)行法院應(yīng)完善對抵押物的估價和價值實現(xiàn)機制，方便商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人行使抵押權(quán)和實現(xiàn)抵押權(quán)，尤其是應(yīng)調(diào)整法院執(zhí)行鑒定機構(gòu)委托的評估公司按評估出來的標的物價值數(shù)額大小來收取評估費做法。

8 關(guān)注完善抵押權(quán)實現(xiàn)的相關(guān)司法解釋。應(yīng)密切關(guān)注最高人民法院即將出臺《中華人民共和國物權(quán)法》司法解釋是否賦予抵押權(quán)人直接向法院申請強制執(zhí)行抵押物的權(quán)利。未來的立法修改不僅要在實體法上賦予抵押權(quán)直接的強制執(zhí)行效力，而且還要在程序法上設(shè)計相應(yīng)的程序制度，以完善對商業(yè)銀行等抵押權(quán)人的保護。