上市公司獨立董事制尚難發(fā)揮作用

[摘要] 能否通過引入獨立董事制來解決股東利益的保護問題？從理論上講是行不通的：若利益無相關(guān)會導(dǎo)致權(quán)責(zé)缺失；若利益相關(guān)會導(dǎo)致獨立性缺失。中國企業(yè)特別是國企以及國有股為控股股東的上市企業(yè)存在的種種問題，決不是一個獨立董事制所能解決的。中國企業(yè)改革的成功還有賴于公司治理結(jié)構(gòu)的進一步完善，有賴于中國宏觀環(huán)境和市場經(jīng)濟的進一步成熟。

[關(guān)鍵詞] 獨立董事 股東 委托代理 股權(quán)

一、獨立董事制的引入

2001年8月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》。《指導(dǎo)意見》要求在2003年6月30日之前，董事會成員中至少應(yīng)包括三分之一的獨立董事，其中至少包括一名具有高級職稱或注冊會計師資格的會計專業(yè)人士為公司獨立董事。那么，我國為何要在這個時期引入獨立董事制度呢？究其原因，與中國證券市場連續(xù)不斷出現(xiàn)象瓊民源、紅光實業(yè)、鄭百文、銀廣夏和藍田股份等弄虛作假，違法亂紀(jì)，嚴(yán)重傷害廣大中小投資者利益事件不無關(guān)系。這些事件的發(fā)生在一定程度上暴露了我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的缺陷：其一，我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)相對集中，“一股獨大”的現(xiàn)象尤其突出； 其二，由于監(jiān)管不力，上市公司中“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象嚴(yán)重，部分經(jīng)理層利用政府產(chǎn)權(quán)上的控制弱化形成了經(jīng)理層對公司強有力的內(nèi)部控制，企業(yè)董事特別是董事長、總經(jīng)理等內(nèi)部人實際上操縱著公司的重大決策，時常進行關(guān)聯(lián)交易并嚴(yán)重影響中小股東的利益。那么我國引入獨立董事制真能完善我國上市公司的治理結(jié)構(gòu)，使廣大中小股東的利益得到保護嗎？筆者認為答案是不確定的，即上市公司獨立董事制在我國現(xiàn)階段尚難發(fā)揮作用。

二、大股東與小股東的智豬博弈

張維迎教授在他的博弈論納什均衡中介紹了一個案例——智豬博弈。豬圈里圈兩頭豬，一頭大豬，一頭小豬，豬圈的一頭有一個豬食槽，另一頭安裝一個按扭，控制著豬食的供應(yīng)，按一下按扭會有10個單位的豬食進槽，但誰按按扭誰就需要付出2個單位的成本，若大豬先到，大豬吃到9個單位，小豬只能吃到1個單位，若同時到，大豬吃7個單位，小豬吃3個單位，若小豬先到，大豬吃6個單位，小豬吃4個單位。在這個例子中，我們注意到，不論大豬選擇“按”還是“等待”，小豬的最優(yōu)選擇是“等待”。所以，納什均衡就是：大豬按，小豬等待，各得4個單位，多勞者不多得。

我國的上市公司股東中亦有大股東和小股東，大股東好比大豬，小股東好比小豬，大股東必須選擇主動“作為”，也就是說，必須非常用心地關(guān)注公司的發(fā)展、監(jiān)督公司的運營、干預(yù)和控制公司的行為。盡管這樣是需要支付成本的，但卻是大股東的最優(yōu)選擇；小股東的最優(yōu)選擇則是被動的“不作為”，既然他們的意志和利益不可能在董事會得到充分的體現(xiàn)、他們也不可能改變和左右公司的運營和發(fā)展，那么，他們就不會也不必非常用心地去關(guān)心公司，也就無需為此支付成本。如果大股東們的利益與他們的利益趨于一致時，他們選擇“跟風(fēng)”；如果大股東們的利益損害了他們的利益時，他們就選擇“拋售”，應(yīng)該說這是一種相對公平的安排。在這樣的安排下，無論是大股東還是小股東，都承擔(dān)著相應(yīng)的風(fēng)險，但中小股東在公司治理結(jié)構(gòu)中仍處于弱勢地位，有時甚至要面對大股東和管理層的雙重侵害，因此需要特別的關(guān)照和保護，這種環(huán)境下獨立董事制應(yīng)運而生。但是，獨立董事制真能如我們所預(yù)期，保護好中小股東的利益嗎？我們將從獨立董事的選取這一問題對獨立董事制的監(jiān)督作用做進一步的分析。

從委托代理的角度來看，獨立董事的產(chǎn)生不外乎三種情況：

1.獨立董事是受全體股東的委托而產(chǎn)生的。按照少數(shù)服從多數(shù)的原則，其結(jié)果一定是占優(yōu)勢的大股東意志的又一次體現(xiàn)，也就是說，獨立董事實際上還是一個大股東們選擇的代理人，這就從根本上使獨立董事失去了存在的意義。因為從一般常理來講，財產(chǎn)的主人關(guān)心自己的財產(chǎn)、通過某種安排來保護自己的財產(chǎn)是所有者的一種權(quán)利，他可以按照自己的意愿去處置自己的財產(chǎn)，也可以按照自己的意愿選擇能對自己的財產(chǎn)負責(zé)任的人來經(jīng)營管理，這是一個理性的結(jié)果。所以，大股東為了保護自己的財產(chǎn)和利益，肯定是要通過董事會來行使“監(jiān)護權(quán)”和其他相關(guān)權(quán)力的。這本身就是公司制為投資者提供的一種保護機制，也是與經(jīng)濟人、理性人假設(shè)相一致的。如果沒有外在的強制力，大股東們就不可能有積極性去聘請一個或多個不代表自身利益的獨立董事來限制自己的權(quán)力。事實上，任何財產(chǎn)的主人都不可能主動去請一個不相干的人來對自己的財產(chǎn)以及與財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)力人來指手劃腳、說三道四。如果存在著某種外在的強制力，大股東們就一定會去尋找和聘請服從自己意志，維護自身利益的獨立董事，這時，獨立董事制也就變成了一種形式和擺設(shè)而不能起到保護中小投資者的作用。

2.獨立董事是受中小股東的委托而產(chǎn)生的。他們有可能代表中小股東的利益，但因為“中小股東”是一個相對松散的利益集團，其利益目標(biāo)并不完全一致，加之又沒有任何這方面的強制性法律規(guī)定，因此，獨立董事似乎也不太可能是中小股東們委托的代理人。況且，獨立董事與中小股東間還存在著委托、代理的博弈，即獨立懂事的責(zé)任、義務(wù)與報酬取得的博弈。我們設(shè)想，一個股東持有公司100%的股票而另一個股東持有公司50%的股票，他們對參與公司的經(jīng)營管理會有相同的積極性嗎？根據(jù)獨立懂事經(jīng)濟人的特點，答案是否定的。于是我們又可從兩方面分析。一方面，假設(shè)獨立董事是沒有剩余索取權(quán)或剩余索取權(quán)較少的董事，其主要的職責(zé)是監(jiān)督同樣是作為代理人的內(nèi)部董事，扮演一個對所有投資者的財產(chǎn)負責(zé)監(jiān)護的角色。由于獨立懂事與企業(yè)沒有直接的利益關(guān)系、沒有足夠的剩余索取權(quán)當(dāng)然也無需承擔(dān)風(fēng)險，又何談獨立懂事的積極性和主動性去認真負責(zé)地行使其“投票權(quán)”呢？有資料顯示，截至2000年底，滬深股市約有0.5%的董事會設(shè)立了獨立董事，這其中有相當(dāng)一部分的獨立董事很少認真閱讀上市公司的有關(guān)材料，也很少按時參加董事會會議。這不僅僅是缺少足夠精力和時間的問題，更是一個缺乏積極性和責(zé)任心的問題。如果寄希望于獨立董事依靠自身的職業(yè)道德和自律來維持積極性和責(zé)任心的話，尤于對一個即將餓死的乞丐說“偷盜不是君子之所為”，那將是十分脆弱且不能持久的。更何況中國上市公司的獨立董事多為知名學(xué)者、企業(yè)家等，他們已有一份相對穩(wěn)定且不匪的收入，有一定的知名度，他們又何須花時間、精力冒此風(fēng)險。另一方面，假設(shè)建立利益分配、剩余索取權(quán)與控制權(quán)的對應(yīng)制度、責(zé)權(quán)利相匹配的制度，即依靠薪酬制度來建立起對獨立董事的激勵機制，又將如何呢？其結(jié)果是獨立董事將被大股東和其他內(nèi)部人“收買”并與之“共謀”。

3.獨立董事是按照某種法律規(guī)定接受政府的委托而產(chǎn)生的。理論而言是可以站在客觀公正的立場上來保護公司利益、保護全體投資人的利益和社會利益，但這完全可以通過法律法規(guī)以及相關(guān)的主管部門（如體改委、證券監(jiān)管機構(gòu)等）來完成，又何須在每個上市公司派駐一個常駐代表呢？換言之，如果法律法規(guī)不健全、相關(guān)主管部門失去作用，一個派駐的代表又能有多大的作用呢？

綜上所述，由誰來引入獨立董事制、由誰來選擇和聘請獨立董事，從一開始就決定了這種制度的利益取向和目標(biāo)傾斜，使得獨立董事既不可能真正代表和維護中小投資人的利益，也不可能代表和維護全體投資人的利益，只能是也必定是要么代表和維護大股東或者管理層的利益，要么誰的利益都代表和維護不了。

三、如何建立和完善我國的獨立懂事制

根據(jù)上述的分析，現(xiàn)階段在我國建立獨立懂事制尚不成熟，那么我們又是否可以主觀的認為：我國不必實行獨立懂事制呢？答案仍是否定的。我們看到， 1990年對美國100個董事會的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，外來董事與內(nèi)部董事的比例達到3：1的董事會已由1980年的20個上升到1990年的51個；1993年的調(diào)查顯示，有14個董事會只有1名內(nèi)部董事。另據(jù)了解，美國摩托羅拉公司的董事會15名成員中，有11名獨立董事。既然獨立懂事制在美國如此深入人心，必然有其獨特作用，中國的經(jīng)濟發(fā)展需要走自己的路，國外的經(jīng)驗雖不可以“借用”， 但可以“借鑒”。

1.加快我國的股權(quán)制度改革。美國的獨立董事制度是建立在股權(quán)革命的基礎(chǔ)上，股權(quán)革命從根本上改變了上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和控制權(quán)結(jié)構(gòu)。由于絕大多數(shù)上市公司的股權(quán)都非常分散，不存在“一股獨大”的現(xiàn)象，因而上市公司的意志往往是眾多股東的“合意”，又由于股權(quán)全部是可以流通的，容易變現(xiàn)且處于此消彼長的狀態(tài)，因而很少有長期不變的穩(wěn)定持股者，無論是一級市場還是二級市場的投資者，都以利潤為導(dǎo)向來調(diào)整持股結(jié)構(gòu)，可以形成市場化的社會評價機制和“用腳投票”與“用手投票”相結(jié)合的股權(quán)制衡機制。在我國，上市公司中66％的股票是不流動的，53％的股票為國有股，在國有股基本處于行政支配并且沒有一個既定的市場目標(biāo)和盈利目標(biāo)的情況下，獨立董事究竟如何應(yīng)對如此強大的行政力量和行政機制呢？國有股減持不失為一種可行的思路和選擇，只有當(dāng)國有資產(chǎn)從相當(dāng)一部分經(jīng)濟領(lǐng)域退出，獨立董事制才有可能真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

2.獨立董事制度法律化，賦予獨立董事相應(yīng)權(quán)限。建立健全相關(guān)的法律法規(guī)，出臺相關(guān)的條例及具體實施辦法，同時對《公司法》、《證券法》做出修改，增加有關(guān)獨立董事的條款，將獨立董事的作用、責(zé)任、義務(wù)、任職資格、選聘程序及其同監(jiān)事會的關(guān)系補充到《公司法》、《證券法》中，作為獨立董事制度的法律依據(jù)。其中獨立董事的權(quán)限應(yīng)該包括：①監(jiān)督權(quán)即對董事會及其成員和經(jīng)營者進行監(jiān)督，并要以適當(dāng)方式發(fā)表評價結(jié)果；②審核權(quán)即對公司的財務(wù)報表、關(guān)聯(lián)交易、預(yù)算決算等進行審查。

3.妥善處理與監(jiān)事會的關(guān)系。國外的獨立董事制度是建立在一元制的公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上之，由于沒有監(jiān)事會，因而獨立董事在很大程度上履行了二元制下的監(jiān)事會的功能，而我國的公司治理實行的是二元體制，獨立董事的功能與監(jiān)事會的功能有著許多交叉之處，在這種情況下，我們更應(yīng)在法律上和實踐中協(xié)調(diào)獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系，將獨立董事的權(quán)限限定于《指導(dǎo)意見》中規(guī)定的范圍內(nèi)，這樣就可避免獨立懂事與監(jiān)事會發(fā)生職權(quán)沖突的問題。

4.建立獨立董事報酬及發(fā)放辦法。由于獨立董事在履行其職責(zé)過程中，需要花費大量的時間和精力，所以應(yīng)該給予獨立董事相應(yīng)的報酬；其次，獨立董事領(lǐng)取了報酬，也就承擔(dān)了責(zé)任，他們工作的責(zé)任心和工作壓力必定增加；再次，獨立董事對公司治理具有重要作用，有資格擔(dān)任獨立董事的人都是高級人才，只有有吸引力的報酬，才能吸引到一流的人才來擔(dān)任獨立董事，才能起到建立獨立董事制度的目的。那么獨立懂事的報酬應(yīng)采用何種形式、如何發(fā)放是我們需要解決的問題。獨立懂事報酬的形式可分為薪金、會議費、期權(quán)、福利等多種形式，報酬的發(fā)放也可采用現(xiàn)金和股票支付，但應(yīng)少給現(xiàn)金，多給股票，以使獨立董事的報酬和公司股票的市場表現(xiàn)（經(jīng)營業(yè)績）掛起鉤來。另獨立董事直接從上市公司獲得報酬在一定程度上影響了它的獨立性，建議設(shè)立一個組織機構(gòu)，統(tǒng)一收發(fā)獨立董事的報酬，每個上市公司依照一定標(biāo)準(zhǔn)向這個組織機構(gòu)繳納獨立董事的報酬，然后再由這個組織機構(gòu)向獨立董事發(fā)放。

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