論我國政府采購競爭規(guī)則的完善

[摘要] 公平競爭是政府采購制度的核心，公平的競爭規(guī)則才能保證政府采購人將合同授予最具有競爭力的供應(yīng)商，從而達(dá)到公共利益的最大化。而我國目前的政府采購制度中競爭規(guī)則是缺失的，應(yīng)當(dāng)按照《政府采購協(xié)定》的要求進(jìn)行改進(jìn)。

[關(guān)鍵詞] 政府采購 競爭 規(guī)則

我國于2003年1月起實(shí)施的《政府采購法》，將政府采購定義為各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。這一概念的核心在于強(qiáng)調(diào)政府為了公共利益以消費(fèi)者的身份而參與市場交易，以獲得貨物或者服務(wù)。而由于現(xiàn)代社會(huì)政府采購的數(shù)量巨大，從而成為市場中最大的消費(fèi)者，因此政府采購領(lǐng)域也成為供應(yīng)商之間展開競爭的重要領(lǐng)域?？梢哉f，公平競爭是政府采購制度的核心，公平的競爭規(guī)則才能保證政府采購人將合同授予最具有競爭力的供應(yīng)商，從而達(dá)到公共利益的最大化。而本文的寫作目的，即在于通過對我國目前政府采購中競爭規(guī)則的缺失現(xiàn)狀的分析，結(jié)合《政府采購協(xié)定》要求，提出完善我國政府采購競爭規(guī)則的建議。

一、我國政府采購中競爭規(guī)則的現(xiàn)狀

我國在制定《政府采購法》時(shí)，根據(jù)世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)定》（The Agreement on Government Procurement，簡稱GPA）的基本要求，為保證財(cái)政資金的使用效益以及政府采購的有序進(jìn)行，明確將公平競爭設(shè)定為政府采購的基本原則。該法第3條規(guī)定，政府采購應(yīng)當(dāng)遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實(shí)信用原則。

政府采購中實(shí)行公平競爭的原則:一方面要求要將競爭機(jī)制引入采購活動(dòng)中，實(shí)行優(yōu)勝劣汰，讓采購人通過優(yōu)中選優(yōu)的方式，獲得價(jià)廉物美的貨物、工程或者服務(wù)，提高財(cái)政性資金的使用效益，這就要求政府采購人不得從事限制供應(yīng)商競爭的行為；另一方面，供應(yīng)商之間的競爭也應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)有序進(jìn)行的公平競爭，因?yàn)槿魏尾徽?dāng)競爭手段獲得政府采購合同的做法都可能造成政府利益的損害。因此，《政府采購法》中的競爭制度，也相應(yīng)的有兩方面的要求，即實(shí)行競爭和保護(hù)競爭。

我國的《政府采購法》即從上述兩個(gè)方面設(shè)置了政府采購行為應(yīng)當(dāng)遵循的競爭規(guī)則。根據(jù)損害競爭行為的主體和后果，政府采購中的競爭規(guī)則主要有以下兩個(gè)方面：

首先，供應(yīng)商作為受害者的采購方限制競爭行為的規(guī)制。我國《政府采購法》規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政法采購市場。此外，政府采購當(dāng)事人不得以任何手段排斥其他供應(yīng)商參與競爭。此外，該法還通過列舉的形式對政府采購中可能發(fā)生的損害公平競爭的行為作了規(guī)定，并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，采購方規(guī)避公開招標(biāo)的方式，通過化整為零、在政府采購合同履行中與原供應(yīng)商簽訂不合規(guī)定的補(bǔ)充合同、隱瞞不報(bào)采購項(xiàng)目或遲延上報(bào)采購計(jì)劃等方式，將應(yīng)當(dāng)采用的公開招標(biāo)方式擅自改為使用其他方式采購，并以此限制供應(yīng)商之間的競爭。此外，采購方以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇和歧視待遇、與供應(yīng)商或采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通、開標(biāo)前泄露標(biāo)底等行為，均為《政府采購法》所規(guī)制的采購方限制競爭的行為。

其次，采購方作為受害者的供應(yīng)方反競爭行為的規(guī)制。由于政府采購的商品和服務(wù)的數(shù)量巨大，能夠?qū)?yīng)商的市場份額產(chǎn)生較大的影響，因而有時(shí)甚至能夠起到?jīng)Q定某些企業(yè)未來命運(yùn)和發(fā)展趨勢的作用。因此，作為采購另一方的供應(yīng)商之間，為獲得政府合同，必然進(jìn)行激烈的競爭。而在這一競爭過程中，供應(yīng)商為獲得合同采取違反商業(yè)道德的方式進(jìn)行不正當(dāng)競爭的可能性大大增強(qiáng)。因此，《政府采購法》亦在規(guī)制供應(yīng)商不正當(dāng)競爭方面制定了相關(guān)規(guī)則。包括，禁止供應(yīng)商以借用他人名義或者偽造資質(zhì)證書等提供虛假材料的方式謀取中標(biāo)；禁止供應(yīng)商以不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商；禁止供應(yīng)商向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益。

此外，《政府采購法》之外的其他法律中，也存在有關(guān)政府采購過程中競爭規(guī)則的制度。例如《招標(biāo)投標(biāo)法》中有關(guān)串通招投標(biāo)行為的規(guī)定，《反壟斷法》中有關(guān)限制競爭協(xié)議的規(guī)定等內(nèi)容，都可適用到政府采購領(lǐng)域，以規(guī)制供應(yīng)商之間的反競爭行為。

二、《政府采購協(xié)定》的競爭規(guī)則

我國現(xiàn)行的《政府采購法》雖然是在世界貿(mào)易組織的GPA的基本原則指導(dǎo)下制定的，但與GPA的要求相比，該法在很多方面依然存在著些許差距。隨著2007年12月我國正式申請加入GPA，我國的《政府采購法》與GPA要求的銜接問題會(huì)引發(fā)人們越來越多的討論。

GPA是WTO現(xiàn)存的兩個(gè)諸邊協(xié)定之一，它不屬于一攬子協(xié)定的范疇，申請加入WTO的國家或者地區(qū)可以自由選擇是否加入該協(xié)定。其目標(biāo)是促進(jìn)WTO成員開放政府采購市場，擴(kuò)大國際貿(mào)易，協(xié)定由成員自愿簽署，現(xiàn)在該協(xié)定有包括美國、歐盟等13個(gè)成員，共40個(gè)國家（地區(qū)）參加，大約占WTO成員總數(shù)的五分之一強(qiáng)。

GPA的競爭規(guī)則主要體現(xiàn)在第7～16條中。首先，GPA要求政府采購方必須采取最大可能競爭的政府采購方式。這些采購方式包括公開招標(biāo)、選擇性招標(biāo)和限制性招標(biāo)三種。公開招標(biāo)是指所有有興趣的投標(biāo)者均可參與的投標(biāo)。選擇性招標(biāo)，是指由采購實(shí)體邀請一定數(shù)量供應(yīng)商參與的投標(biāo)，也就是我國法律規(guī)定的邀請招標(biāo)。使用這一程序的采購實(shí)體應(yīng)當(dāng)有符合條件的供應(yīng)商清單，該清單應(yīng)當(dāng)至少一年公布一次，說明其有效性和條件。有限性招標(biāo)，是指采購實(shí)體可以與特定供應(yīng)商進(jìn)行談判達(dá)成采購協(xié)議的采購方式，它大致相當(dāng)于我國法律規(guī)定的單一來源采購，是對競爭性采購方式的例外和補(bǔ)充。GPA第15條還具體列舉了可以進(jìn)行有限招標(biāo)的若干情形，包括無投標(biāo)回應(yīng)、由于技術(shù)原因而無競爭、情況緊急等。其次，為保證政府采購的充分競爭，GPA第8條還專門就供應(yīng)商的資格問題作出了專門的規(guī)定。GPA要求各個(gè)參與實(shí)體在審查供應(yīng)商資格時(shí)，不得在其他參加方的供應(yīng)商之間或者本國供應(yīng)商與其他參加方的供應(yīng)商之間造成歧視。該條為執(zhí)行上述原則規(guī)定了供應(yīng)商資格審查程序的具體要求，例如參加招標(biāo)程序的任何條件，應(yīng)當(dāng)限于對保證公司履行所涉合同的能力所必需的條件。供應(yīng)商的財(cái)政、商業(yè)和技術(shù)能力應(yīng)當(dāng)根據(jù)該供應(yīng)商的全球商業(yè)活動(dòng)及其在采購實(shí)體所在地的商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行判斷，同時(shí)適當(dāng)考慮供應(yīng)機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系。

據(jù)上所述，GPA中表述的“最大可能的競爭”，體現(xiàn)出GPA關(guān)于政府采購競爭規(guī)則的設(shè)計(jì)原則，是充分的國際競爭原則。充分競爭的含義是完全排除采購決策中的非市場因素，排除政府的直接干預(yù)和其他社會(huì)成員的個(gè)人干預(yù)，尤其是在采購方采購方式的選擇和采購程序的設(shè)計(jì)方面，體現(xiàn)的尤為明顯。

與GPA的充分競爭規(guī)則相比較，由于在《政府采購法》立法時(shí)對國際做法給予了主意，我國相關(guān)立法與GPA規(guī)定沒有原則和框架性的不同，差別在于市場競爭的程度上。我國規(guī)定的競爭決策制度，奉行的競爭原則是所謂的“平等競爭”，沒有采納“充分競爭”的表述。主要體現(xiàn)在以下方面：第一，在采購方式上，GPA規(guī)定了公開招標(biāo)、選擇招標(biāo)和有限招標(biāo)三類，而我國《政府采購法》規(guī)定了公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價(jià)和政府部門認(rèn)定的其他采購方式。雖然它們都承認(rèn)公開招標(biāo)方式的優(yōu)越性和主導(dǎo)地位，但在競爭程度上卻有明顯的差別，主要是在公開招標(biāo)的招標(biāo)公告制度和公開招標(biāo)的替代方式制度。采購公告的媒體種類和信息內(nèi)容，是決定公開招標(biāo)競爭程度的首要條件。對此，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第16條只是做出簡單的規(guī)定，相比之下GPA第9條的相關(guān)規(guī)定則非常詳盡。第二，我國立法的另一問題，是對公開招標(biāo)的替代方式過多和過于靈活，替代方式程序的競爭性低于GPA的規(guī)定。例如，對邀請招標(biāo)（GPA稱為選擇招標(biāo)）的邀請數(shù)量規(guī)定上有不同的設(shè)計(jì)思路。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第17條使用“最低限度方式”，規(guī)定采購人向3個(gè)以上供應(yīng)商發(fā)出邀請；GPA則使用“最大可能方式”，規(guī)定應(yīng)在與采購制度有效運(yùn)轉(zhuǎn)相一致的情況下，邀請最大數(shù)量的供應(yīng)商。因此簽署GPA必須改進(jìn)我國政府采購的市場競爭制度。這一改進(jìn)并不限于對外國供應(yīng)商的待遇，而且還會(huì)延及國內(nèi)供應(yīng)商。因?yàn)槿绻o予本國供應(yīng)商以更優(yōu)惠待遇，將構(gòu)成對外國供應(yīng)商的歧視，違反GPA的國民待遇原則；如果給予外國供應(yīng)商以更優(yōu)惠的待遇，雖然不違反GPA，但是會(huì)惡化本國供應(yīng)商的競爭力，造成本末倒置的制度設(shè)計(jì)錯(cuò)誤。

三、我國政府采購競爭制度的完善方向

如上所述，對照GPA所要求的“充分競爭規(guī)則”，我國的《政府采購法》還有一定的差距。我國目前已經(jīng)啟動(dòng)了加入GPA的談判，為達(dá)到GPA的要求，我們目前的政府采購競爭制度需要在“充分競爭”原則的指引下進(jìn)一步的完善和改進(jìn)。

1.《政府采購法》與競爭法的銜接。正如上文所述，雖然我國《政府采購法》中已經(jīng)規(guī)定了有關(guān)反壟斷和反不正當(dāng)競爭的競爭規(guī)則，但它在本質(zhì)上依然被人們視為財(cái)政法的重要組成部分，這從其規(guī)定的根本宗旨中可以體現(xiàn)出來。《政府采購法》第1條將其宗旨界定為“規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益”。這就說明該法的根本目的在于規(guī)范和限制政府使用財(cái)政資金的行為，并在此基礎(chǔ)上政府的廉政建設(shè)。但是，當(dāng)今之世界，已經(jīng)有越來越多的國家將政府采購法定位于競爭法，例如，德國和挪威兩個(gè)歐洲國家以前將政府采購法列為財(cái)政法之列，而現(xiàn)在已經(jīng)將其劃入競爭法的范圍，并且將政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法等同起來。而在美國，政府采購中的很多問題也是通過反壟斷來處理的，反壟斷的規(guī)則是政府采購規(guī)則的一種重要補(bǔ)充。例如，在《克萊頓法》4A部分中就規(guī)定，當(dāng)政府采購方因投標(biāo)者合謀而受到損害尋求賠償時(shí)，政府可以如同私人一樣要求侵害一方給付三倍的賠償。

從GPA的相關(guān)規(guī)定來看，雖然該協(xié)議很少直接提及反壟斷和反不正當(dāng)競爭，但是，它所追求的促進(jìn)貿(mào)易自由化和消除本國采購方對外國供應(yīng)商的歧視的最終目標(biāo)，體現(xiàn)的卻是公平競爭的價(jià)值追求，與競爭法的的立法宗旨和目標(biāo)是一致的。因此，從一定意義上說，GPA使得更多的公司能夠參與到政府采購的競爭中去，這對于防止壟斷行為，尤其是防止政府采購方的行政性壟斷，有著重要的意義。

因此，我們應(yīng)當(dāng)對《政府采購法》進(jìn)行重新定位，將其明確為競爭法的一部分。惟有如此，我們才能擺脫以政府利益為價(jià)值追求的立法傾向，將政府采購法的實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范都引導(dǎo)到保障和促進(jìn)公平競爭的軌道上來，從而使我國的《政府采購法》與GPA的要求更加符合。

2.政府采購中反壟斷規(guī)則的細(xì)化。正如上文所述，我國的《政府采購法》對政府采購方實(shí)施的限制競爭行為和供應(yīng)商實(shí)施的限制競爭行為均做出了規(guī)定，但將其放入競爭法的視野中考察，這些規(guī)則還有進(jìn)一步細(xì)化的空間和必要。

首先，政府采購方作為限制競爭行為主體的競爭規(guī)則的完善。正如上文所述，我國《政府采購法》已經(jīng)原則性的規(guī)定政府采購方不得以任何手段排斥其他供應(yīng)商參與競爭。但是，該規(guī)則所規(guī)制的對象僅限于采購方設(shè)置政府采購市場進(jìn)出障礙的限制競爭行為，而對于我國常見的通過非競爭形式授予政府采購合同的限制競爭行為，目前缺乏明確的約束性規(guī)則。筆者以為，應(yīng)當(dāng)在《政府采購法》中明確規(guī)定，當(dāng)政府連續(xù)的以競爭之外的理由授予政府采購合同，而且在合同的授予方面確實(shí)優(yōu)惠了特定的企業(yè)時(shí)，該行為因違反政府采購充分競爭的要求而無效。

其次，在《反壟斷法》中明確規(guī)定政府采購方阻撓和限制供應(yīng)商自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場的行為，屬于行政性壟斷，并規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任及對受害供應(yīng)商的救濟(jì)方式。政府采購的領(lǐng)域有時(shí)會(huì)成為地方保護(hù)主義集中體現(xiàn)的地方，因?yàn)榧写淼胤嚼娴牡胤秸诶玫胤截?cái)政資金進(jìn)行采購的過程中，自然而然的會(huì)偏向本地企業(yè)。但是，這種為保護(hù)地方利益而限制外地供應(yīng)商自由進(jìn)出市場的限制，卻對公平競爭的市場秩序造成極強(qiáng)的損害，因而應(yīng)當(dāng)受到限制。我國的《反壟斷法》第33條在列舉地方保護(hù)主義行為時(shí)，卻未明確列出政府采購中限制外地供應(yīng)商參加招投標(biāo)的行為，屬于應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制的行政性壟斷。更為令人遺憾的是，該法規(guī)定行政性壟斷行為僅能通過行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟(jì)機(jī)制得到救濟(jì)。因此，在政府采購領(lǐng)域，因地方保護(hù)主義的行政性壟斷而受損害的外地供應(yīng)商，并沒有《反壟斷法》上的救濟(jì)措施。因而筆者建議，應(yīng)當(dāng)賦予外地供應(yīng)商提起行政訴訟的權(quán)利，在保護(hù)他們的利益的同時(shí)，給予作為政府采購主體的地方政府一定的壓力，以在政府采購中更多的體現(xiàn)公平競爭的原則。

政府采購法歷來被人們稱為“陽光法案”，在該法下，政府財(cái)政性資金使用行為被公眾所知悉和監(jiān)督，一如在陽光下透明。而究其原因，即在于政府采購法所堅(jiān)持的公開和透明原則，而要做到完全的公開和透明，則必須在政府采購領(lǐng)域貫徹充分競爭的原則。惟有堅(jiān)持充分的公平競爭，才能約束和限制政府采購方權(quán)力，使其必須公開和透明。因此，政府采購法的制度設(shè)計(jì)必須體現(xiàn)競爭原則。而體現(xiàn)充分競爭原則的GPA，應(yīng)當(dāng)成為我國政府采購法領(lǐng)域競爭規(guī)則完善所應(yīng)借鑒的藍(lán)本，并且在此基礎(chǔ)上與競爭法相協(xié)調(diào)。

參考文獻(xiàn):

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[3]載《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》，法律出版社2000年版，第502～531頁

[4]于安:《加入《政府采購協(xié)定》對我國國內(nèi)制度的影響》，《法學(xué)》2005年第6期