論獨創(chuàng)性的真正法律作用及與作品的關(guān)系

[摘要] “獨創(chuàng)性”標(biāo)示的只是作品的來源和歸屬，并不決定一部作品能否享有著作權(quán)。

[關(guān)鍵詞] 作品 獨創(chuàng)性 歸屬

作品與獨創(chuàng)性的關(guān)系，以及獨創(chuàng)性的法律作用問題是一個基礎(chǔ)性的問題，同時又是一個一再發(fā)生錯誤的問題。

一、對作品含義的辨析

在我國《著作權(quán)法實施條例》（2002）中對作品做出了如下的定義：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！?/p>

從形式上來說，這一定義似乎是明確和完整的，人們依據(jù)這一定義就應(yīng)該能夠理解和掌握作品的含義，但是在現(xiàn)實中卻并非如此，這一概念本身存在著錯誤。

1.在這一概念中使用了一個比“作品”更難理解和把握的概念，即“獨創(chuàng)性”，在對“獨創(chuàng)性”本身做出科學(xué)而清晰的界定之前就用它來限定和定義作品，從邏輯上來說，這種做法就是不科學(xué)的。

2.“并能以某種有形形式復(fù)制”的含義既不準(zhǔn)確也經(jīng)不起推敲。這里是對作品進(jìn)行定義，按照這種規(guī)定，某一事物本身只有能夠被“能以某種有形形式復(fù)制”時才有可能成為作品，否則就不可能成為作品。從科學(xué)的角度來說，既然上述條款是作為概念的限制條件來使用的，那么它本身就應(yīng)該是科學(xué)的，而且應(yīng)該是符合科學(xué)規(guī)律和社會現(xiàn)實的。大多數(shù)人都知道“戲劇”和“舞蹈”都是作品，也都從電視、電影中看到過“戲劇”和“舞蹈”節(jié)目。現(xiàn)在的問題是，我們從電視或者電影中看到的“戲劇”和“舞蹈”節(jié)目是不是就是對現(xiàn)場表演的“戲劇”和“舞蹈”的一種復(fù)制呢？如果不進(jìn)行仔細(xì)的思考似乎這就是一種復(fù)制行為，但是，事實并不是這樣。

在現(xiàn)實中，無論是一場戲劇，還是一場舞蹈，它們都是立體的，都是從多個層次和多個角度來展示故事情節(jié)和藝術(shù)情感的，而通過攝影或者錄像所制作出來的節(jié)目與這些現(xiàn)實中的戲劇或舞蹈相比，最明顯的一點就在于攝影或者錄像都是從某一個角度進(jìn)行的，是對一個面或著多個面的記錄，但是絕對不會是完全的全方位的記錄。無論采用什么樣的攝影或者錄像方法都不能完全真實地再現(xiàn)整個戲劇或者舞蹈本身，而只能是選取它們中的一部分，在多數(shù)情況下是主要部分。在日常生活中，人們常有這樣的感受，如果到現(xiàn)場去觀看戲劇、舞蹈、曲藝、雜技或著體育比賽，一般總會比在家里通過電視觀看這些節(jié)目要生動感人得多，其內(nèi)在的原因就在于通過電視這種方式錄制以后，現(xiàn)場中節(jié)目本身散發(fā)出來的許多信息都被漏掉了。

從科學(xué)的角度來說，對戲劇或者舞蹈本身的復(fù)制，應(yīng)該是讓演員們把節(jié)目重新演出一遍，而不應(yīng)該是指通過錄像機(jī)把它們錄制下來。可是另一個問題是，在現(xiàn)實中，任何一場戲劇、舞蹈、音樂會、雜技的重復(fù)表演，即使完全是由原有演員們重新表演的，所進(jìn)行的表演也都不會與前一場完全一樣，而是存在著一定的差異和變化，從理論上來說都不是對前一場的簡單復(fù)制。對于一場體育比賽來說更是如此，即使比賽雙方的運動員都不更換，他們之間所進(jìn)行的兩場比賽也絕對不會是彼此之間的復(fù)制。

作品本身實際上是一種被作者創(chuàng)作和表達(dá)出來的信息，由于作者要表達(dá)的信息本身的多樣性，從而決定了作者表達(dá)這些信息的方式和方法的多樣性。而對于有些表達(dá)方式和方法來說，它們并不能完全被“以某種有形形式復(fù)制”，但是無可爭議的是它們所表達(dá)出來的信息仍然是作品。由此看出，在 “作品”的概念中規(guī)定“并能以某種有形形式復(fù)制”作為限制條件是不科學(xué)的。

3.把作品界定為一種“智力成果”也是不妥當(dāng)?shù)摹τ谑褂脻h語作為母語的人們來說，“成果”一詞有其具體的社會含義，并早已被全國的人們所普遍地認(rèn)可和接受。首先它是一個褒義詞，能夠被稱為“成果”的事物其本身應(yīng)該是對社會或者他人都有益處的事物，那些對社會或者他人有著現(xiàn)實的或者潛在的危害性的事物人們一般不會把它們稱為“成果”。其次，“成果”應(yīng)該是一種比同類中一般的事物要好一些的事物，也就是說“成果”內(nèi)涵著一種比較后的結(jié)果。這樣以來，把作品定義為是一種成果就給作品提高了門檻，而在現(xiàn)實中，人們可能把很多事物當(dāng)作作品，但并不一定認(rèn)可它就是一種成果。例如，當(dāng)某人寫了一篇散文投給報社以后，報社認(rèn)為水平較低而不發(fā)表。在這種情況下，無論是報社的編輯，還是這篇散文的作者本人都不會把這篇散文看作是一種“成果”。相反，如果此時有人拿著這篇未被報社采用的散文告訴作者說這是你的“成果”時，作者本人很可能感到這是一種惡意的挖苦，而不會認(rèn)為這是一種正確的評價。但是，這篇由作者自己創(chuàng)作出來的散文本身是不是作品呢？答案是毫無爭議的，肯定是作品，詳細(xì)地說是一種文字作品。由此看出把作品定義為一種“智力成果”是不科學(xué)的，也增添了人們對作品含義理解上的難度。

那么，作品的本質(zhì)含義應(yīng)該是什么呢？

作品就是由人們所表達(dá)出來的一種能夠被社會和他人理解的信息。

對于作品來說，它自身并不要求具有“獨創(chuàng)性”，也不要求每一次都必須要由作者自己來表達(dá)。作者第一次表達(dá)出來形成作品以后，被表達(dá)出來的信息就已經(jīng)成為了作品，從此以后，無論再被其他人以各種不同的方式表達(dá)多少次，每次被表達(dá)出來以后都仍然是作品，而且是同一部作品，只是這一作品并不歸屬于后者所有。

二、對獨創(chuàng)性含義和作用的辨析

可以毫不夸張地說，直到今天為止，“獨創(chuàng)性”一詞一直是困擾著我國知識產(chǎn)權(quán)界的一個概念，無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界，人們對于它的理解和界定是不統(tǒng)一的，甚至是混亂的。這一現(xiàn)象在整個世界范圍內(nèi)都是如此。

從現(xiàn)有的著作權(quán)法律制度來說，獨創(chuàng)性的本身含義應(yīng)該是指作者通過自己的思維活動進(jìn)行了實際創(chuàng)作，并由此產(chǎn)生出了創(chuàng)作的結(jié)果。

獨創(chuàng)性 = 創(chuàng)作中的實際思維活動 + 由思維產(chǎn)生并被表達(dá)出來的結(jié)果 正如在前面闡述作品的含義時所指出的那樣，在我國立法中把“獨創(chuàng)性”作為判斷作品能否成立的條件是不科學(xué)的。

為了闡述“獨創(chuàng)性”這一有爭議的概念，我們應(yīng)該首先反思一下，我們?yōu)槭裁匆獎?chuàng)造出這個概念并把它運用到著作權(quán)法中來？采用它要解決什么問題？

在分析這一問題之前，我們應(yīng)該明確的是，這一概念是我們自己制作出來并為我們服務(wù)的，如果經(jīng)過分析后發(fā)現(xiàn)在有關(guān)作品的問題中它真的是一項必不可少的條件，那么我們可以根據(jù)自己的需要去規(guī)范它和定義它，讓它既符合著作權(quán)法的要求，又便于人們的準(zhǔn)確理解和掌握。我們應(yīng)該始終是它的主人，而不應(yīng)該成為它的仆人，不能因為人為地設(shè)立了這樣一個概念就在困惑和不解中去迎承它，甚至再依據(jù)它的字面含義去理解它。

通過上述的分析可以看出，就作品本身來說，它只是一種被人們表達(dá)出來的信息，它自身并不需要什么“獨創(chuàng)性”來標(biāo)示或著限制自己。經(jīng)過作者構(gòu)思產(chǎn)生的信息一旦被作者表達(dá)出來之后就立即成為作品了，在這里不需要也不應(yīng)該再設(shè)立任何條件和限制，否則就是違背作品的本來面目的。在社會現(xiàn)實中，當(dāng)某一作者創(chuàng)作完成出一部作品以后，不論這一作品的社會價值高低，只要對人類社會沒有危害性，它都是人類社會財富的一部分，都應(yīng)該受到社會的尊重和保護(hù)；為了科學(xué)有效地保護(hù)這一作品就應(yīng)該準(zhǔn)確地確定這一作品的來源和作者。當(dāng)這一作品在社會中被使用或者被傳播時，標(biāo)明該作品的作者和出處就不僅是基于保護(hù)作者利益的需要，同時也是基于保護(hù)所有讀者和整個社會利益的需要，通過這種真實而明確的標(biāo)示可以確保讀者能夠讀到真實作者的真實意思。從讀者的角度來說，他們享有知情權(quán)。

在面對一部作品時，需要界定出這部作品應(yīng)不應(yīng)該受到社會的保護(hù)，同時需要界定出這部作品應(yīng)該歸屬于誰。從法學(xué)原理上來說，只有當(dāng)一部作品的內(nèi)容對社會沒有危害性時它才可能受到保護(hù)，否則就不能受到法律的保護(hù)，甚至應(yīng)該受到法律的制裁。也就是說當(dāng)判斷一部作品是否應(yīng)該受到保護(hù)時，審查的對象是作品所包含的內(nèi)容，在這里并不涉及到作品的來源和作者的問題，當(dāng)然也不涉及“獨創(chuàng)性”的問題。

當(dāng)是否應(yīng)該受到保護(hù)的問題解決了以后，另一個需要解決的問題就是科學(xué)地確定一部作品的歸屬，從而使得保護(hù)措施能夠得到落實，并且使得每一部應(yīng)該受到保護(hù)的作品都能夠受到保護(hù)。從邏輯上來說，一部作品的原始來源只能有一個——即原始作者，而且這里的作者只能是自然人。在面對一部作品的時候，怎樣才能確認(rèn)出它的真正作者呢？從理論上來說，作者就是通過自己的構(gòu)思實際創(chuàng)作出作品的那個人，也就是說“實際創(chuàng)作出作品”這種行為是判斷一個人與一部作品是否存在血緣關(guān)系的根本依據(jù)。有了這種依據(jù)就能明確地判斷出一個人是不是某一作品的真正作者，從而也就解決了一部作品的原始?xì)w屬問題。

如果對現(xiàn)有的著作權(quán)法律制度進(jìn)行分析就會發(fā)現(xiàn)，“獨創(chuàng)性”這一名詞所應(yīng)該擔(dān)負(fù)的真正任務(wù)和使命就在于解決一部作品的原始?xì)w屬問題，除此之外并沒有其他的使命，因為其他的問題另有別的概念和名詞承擔(dān)了。如果人們強(qiáng)行地再給它 增加別的任務(wù)那都是不科學(xué)的，也是它不能勝任的。

根據(jù)以上的分析可知，“實際創(chuàng)作出作品”是判斷一個人與一部作品是否存在血緣關(guān)系的根本依據(jù)，在這種情況下，既然要借用“獨創(chuàng)性”這個名詞來表示上述含義，那么“獨創(chuàng)性”的含義無疑就是“實際創(chuàng)作出作品”，也就是說，如果確定一部作品就是某人“實際創(chuàng)作出的作品”，那么，我們就說這部作品最初應(yīng)該歸屬于這個人，這個人是該作品的作者；此時站在這一作品的角度來說，可以說這一作品具有“獨創(chuàng)性”，因為這一作品的作者已經(jīng)是明確的。如果不能確定一部作品的作者是誰時，我們就應(yīng)該說這一作品沒有獨創(chuàng)性。

還應(yīng)該注意的是，作品具有獨創(chuàng)性，不是說這部作品的內(nèi)容或者表現(xiàn)形式有什么獨特之處，不是說有它自身獨有的特點；也不是說它與其它作品有什么不同，不是指兩個作品進(jìn)行對比以后存在的區(qū)別性；更不是說這種作品具有創(chuàng)造性或者開拓性?！蔼殑?chuàng)性”只是證明一部作品的真正原始來源和歸屬。因此從中文的角度來說，選用“獨創(chuàng)性”這個詞并不恰當(dāng)，而應(yīng)該選用“原創(chuàng)性”才是準(zhǔn)確的。

由此看出，從科學(xué)的角度來說，“獨創(chuàng)性”應(yīng)該被界定為“原始創(chuàng)作”的意思。對于一部作品來說，誰創(chuàng)作出了它，誰就是它的作者，它就應(yīng)該歸屬于誰。如果在這一作品上能夠依法誕生著作權(quán)，那么作者就應(yīng)該是這一作品的著作權(quán)人。因此，“獨創(chuàng)性”標(biāo)示的是作品的來源和歸屬。

在這里還應(yīng)該注意的問題是，在我國現(xiàn)行的著作權(quán)法中，除了自然人以外，單位也可以成為作者，著作權(quán)也可以歸屬于單位，這是我國的法律規(guī)定，因為其中存在著職務(wù)作品的問題。但是應(yīng)該明確的是，任何作品都只能是由自然人最初創(chuàng)作完成的，自然人是原始作者。對于職務(wù)作品來說，實際發(fā)生的經(jīng)過是這樣的：當(dāng)自然人（單位工作人員）在本職崗位或者執(zhí)行單位的工作任務(wù)中創(chuàng)作完成出某一作品以后，他首先是這一作品的原始作者；在此之后，由于他與單位的勞動關(guān)系，根據(jù)國家法律的規(guī)定，他必須把自己作者的身份按照法律的規(guī)定無償?shù)剞D(zhuǎn)讓給單位，自己留有署名權(quán)，從而使單位成為了該作品的新主人，并被法律視為了新的作者。

在我國當(dāng)前的社會實踐中，很多法律工作者都把“獨創(chuàng)性”當(dāng)作了判斷一部作品能否受到法律保護(hù)的依據(jù)，也就是一部作品能否享有著作權(quán)的依據(jù)，通過上述的分析可以看出，這種觀點都是不科學(xué)的，實際上都是錯誤的。真正決定一部作品能否享有著作權(quán)的法律依據(jù)是該作品的內(nèi)容是否違背法律的規(guī)定，而不在于它的來源和歸屬，更不在于它是否具有獨創(chuàng)性。