關(guān)于販假、售假賠償問(wèn)題的法律界定

一、“假一賠十”的涵義及特征

“假一賠十”通常是指商家通過(guò)店堂公告，媒體或其他能為公眾悉知的方式公開(kāi)向公眾作出承諾，保證其銷售的商品或者提供的服務(wù)不存在虛假，一旦發(fā)現(xiàn)有虛假，自愿支付十倍于商品或服務(wù)的價(jià)款作為懲罰。

從法理和法律邏輯來(lái)看“假一賠十”這一法律行為具有以下特征:宣傳的一切成本由商家自主承擔(dān);商家多采用店堂公告，媒體或其他能為公眾悉知的方式進(jìn)行宣傳；行為主體為商家，是一盈利為目的的向社會(huì)提供商品或服務(wù)的人；行為的對(duì)象是不特定的社會(huì)群體，社會(huì)公眾；行為的目的是吸引消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)。

“假一賠十”作為一種新出現(xiàn)的商業(yè)行為，它具備了廣告的基本特征。學(xué)術(shù)界關(guān)于廣告的分類主流觀點(diǎn)有兩種，狹義廣告說(shuō)和廣義廣告說(shuō)，我國(guó)《廣告法》采納狹義廣告說(shuō)的概念，其調(diào)整的廣告僅局限于商業(yè)性廣告。據(jù)《廣告法》第2條廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定的媒介和形式直接間接地介紹自己所推銷商品或所提供的服務(wù)。商業(yè)性廣告須具備如下三個(gè)基本特征：商業(yè)性廣告必須是以盈利為目的或經(jīng)營(yíng)性的商品或者服務(wù)提供者；商業(yè)性廣告須一定的傳播媒介形式直接或間接的宣傳本商品或者所提供的服務(wù)，以達(dá)到推銷給消費(fèi)者的目的。商業(yè)性廣告必須是付費(fèi)廣告。 根據(jù)以上三個(gè)基本特征可以明顯得出結(jié)論“假一賠十”商業(yè)行為屬于商業(yè)性廣告。

二、關(guān)于“假一賠十”性質(zhì)的理論觀點(diǎn)及分析

有關(guān)“假一賠十”的法律性質(zhì)理論界主要有以下四種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)，“要約說(shuō)”。此學(xué)說(shuō)認(rèn)為商家所做的“假一賠十”宣傳是一種《合同法》上的要約行為，要約相對(duì)人一經(jīng)接受承諾，該宣傳內(nèi)容即成為相對(duì)人與商家合同的條款之一。商家應(yīng)受到該條款的約束，一旦發(fā)現(xiàn)有虛假情況，要約相對(duì)人即有權(quán)要求商家作出十倍的賠償，商家即應(yīng)按約定承擔(dān)“假一賠十”的違約責(zé)任，作出賠償。

第二種觀點(diǎn)，“要約邀請(qǐng)說(shuō)”。此種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，商家所作“假一賠十”宣傳是商家為吸引顧客而采用的一種促銷手段，不具有承諾性。該宣傳內(nèi)容不能成為雙方簽訂合同的一部分，除非在雙方達(dá)成的合同中明確確認(rèn)該宣傳為合同的一部分，否則，商家不應(yīng)該受該宣傳內(nèi)容約束，不該承擔(dān)法律上的賠償責(zé)任。

第三種觀點(diǎn)，“顯失公平說(shuō)”。有學(xué)者對(duì)“假一罰十”從其法律性質(zhì)和法律效力方面進(jìn)行了探究，認(rèn)定“假一罰十”的法律性質(zhì)為“經(jīng)營(yíng)者邀請(qǐng)消費(fèi)者共同約定的一種違約金的支付辦法”，且“屬于顯失公平的民事法律行為”，進(jìn)而得出“假一罰十”由于不符合合同法第114條關(guān)于違約金的規(guī)定，是“可以要求人民法院予以變更的”，因?yàn)轱@失公平是合同法上可撤銷或可變更的民事行為和合同條款。 此種學(xué)說(shuō)認(rèn)為“假一賠十”的宣傳是為吸引顧客的一種促銷手段，是一種倡導(dǎo)性建議。此宣傳內(nèi)容不能成為雙方簽定合同的一部分，除非在雙方達(dá)成的合同中明確確認(rèn)該宣傳為合同內(nèi)容的一部分，否則商家不應(yīng)受該宣傳內(nèi)容約束，不該承擔(dān)法律上“假一賠十”的賠償責(zé)任而只應(yīng)承擔(dān)“退一賠一”的賠償責(zé)任。

第四種觀點(diǎn)，“懸賞廣告說(shuō)”。我國(guó)著名民法學(xué)者楊立新教授持此觀點(diǎn)。 楊教授認(rèn)為，“假一賠十”的承諾具有“懸賞廣告”的性質(zhì)，符合懸賞廣告的基本特征。首先，“假一賠十”的承諾是公開(kāi)向廣大消費(fèi)者作出的，符合懸賞廣告必須采取廣告方式為要約的組成要件。其次，“假一賠十”承諾一旦有假即給予發(fā)現(xiàn)者十倍的獎(jiǎng)勵(lì)，符合懸賞廣告是時(shí)間的悠長(zhǎng)行為的特征。最后，懸賞廣告的構(gòu)成，須應(yīng)征人完成了懸賞廣告中所指定的行為。根據(jù)“懸賞廣告說(shuō)”，除非在應(yīng)征人完成應(yīng)征行為之前上家也撤消“假一賠十”的承諾，否者商家均應(yīng)受到此承諾的約束。

關(guān)于楊教授的“懸賞廣告說(shuō)”，本人認(rèn)為，可以說(shuō)是未能認(rèn)清“假一賠十”的商業(yè)廣告的性質(zhì)，把商業(yè)廣告和懸賞廣告混為一談，依據(jù)《廣告法》所謂懸賞廣告是指以廣告的形式申明對(duì)完成懸賞廣告中規(guī)定的特定行為的任何人，給付廣告中約定的報(bào)酬的意思表示行為。雖同為廣告，懸賞廣告和商業(yè)性廣告是完全不同的。首先，在廣告的分類上，懸賞廣告法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為歸屬于分類廣告，而商業(yè)性廣告則是一個(gè)獨(dú)立的分類。其次，在特征上，商業(yè)性廣告的目的是宣傳推銷商品和服務(wù)，以達(dá)到盈利的目的，因此盈利性是商業(yè)性廣告的基本構(gòu)成要件。而懸賞廣告的目的是希望他人完成一定的行為，不以盈利性為必要構(gòu)成要素。懸賞廣告的一般表現(xiàn)形式為，尋人尋物啟事。最重要的是，二者的法律性質(zhì)不一樣，懸賞廣告說(shuō)的法律性質(zhì)在學(xué)說(shuō)上也有爭(zhēng)議，主要表現(xiàn)為契約說(shuō)和單獨(dú)行為說(shuō)。而商業(yè)性廣告的性質(zhì)非常清楚，一般認(rèn)為是要約邀請(qǐng)。很顯然，懸賞廣告和商業(yè)性廣告是存在根本區(qū)別的，但“懸賞廣告說(shuō)”未能辨名商業(yè)性廣告和懸賞廣告的以上差別，將本為商業(yè)性廣告的“假一賠十”承諾定性為“懸賞廣告”，本人認(rèn)為是不符合邏輯不可取的。

關(guān)于“顯失公平說(shuō)”，由《合同法》第五十四條第二款可知只有當(dāng)當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)測(cè)到所謂“顯失公平”后果會(huì)發(fā)生的情況方可構(gòu)成“顯失公平”一說(shuō)。商家所作承諾是自愿的，自愿加重自己不法行為承擔(dān)民事責(zé)任方式是為達(dá)到吸引消費(fèi)者與其訂立買(mǎi)賣(mài)合同的目的的行為，是可預(yù)見(jiàn)的，當(dāng)然不夠成“顯失公平”一說(shuō)。且據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第72條規(guī)定：“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平”。盡管該條文使用“可以”一詞，但仍然是司法實(shí)踐中衡量是否顯失公平的主要標(biāo)準(zhǔn)，所以，“假一罰十”不屬于顯失公平的民事法律行為，經(jīng)營(yíng)者無(wú)權(quán)依此請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。既然“假一罰十”不視為雙方對(duì)違約責(zé)任的約定，那么經(jīng)營(yíng)者依據(jù)合同法第114條請(qǐng)求適當(dāng)減少也就無(wú)從談起了。此學(xué)說(shuō)一味強(qiáng)調(diào)公平而忽視了締約雙方的意思自治，須知《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》知識(shí)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的最低保護(hù)規(guī)則，它并不否定雙方自愿達(dá)成的對(duì)消費(fèi)者權(quán)益更高保護(hù)的約定。

再看關(guān)于“要約說(shuō)”和“要約邀請(qǐng)說(shuō)”，到底哪個(gè)更能準(zhǔn)確地說(shuō)明“假一賠十”的性質(zhì)？現(xiàn)將要約和要約邀請(qǐng)作出區(qū)別?！逗贤ā返谑臈l規(guī)定的“要約”是指，希望和他人訂立合同的意思表示?！耙s”是合同訂立的實(shí)施階段，表明經(jīng)受要約人承諾，要約即受該意思表示約束。《合同法》第十五條規(guī)定的“要約邀請(qǐng)”是指，希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?！耙s邀請(qǐng)”處于合同訂立的準(zhǔn)備階段，沒(méi)有法律約束力。“要約邀請(qǐng)”具有如下特征：它是之一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約，而不是象要約那樣是由一方向他人發(fā)出訂立合同的意思表示；從法律性質(zhì)來(lái)看，要約邀請(qǐng)是一種締結(jié)合同（締約）的準(zhǔn)備行為，要約邀請(qǐng)只能是喚起他人的要約，不可能導(dǎo)致他人的承諾，而要約在發(fā)出以后，對(duì)要約人和要約相對(duì)人都產(chǎn)生一定約束力。要約一經(jīng)承諾就產(chǎn)生訂立的可能性，如果要約人違反了有效要約，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

筆者認(rèn)為“假一賠十”應(yīng)定性為合同法上的要約行為，商家發(fā)出要約，一經(jīng)要約相對(duì)人（消費(fèi)者）接受，該宣傳內(nèi)容即成為相對(duì)人與商家合同的條款之一。商家應(yīng)受到該條款的約束，一旦發(fā)現(xiàn)有虛假情況，要約相對(duì)人即有權(quán)要求商家作出十倍的賠償，商家即應(yīng)按約定承擔(dān)“假一賠十”的違約責(zé)任，作出賠償。

三、“要約”和“要約邀請(qǐng)”的區(qū)分

實(shí)踐中，區(qū)分“要約”和“要約邀請(qǐng)”是十分復(fù)雜的。在立法和司法實(shí)踐中一般從以下幾個(gè)方面對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分：按照法律的規(guī)定來(lái)區(qū)分；根據(jù)當(dāng)事人的意愿確定；根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來(lái)確定；根據(jù)交易的習(xí)慣即當(dāng)事人歷來(lái)的交易作法來(lái)區(qū)分。 其中最首要的是依據(jù)法律的規(guī)定來(lái)區(qū)分。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律如果明確規(guī)定了某種行為為要約或要約邀請(qǐng)，即應(yīng)按法律的規(guī)定。我國(guó)合同法第十五條規(guī)定：寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為邀約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。根據(jù)該規(guī)定，商業(yè)廣告原則上構(gòu)成要約邀請(qǐng)，但有一點(diǎn)例外，即如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。而要約作為一種意思表示應(yīng)當(dāng)符合的規(guī)定是：內(nèi)容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。 具體到“假一賠十”中，商家對(duì)外公開(kāi)承諾“假一”則“賠十”，內(nèi)容具體確定。關(guān)鍵的問(wèn)題是作出該意思表示的商家是否愿意受該意思表示的約束。實(shí)踐中，商家往往抗辯稱，作出該“假一賠十”表示的真實(shí)目的只是為了吸引消費(fèi)者，自己并不真正愿意接受該表示的約束。在此商家所提出的抗辯理由其實(shí)就是所謂的“中心保留”，學(xué)術(shù)上又稱“單獨(dú)虛偽表示”。稱心中保留者，謂保留真意于自己心中，而未與相對(duì)人通謀也。 心中保留的構(gòu)成要件包括：須要有意思表示的存在；須表示意思與真意不符；須表意人明知其表示與真意不符，而故意作出表示。很顯然商家的行為完全符合上述構(gòu)成要件。有關(guān)心中保留的效力問(wèn)題，現(xiàn)在各國(guó)一般采用的是以表示注意為主，兼顧意思主義的立場(chǎng)。也即在保護(hù)相對(duì)人的利益和交易安全的前提下，兼顧表意人的利益。一般情況下意思表示有效，但在某些特殊情況下，可以確認(rèn)該意思表示無(wú)效。比如，按照德國(guó)民法典第116條和我國(guó)臺(tái)灣民法典第86條的規(guī)定，心中保留一般有效，但在相對(duì)人知道表意人有保留時(shí)，表意人的意思表示無(wú)效。不過(guò)，在對(duì)心中保留的法律效力提出自己的主張時(shí)，雙方當(dāng)事人所承擔(dān)的舉證責(zé)任是不同的。亦即主張意思表示為有效的當(dāng)事人，只需證明其有意思表示之存在，無(wú)須證明心中保留的不存在，而如欲證明意思表示的無(wú)效，則不但要證明心中有保留，并且要證明相對(duì)人明知其非真意。

綜上所述，本人認(rèn)為商家的抗辯，甚至可以說(shuō)是狡辯是站不住腳的，商家“假一賠十”的宣傳承諾完全符合要約的規(guī)定，應(yīng)定性為要約“假一賠十”的承諾對(duì)商家具有約束力。