論公司高管的“忠實義務(wù)”

[摘要] 公司高管的貪污、受賄、侵占、挪用公款、非法借貸、非法擔保等犯罪，不僅損害了公司的財產(chǎn)性利益，更是對高管本應(yīng)遵守的“忠實義務(wù)”的違反。伴隨著公司法法律體系對“忠實義務(wù)”規(guī)范的充實與完善，我國刑法體系也相應(yīng)地調(diào)整與跟進，加重了高管違背“忠實義務(wù)”犯罪的刑事責任。

[關(guān)鍵詞] 高管 忠實義務(wù) 法律制裁

公司高管是指對公司決策、經(jīng)營、管理負有領(lǐng)導職責的人員，如董事長、副董事長、監(jiān)事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、公司財務(wù)負責人、上市公司董事會秘書等。高管犯罪不是中國特有的現(xiàn)象，也不是今天才出現(xiàn)的新生事物，公司的本質(zhì)決定了只要有公司存在，就會有高管犯罪共生。高管犯罪的原因相當復雜，它既牽涉到公司的內(nèi)部治理、外部監(jiān)管、高管的個人道德素養(yǎng)，又牽涉到公司法律與刑事法律的健全與疏漏。即使在公司治理機制遠較中國完善、制裁手段更為嚴厲的美國，也無法完全杜絕高管犯罪。2007年，我國上市公司高管被判刑或被逮捕的消息不斷傳出，例如，2007年2月12日，原健力寶集團董事長張海被廣東省佛山市中級人民法院以職務(wù)侵占罪、挪用資金罪兩項罪名，一審判處執(zhí)行有期徒刑15年；ST新太董事長鄧龍龍因挪用資金1.2億元被判處有期徒刑6年；2007年11月22日，航天通信發(fā)布公告，稱其董事長陳鵬飛利用職務(wù)之便低價出賣國有土地、侵吞國有資產(chǎn)、挪用公款造成數(shù)億元巨額損失，已被司法機關(guān)依法逮捕。

高管犯罪以多種形態(tài)出現(xiàn)，如貪污、受賄、侵占、挪用公款、非法借貸、非法擔保等等，表面上來看是損害了公司的財產(chǎn)性利益，但其實質(zhì)是對“忠實義務(wù)”的違反。雖然迄今為止，普通法系和大陸法系國家的成文法均未給忠實義務(wù)下過定義，但各國法學家普遍認為，忠實義務(wù)是指公司的董事在經(jīng)營公司業(yè)務(wù)時，應(yīng)當忠實地履行職責，盡力為公司爭取最大的利益，在遇到自身利益與公司利益發(fā)生沖突的情形時，必須優(yōu)先考慮公司的利益，不得將自身利益置于公司利益之上。忠實義務(wù)體現(xiàn)了民法中的誠實信用原則，它的本質(zhì)屬性是董事與公司之間因信義義務(wù)而產(chǎn)生的誠信法律關(guān)系。忠實義務(wù)對公司高管提出了兩點要求，第一，應(yīng)盡力實現(xiàn)公司利益最大化；第二，任何時候都應(yīng)將公司利益放在首位。只有公司高管認真嚴謹?shù)芈男辛酥覍嵙x務(wù)規(guī)范，公司其他制度的齒輪，包括內(nèi)部控制制度和外部法律監(jiān)督制度，才能順暢地轉(zhuǎn)動起來。公司高管違背忠實義務(wù)的不法行為，損害公司最核心的法益，對公司發(fā)展危害最烈。自2005年以來，無論是創(chuàng)維黃宏生案、科龍顧雛軍案、金正萬平案還是達爾曼許宗林案，都因高管違背了忠實義務(wù)這一最基本的道德承諾和法律責任，利用職務(wù)之便大肆掏空公司資產(chǎn)，不僅給公司造成了永久性的、難以彌補的傷害，而且還嚴重侵害了國家和廣大中小投資者的利益。

縱觀世界各國法律對忠實義務(wù)的規(guī)定，大陸法系和英美法系國家各有側(cè)重。以德國、日本為代表的大陸法系國家強調(diào)的是董事競業(yè)禁止制度。英美國家因侵權(quán)理論較為成熟，防止董事侵犯和濫用財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定涵蓋于侵權(quán)法中，公司法的規(guī)制重點，在于禁止董事篡奪公司商業(yè)機會和自我交易的限制性等方面。在刑事責任的承擔上，大陸法系國家在刑法典中規(guī)定了專門的罪名來懲戒違背忠實義務(wù)的犯罪，如德國和日本的刑法典中，都有背信罪的規(guī)定。我國刑法中也規(guī)定了為親友非法牟利罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等罪名。而在英美法系國家，例如美國，很少是以統(tǒng)一的聯(lián)邦法律的形式來規(guī)定違反忠實義務(wù)的犯罪，多數(shù)情況下是依靠各州自己制定的刑法典來打擊犯罪，少部分州還制定了獨立的刑事欺詐法。

我國公司立法對于忠實義務(wù)規(guī)范的確定，最早見諸于國家體改委頒布的《股份有限公司規(guī)范意見》，其后，1993 年6 月國家體改委公布的《到香港上市公司章程必備條款》，1994 年8 月國務(wù)院證券委員會和國家經(jīng)濟體制改革委員會公布的《到境外上市公司章程必備條款》，1997 年12 月中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》，2001 年8 月發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，2002 年1 月發(fā)布的《上市公司治理準則》以及新修訂的《上市公司章程指引（2006）》，不斷充實、完善了的董事忠實義務(wù)規(guī)范，并且使之更具有可操作性。作為規(guī)范忠實義務(wù)的核心法律文件，法律級別最高的公司法也在不斷進步之中。2005年10月修訂的《公司法》增加了第六章有關(guān)“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)”的規(guī)定，其中第148條明確規(guī)定了公司董事對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。新《公司法》突破原先《公司法》的窠臼，梳理歸類了七類董事、高級管理人員有關(guān)忠實義務(wù)的規(guī)范：一、禁止侵占、濫用公司財產(chǎn)；二、禁止收受賄賂或利用身份獲取非法收入；三、禁止非法借貸及擔保；四、禁止與公司非法自我交易；五、禁止篡奪原本屬于公司的商業(yè)機會；六、禁止與公司展開同業(yè)競爭；七、禁止泄露公司的商業(yè)秘密。上述法律、法規(guī)和規(guī)章共同作用，構(gòu)建了我國有關(guān)公司董事義務(wù)和責任的法律框架，形成了較為完整的董事忠實義務(wù)的法律制度。

當公司法律體系確立了董事忠實義務(wù)的原則與規(guī)則之后，作為保障法、制裁法的刑事法律緊緊跟上，規(guī)定了董事違背忠實義務(wù)應(yīng)當承擔的刑事責任，開始了公司法義務(wù)刑法化的進程。1995年2月，《全國人大常委會關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》頒布，在第9條 、第10條、第11 條分別規(guī)定了商業(yè)受賄罪、侵占罪和挪用資金罪，其犯罪主體包括公司董事和監(jiān)事。這是我國第一次規(guī)定有關(guān)涉及違反忠實義務(wù)的犯罪。1997 年10月施行的新《刑法》在保留《決定》規(guī)定的基礎(chǔ)上，又新增了其他罪名，使得《刑法》分則中與違反忠實義務(wù)有關(guān)的罪名達到了10個之多，如貪污罪、挪用公款罪、職務(wù)侵占罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪、侵犯商業(yè)秘密罪等。在《公司法》修訂之后，《刑法》也相應(yīng)進行了修改。2006年6月實施的《刑法修正案（六）》將違背“忠實義務(wù)”犯罪的行為主體擴大到公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，行為對象擴大到資金、商品、服務(wù)、其他資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)、擔保等，行為方式也列舉了五種之多，并且還加上了一個兜底條款，即“采用其他方式損害上市公司利益的”行為。這樣，刑法與公司法的規(guī)定相呼應(yīng)，嚴密了公司董事違反忠實義務(wù)的法網(wǎng)，加大了對違法個人的打擊力度。

公司高管違反忠實義務(wù)，需要承擔的法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。一般情況下，違法者主要應(yīng)承擔的是行政和民事責任，只有當行為的社會危害性達到一定程度，才會被追究刑事責任。我國目前行政責任運用較多并且運用手法較為嫻熟，行政責任包括通報批評、公開譴責、警告、罰款、行業(yè)禁入等，這和我國證券市場還不太發(fā)達有很大的關(guān)系。從各國證券市場治理的實踐來看，往往是證券市場比較成熟的國家偏重于追究民事責任，而市場不太成熟的國家偏重于追究行政責任。我國法律要求高管違反忠實義務(wù)時承擔的民事責任包括停止侵害、返還財產(chǎn)、沒收違法所得和賠償損失等。民事責任的強化在我國具有重要意義，因為高管犯罪的目的是為了追求財富，當法律明確預(yù)示，違法者承擔的后果是財富的重新喪失，甚至還要做出更重的賠償，將會迫使有意者放棄違法的念頭，能夠起到有效抑制犯罪的作用。