契約的可實(shí)施性與權(quán)利安排

[摘要] 權(quán)利安排的重要性來自契約的不完全性。契約的不完全性具有客觀性，但契約的完全程度依然重要。契約的完全程度與契約的可實(shí)施性高度正相關(guān)，而有效的權(quán)利安排可以提高契約的完全程度?；趪覐?qiáng)制的第三方實(shí)施機(jī)制和基于聲譽(yù)約束的自我實(shí)施機(jī)制作為兩種主要的契約實(shí)施機(jī)制，其有效性直接決定了契約的履約動(dòng)機(jī)和交易行為。國家強(qiáng)制應(yīng)該被看作是對(duì)聲譽(yù)約束的有效補(bǔ)充。

[關(guān)鍵詞] 不完全契約契約實(shí)施機(jī)制權(quán)利安排

一、不完全契約的內(nèi)涵

人們的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)從根本上說，都是借助契約進(jìn)行協(xié)調(diào)和激勵(lì)的。契約可以分為兩類，即完全契約和不完全契約。以Williamson 和Hart為代表的經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)識(shí)到，由于某種程度的有限理性或者交易費(fèi)用，使得現(xiàn)實(shí)中的契約是不完全的(incomplete)。導(dǎo)致契約不完全的原因可以概括為三類：一是不可預(yù)見性，即當(dāng)事人由于某種程度的有限理性，不可能預(yù)見到所有的或然狀態(tài)；二是不可締約性，即使當(dāng)事人可以預(yù)見到或然狀態(tài)，以一種雙方?jīng)]有爭(zhēng)議的語言寫入契約也很困難或者成本太高；三是不可證實(shí)性，即關(guān)于契約的重要信息對(duì)雙方是可觀察的，但不能被第三方(如法庭)所證實(shí)。

完全契約與不完全契約的根本區(qū)別在于：前者在事前規(guī)定了各種或然狀態(tài)下當(dāng)事人的權(quán)利和責(zé)任，因此問題的重心就是事后的監(jiān)督問題；后者不能規(guī)定各種或然狀態(tài)下的權(quán)責(zé)，而主張?jiān)谧匀粻顟B(tài)實(shí)現(xiàn)后通過再談判( renegotiation) 來解決，因此重心就在于對(duì)事前的權(quán)利(包括再談判權(quán)利)進(jìn)行機(jī)制設(shè)計(jì)或制度安排。不完全契約會(huì)導(dǎo)致什么結(jié)果呢？由于契約是不完全的，所以事前的專用性投資無法寫入契約。一旦自然狀態(tài)實(shí)現(xiàn)，在這種具有雙邊鎖定特征的再談判過程中，投資方就面臨被對(duì)方“敲竹杠”(hold up) 或攫取“可占用性準(zhǔn)租金”的風(fēng)險(xiǎn)，即投資者投資的邊際收益中有一部分被對(duì)方分享了。預(yù)期到這種敲竹杠行為，投資者在事前就會(huì)做出無效率的專用性投資，導(dǎo)致事前的最優(yōu)契約失效。

從絕對(duì)的意義上來說，所有的契約都是不完全的。但是事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)中人們并沒有因?yàn)槠跫s必然是不完全的這一事實(shí)而放棄簽訂盡可能完善的契約的努力，因?yàn)槿藗冋嬲P(guān)心的并不是契約的不完全性本身，而是契約的完全程度。因此有學(xué)者提出了“可行的完全性”(feasible completeness)概念，并將之定義為“如果一個(gè)契約對(duì)于交易及其實(shí)現(xiàn)手段進(jìn)行了更精確的定義，那么該契約就比其他契約更少一些不完全性”，并且“那種描述了如何在每一種可以想象到的情況下實(shí)現(xiàn)交易的契約就不但是一個(gè)完全的而且還是一個(gè)可以實(shí)現(xiàn)的契約”(Saussier，2000)。此外，Tiro1e在與Had等人的長(zhǎng)期辯論中也認(rèn)識(shí)到“完全契約并不是意味著未來行動(dòng)的過程都被規(guī)定在初始契約中……簽訂完全契約僅僅指當(dāng)事人在給定的且有限的關(guān)于他們未來偏好的知識(shí)和行動(dòng)可能性集合的條件下所簽訂的最佳契約”(Tiro1e，2001)?？梢?，“最佳完全契約”不僅意味著當(dāng)事人能夠追求一個(gè)可以實(shí)現(xiàn)的最佳契約完全性水平，而且更加強(qiáng)調(diào)研究那些影響契約完全程度的因素。因此，我們不可能在初始契約中就事先規(guī)定未來每一件或然事件及其相應(yīng)的行動(dòng)方案，所以我們不可能在絕對(duì)意義上放棄控制權(quán)或權(quán)威；但是我們卻有可能事先對(duì)各個(gè)當(dāng)事人的權(quán)力范圍和實(shí)施權(quán)力的條件，甚至包括再談判的規(guī)則都做出規(guī)定，那么這種契約是否可以認(rèn)為是一個(gè)完全契約呢？與抽象地談契約不完全性相比，我們相信對(duì)最佳完全契約的研究就顯得更有理論和實(shí)踐意義。

不完全契約導(dǎo)致了市場(chǎng)交易過程中的機(jī)會(huì)主義行為，這必然使得各方產(chǎn)生再談判的動(dòng)力，所以事先約定的承諾從動(dòng)態(tài)博弈的角度來看具有內(nèi)在的不穩(wěn)定性。既然事先約定的承諾具有內(nèi)生的不穩(wěn)定性，那么不完全契約的有效實(shí)施就成了一個(gè)非常重要的問題?，F(xiàn)代契約理論特別關(guān)注契約的不完全性及其經(jīng)濟(jì)影響，但卻沒有對(duì)契約的履行機(jī)制給予足夠的重視。因此，為了把有限理性的約束作用降低到最小，同時(shí)保護(hù)交易不受機(jī)會(huì)主義所侵害，就必須尋求最優(yōu)的契約安排和建立有效的契約關(guān)系的治理機(jī)制。

二、契約的權(quán)利安排

在契約理論的分析中，即使契約的不完全性具有客觀性，契約的完全程度依然重要。契約的完全程度與契約的可實(shí)施性高度正相關(guān)。因?yàn)槠跫s的內(nèi)容限定了契約各方的理性選擇空間，是契約各方權(quán)利與義務(wù)的約束與激勵(lì)根據(jù)，這正是契約各方在事前(ex anti) 總是力求契約完善的理由。針對(duì)契約的實(shí)施來說，對(duì)于一個(gè)自我實(shí)施的契約，契約內(nèi)容就是契約各方行動(dòng)的參照系；借助第三方強(qiáng)制實(shí)施機(jī)制的契約，法律對(duì)違約責(zé)任的界定、裁決也有賴于契約本身。但是，契約的不完全性說明契約總存在一些“未明”事宜，對(duì)契約的研究是產(chǎn)權(quán)研究的核心，為了減少或避免契約中這些“未明”事宜，力求達(dá)到最佳完全契約，契約的權(quán)利安排就非常重要。

1.契約權(quán)利安排的一般規(guī)范

產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)一個(gè)基本的共識(shí)是，產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的作用在于以其特有的激勵(lì)特征誘導(dǎo)經(jīng)濟(jì)主體的行為，為人們追求效用最大化提供適當(dāng)?shù)闹贫群鸵?guī)則，從而保證有效的競(jìng)爭(zhēng)和資源的優(yōu)化配置。無論契約采取何種形式，它都是在簽約雙方之間進(jìn)行權(quán)利的再分配，是一些確定的約束產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓者行為的條件。這些條件界定了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中人們之間的權(quán)力、責(zé)任和義務(wù)，以及人們之間的相互制約關(guān)系。不同的產(chǎn)權(quán)安排會(huì)導(dǎo)致不同的利益—報(bào)酬結(jié)構(gòu)，決策者應(yīng)該有動(dòng)力去了解產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容如何以特定的和可以預(yù)期的方式來影響資源的配置和使用的。美國法學(xué)家波斯納在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（1973）一書中給出了契約中權(quán)利安排應(yīng)遵循的一般規(guī)范：“如果市場(chǎng)交易成本過高而抑制交易，那么權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人”。這一結(jié)論被人稱為“波斯納定理”。波斯納定理的實(shí)質(zhì)是，在契約安排中要求體現(xiàn)“比較優(yōu)勢(shì)原理”。契約的效率取決于能否將各類不同屬性配置給在這些屬性的利用方面具有比較優(yōu)勢(shì)的當(dāng)事人，使他們獲得對(duì)于這些屬性的權(quán)利。但由于有限理性的緣故，個(gè)人偏好的全局最大化在復(fù)雜環(huán)境下得不到保證，也就是說，產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟(jì)選擇之間的最佳匹配往往是難以達(dá)到的，契約雙方理性的選擇是朝向一個(gè)由帕累托均衡所支持的“契約曲線”上的一個(gè)更令人滿意的境況發(fā)展（菲呂博騰和配杰威齊，1972）。

2.契約剩余權(quán)利的安排

權(quán)利安排的重要性來自契約的不完全性。當(dāng)契約不完全時(shí)，就出現(xiàn)了一個(gè)問題：在面臨契約未加以明確規(guī)定的或然事件時(shí)，到底誰有權(quán)力來決定契約中這些無法規(guī)定的剩余權(quán)利即所謂的剩余控制權(quán)(residual rights of control)呢？G- H-M理論認(rèn)為：只有資產(chǎn)的所有者擁有對(duì)資產(chǎn)的支配權(quán)。也就是說，一項(xiàng)資產(chǎn)的所有者擁有對(duì)于該資產(chǎn)的剩余控制權(quán)，可以按照任何不與先前的契約、慣例或法律相違背的方式?jīng)Q定資產(chǎn)的所有用法。一個(gè)人擁有的資產(chǎn)越多，外部選擇權(quán)越多，剩余控制權(quán)越大，談判力越強(qiáng)，得到的剩余越多，因此事前的專用性投資激勵(lì)就越強(qiáng)。

但是，剩余控制權(quán)是0/1分布，得到剩余控制權(quán)的一方固然增加了投資激勵(lì)，但失去的一方卻因此減少了投資激勵(lì)，所以社會(huì)最優(yōu)的(first-best) 投資激勵(lì)不可能實(shí)現(xiàn)。另外，有時(shí)更多物質(zhì)資產(chǎn)卻并不意味著更多投資激勵(lì)，有時(shí)權(quán)力又不僅僅來源于物質(zhì)資產(chǎn)。Rajan 和Zingales (1998) 指出了另一種權(quán)力來源：通道(access)，即接近和使用資產(chǎn)、思想和人等關(guān)鍵資源的能力和權(quán)力。通道比物質(zhì)資產(chǎn)更加使代理人狀態(tài)依賴于專用性投資，而產(chǎn)權(quán)一方面在供給上比通道更加稀缺，另一方面還會(huì)對(duì)代理人的投資激勵(lì)產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。因此，按照“比較優(yōu)勢(shì)原理”，應(yīng)該通過資產(chǎn)所有權(quán)或者剩余控制權(quán)的配置，確保在次優(yōu)條件下實(shí)現(xiàn)最大化總剩余的最佳(optimal) 所有權(quán)結(jié)構(gòu)，這就要求把所有權(quán)安排給投資重要的一方或者不可或缺（即通道）的一方。

3.契約的重新磋商與調(diào)整

G-H-M理論僅僅片面地強(qiáng)調(diào)契約的事前激勵(lì)功能，而忽視了交易關(guān)系中的治理活動(dòng)是一個(gè)連續(xù)的過程，從而忽視了契約的事后適應(yīng)性功能。Saussier(2000)通過對(duì)法國電力公司1977.1-1997．1期間的河上運(yùn)煤契約的經(jīng)驗(yàn)性經(jīng)濟(jì)計(jì)量分析發(fā)現(xiàn)：契約形式的選擇似乎并不是為了激勵(lì)事前的資產(chǎn)專用性投資，而更像是為當(dāng)事人提供充分的適應(yīng)性。在契約不完全的情況下，并非所有的契約條款都能得到不折不扣的履行，當(dāng)未來事件遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出當(dāng)初的預(yù)期時(shí)，當(dāng)事人出于效率的考慮就可能會(huì)對(duì)初始契約進(jìn)行磋商和調(diào)整。實(shí)際上，現(xiàn)實(shí)中的契約大多數(shù)都包含了重新磋商(renegotiation)的條款。

契約重新磋商和調(diào)整的積極意義在于兩個(gè)方面：一是能夠在一定程度上彌補(bǔ)初始契約的不完全性，也就是對(duì)初始契約中未明確的事宜進(jìn)行補(bǔ)充說明；二是當(dāng)市場(chǎng)條件實(shí)際上已經(jīng)背離了事前的預(yù)期時(shí)，能夠?qū)σ呀?jīng)變得不合理、不公正或者無效率的契約條款進(jìn)行修正。如果締約各方都可以無成本對(duì)初始契約進(jìn)行磋商，那么重新協(xié)商一定是帕累托改進(jìn)的。但無成本磋商是一個(gè)很強(qiáng)的假設(shè)條件，現(xiàn)實(shí)中重新磋商過程不可避免地會(huì)產(chǎn)生多種成本。其中，有些是事后成本，產(chǎn)生在重新協(xié)商的過程本身；有些則是事前成本，產(chǎn)生于事前對(duì)重新磋商的預(yù)期。相比之下更重要的成本可能在于事前成本，因?yàn)轭A(yù)期到未來將根據(jù)實(shí)際出現(xiàn)的情況對(duì)初始契約進(jìn)行調(diào)整，契約各方可能都不愿意在事前做出關(guān)系專用性投資?？梢姡匦麓枭淘谙魅跏潞鬅o效率的同時(shí)卻帶來了更大的事前無效率。然而，阿洪、德沃屈蓬特和瑞埃(Aghion，Dewatripont，and Rey，1994)認(rèn)為，如果在初始契約中設(shè)計(jì)一個(gè)治理重新磋商過程的規(guī)則，事后無效率和事前無效率之間的矛盾是可以協(xié)調(diào)的，有效的投資和風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偸悄軌驅(qū)崿F(xiàn)的。在他們的重新磋商設(shè)計(jì)中使用兩個(gè)關(guān)鍵性的假定：第一，初始契約能夠引進(jìn)不履約選擇權(quán)( default option)；第二，初始契約能夠?qū)⑷康挠憙r(jià)還價(jià)權(quán)力安排締約的某一方。據(jù)此，他們認(rèn)為通過對(duì)重新磋商過程的設(shè)計(jì)能夠?qū)崿F(xiàn)最佳結(jié)果，即能夠在不影響締約各方事前投資激勵(lì)的情況下，克服事后的無效率。

三、契約的實(shí)施機(jī)制

所有的契約都必然包含了支持他們的實(shí)施機(jī)制的規(guī)定。契約的性質(zhì)決定了契約實(shí)施的方式必然是多元的，但實(shí)施機(jī)制主要有兩種：基于聲譽(yù)約束的自我實(shí)施機(jī)制和基于國家強(qiáng)制的第三方實(shí)施機(jī)制。

1.契約的自我實(shí)施機(jī)制(self- enforcement)

契約的自我實(shí)施(self- enforcement)機(jī)制強(qiáng)調(diào)契約各方的自覺性，通過契約各方的信任、信譽(yù)與耐心等機(jī)制達(dá)到契約實(shí)施的目的?？巳R因（1990）指出，在私人契約中，個(gè)人是擁有一定履約資本的（如聲譽(yù)、財(cái)產(chǎn)和強(qiáng)制性手段等），而且在大多數(shù)履約契約中，人們不是依賴于法庭等機(jī)構(gòu)實(shí)施的明確的契約保證，而是依賴個(gè)人履約資本來促使契約的自我履行。通過交易關(guān)系的終止和信用報(bào)告制度的信息傳遞功能這兩種方式來促使當(dāng)事人履約的機(jī)制，就是一種私人懲罰機(jī)制的形成，它構(gòu)成了契約自我履行機(jī)制的具體作用機(jī)理。也就是說，契約的自我履行所依賴的私人懲罰條款包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是交易關(guān)系終止造成的專用性資本的損失，二是交易者在市場(chǎng)上的聲譽(yù)貶值的有關(guān)損失。在現(xiàn)實(shí)的契約執(zhí)行中，直接終止契約交易關(guān)系，造成違約者的未來損失，這種私人懲罰機(jī)制的形式被認(rèn)為是契約的一方所能實(shí)施的最佳的懲罰性對(duì)策（Telser，1980）。因?yàn)樵诖嬖趯Ｓ眯酝顿Y的條件下，終止交易關(guān)系意味著一種潛在的資產(chǎn)價(jià)值損失，從而交易者無法收回其專用性投資的全部?jī)r(jià)值。而且，如果違約者要受懲罰的信息很快傳遞給未來潛在的其他交易伙伴，違約者可能會(huì)被拒絕接近社會(huì)資本或被要求更為有利的或更為明確的條款，從而使違約者在未來交易中的成本增加。由于預(yù)見到違約可能使未來達(dá)成交易的能力受到削弱，每一個(gè)交易者都將有履約的激勵(lì)。

一般而言，契約人的履約資本越大，其討價(jià)還價(jià)的能力就越強(qiáng)，對(duì)交易對(duì)手實(shí)施懲罰從而造成對(duì)手的損失越大。但是，由于個(gè)人生命周期的有限性、財(cái)富積累的有限性，以及聲譽(yù)作用的時(shí)空范圍局限性，私人擁有的履約資本是有限的。而且契約自我履行的范圍既受契約人履約資本的約束，也受市場(chǎng)條件的制約。一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)是，將資源單一地用于積累私人履約資本，企圖單向地依賴市場(chǎng)力量來優(yōu)化契約的自我履行機(jī)制以保證所有契約的履行是不現(xiàn)實(shí)的。在保證契約績(jī)效方面，也存在“市場(chǎng)失靈”，但契約正是沿著克服“市場(chǎng)失靈”方面開辟了一條演進(jìn)之路。

2.契約的第三方實(shí)施機(jī)制(third- party enforcement)

第三方實(shí)施機(jī)制指國家或者法律機(jī)關(guān)通過立法或者司法程序來彌補(bǔ)由于契約不完全所造成的無效率。針對(duì)造成不完全契約的幾類交易費(fèi)用，法經(jīng)濟(jì)學(xué)界的干預(yù)學(xué)派提出了不同的干預(yù)措施。(1)如果是不可預(yù)見性造成了契約不完全，那么在雙方信息不對(duì)稱的情況下，法庭通過否決還是認(rèn)可契約可以迫使有信息優(yōu)勢(shì)的一方主動(dòng)揭示信息。在信息對(duì)稱的情況下，法庭如果否決契約會(huì)減弱當(dāng)事人的專用性投資激勵(lì)，但是會(huì)增強(qiáng)當(dāng)事人面對(duì)或然狀態(tài)的保險(xiǎn)能力，因此最佳的干預(yù)規(guī)則在激勵(lì)和保險(xiǎn)之間權(quán)衡取舍。(2)如果是高昂的締約成本造成了契約不完全，那么在一定條件下，國家可以提供某種形式的“默示規(guī)則”，即按照某種規(guī)則來調(diào)整契約不完全時(shí)當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，這在司法實(shí)踐中通常表現(xiàn)為司法解釋或者判例。(3)如果是不可證實(shí)性導(dǎo)致了契約不完全，那么根據(jù)履約理論，法庭基于某些可證實(shí)的條款強(qiáng)制執(zhí)行契約通常優(yōu)于提供默示規(guī)則。因?yàn)榫喖s各方不會(huì)把那些不可證實(shí)的條款寫入契約，所以在這種情況下國家提供默示規(guī)則就是無效的。

契約的第三方執(zhí)行機(jī)制具有最強(qiáng)的強(qiáng)制性，但對(duì)契約各方行為的可觀察性與可證實(shí)性的依賴性也是最大的，而且即使一方確實(shí)違反了契約，但由法院調(diào)查損失和實(shí)施契約的訴訟也可能是成本高昂的。此外，實(shí)際的法律干預(yù)的前提條件是相當(dāng)苛刻的，有效的法律干預(yù)要求法庭面對(duì)的是具有同質(zhì)性的大量案件，并且要求法庭在信息方面至少不劣于當(dāng)事人。

國家強(qiáng)制和聲譽(yù)約束作為兩種主要的契約實(shí)施機(jī)制，其有效性直接決定了企業(yè)的履約動(dòng)機(jī)和交易行為。但在轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)中，相關(guān)研究似乎走向兩個(gè)極端：一是對(duì)正式的國家強(qiáng)制表現(xiàn)出明顯的失望，過分強(qiáng)調(diào)了聲譽(yù)約束的作用，對(duì)傳統(tǒng)的、現(xiàn)代的社會(huì)商業(yè)網(wǎng)絡(luò)給予過多的、甚至是不必要的關(guān)注；二是片面地將國家強(qiáng)制的作用絕對(duì)化，國家強(qiáng)制的“雙刃劍”性質(zhì)，進(jìn)而作為國家強(qiáng)制核心的政府的激勵(lì)和行為（青木昌彥，2001），及其對(duì)兩種契約治理機(jī)制之間關(guān)系的影響并沒有得到應(yīng)有的重視。

需要指出的是，在契約實(shí)施的過程中，這兩種執(zhí)行機(jī)制是相互作用的，法律的判決和執(zhí)行離不開當(dāng)事人對(duì)聲譽(yù)的態(tài)度，當(dāng)人們不在乎聲譽(yù)時(shí)法律也就失去了其公開或公正地執(zhí)行契約的隱性基礎(chǔ)。同時(shí)，聲譽(yù)機(jī)制在實(shí)施契約的過程中也離不開法律，正是基于當(dāng)事人對(duì)法律懲罰的恐懼，才使得當(dāng)事人注重長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，由此生發(fā)建立和維護(hù)聲譽(yù)的激勵(lì)。但總體來說，與契約履行的法律強(qiáng)制機(jī)制相比，契約的自我履行機(jī)制即聲譽(yù)機(jī)制是一種成本更低、更有效率的一種維持交易秩序的機(jī)制，尤其是在許多情況下，當(dāng)法律機(jī)制無能為力時(shí)，就更需要信譽(yù)機(jī)制的存在（張維迎，2002）。因此，第三方公共強(qiáng)制性執(zhí)行機(jī)制應(yīng)該被看作是對(duì)自我實(shí)施機(jī)制的有效補(bǔ)充，它的作用主要在于促使締約雙方形成穩(wěn)定的預(yù)期，保證私人秩序的可信性，并在私人秩序失敗時(shí)提供輔助性的措施。

四、結(jié)束語

契約的不完全性雖然具有客觀性，但契約的完全程度依然重要。契約的完全程度與契約的可實(shí)施性高度正相關(guān)，而有效的權(quán)利安排可以提高契約的完全程度。契約的實(shí)施問題本質(zhì)上是一個(gè)信譽(yù)問題，而一個(gè)社會(huì)法律體系越健全契約的執(zhí)行效率就越高?；诮∪姆扇藗兡軌蛐纬梢粋€(gè)穩(wěn)定的預(yù)期，違約懲罰會(huì)有效的約束人們機(jī)會(huì)主義傾向。當(dāng)然，無論是法律還是聲譽(yù)在執(zhí)行契約過程中發(fā)揮作用的程度都離不開違約信息的及時(shí)、快速和準(zhǔn)確傳播，而信用或信譽(yù)社會(huì)的建設(shè)必然要依托于網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)的搭建，只有這樣才能為遵守契約創(chuàng)造一個(gè)可置信的空間。在我國特殊的以倫理或以“禮”來治理國家的歷史文化背景下以及目前的具體國情下，我們的法制環(huán)境的培育和法制體系的完善還有很長(zhǎng)的路要走。

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