治理證券犯罪的政策定位與模式選擇

[摘 要]從證券犯罪的發(fā)展態(tài)勢(shì)看，采取“嚴(yán)厲”的刑事政策非常必要。對(duì)證券犯罪施以嚴(yán)厲的刑事政策，符合刑法謙抑性與刑法經(jīng)濟(jì)性，不違背寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策?！皣?yán)厲”主要體現(xiàn)在三個(gè)層面：擴(kuò)大證券犯罪范圍，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)；修改證券犯罪的刑罰配置，強(qiáng)化刑罰的嚴(yán)厲性；刑法干預(yù)應(yīng)及時(shí)與確定，嚴(yán)格執(zhí)法力度。

[關(guān)鍵詞]證券犯罪；寬嚴(yán)相濟(jì)；刑法謙抑性；司法獨(dú)立

[中圖分類號(hào)] F832.5[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A

[文章編號(hào)] 1673-0461(2008)10-0090-05

證券市場(chǎng)既關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，又與廣大投資者的財(cái)產(chǎn)利益密切相關(guān)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向縱深推進(jìn)的支點(diǎn)。然而，在轉(zhuǎn)型社會(huì)下，由于規(guī)范缺失、制度虛置、倫理滑坡及行為失范等消極因素的影響，各種證券犯罪行為層出不窮，嚴(yán)重侵害了資本市場(chǎng)的管理秩序，也極大損害了投資者的合法利益。為了維護(hù)資本市場(chǎng)的穩(wěn)定有序的運(yùn)行，切實(shí)保障投資者的合法權(quán)益，對(duì)證券犯罪予以刑法規(guī)制是當(dāng)務(wù)之急。但是，就刑法干預(yù)的廣度和深度應(yīng)如何把握，在理論界并沒有形成統(tǒng)一意見，而這正是本文關(guān)注的方向及試圖解決的問題。

一、嚴(yán)厲刑事政策之合理性辨析

作為抑制犯罪行為的重要防線，刑法具有最后性與補(bǔ)充性，也即，僅當(dāng)其他部門法不能防止犯罪行為發(fā)生時(shí)，才可以動(dòng)用刑法資源。那么，對(duì)證券犯罪采取嚴(yán)厲的刑事措施，是否符合刑法的謙抑性與經(jīng)濟(jì)性呢?與當(dāng)下的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是否相契合呢?在探討證券犯罪的治理路徑之前，對(duì)這些問題必須給出明確的答復(fù)。

首先，符合寬嚴(yán)相濟(jì)的宗旨。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是指，對(duì)重罪采取嚴(yán)的刑事政策，對(duì)輕罪施以寬的刑事政策，也即，重罪從嚴(yán)、輕罪從寬、寬嚴(yán)互動(dòng)。貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)應(yīng)以輕緩為導(dǎo)向，同時(shí)還要兼顧嚴(yán)厲的的一面?！皣?yán)打是寬嚴(yán)相濟(jì)政策的重要內(nèi)容和有機(jī)組成部分，是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的重要體現(xiàn)，必須堅(jiān)定不移地堅(jiān)持?！盵1]對(duì)危害國家安全犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪以及嚴(yán)重影響人民群眾安全感的多發(fā)性犯罪必須從嚴(yán)打擊，決不手軟。適用和貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”政策，首先需要區(qū)分重罪與輕罪。重罪與輕罪并不是我國刑法上的法定分類，依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分重罪與輕罪，值得討論。罪行的輕重可以通過多項(xiàng)指標(biāo)表現(xiàn)出來，例如，犯罪的社會(huì)危害性、犯罪人的人身危險(xiǎn)性、個(gè)罪的法定刑等。在這些指標(biāo)中，社會(huì)危害性主要是以犯罪的客觀表現(xiàn)如犯罪的手段、方法、后果等為內(nèi)容的，它是反映罪行輕重的一項(xiàng)客觀指標(biāo)。人身危險(xiǎn)性則主要是以犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、初犯還是再犯等反映犯罪人自身危險(xiǎn)性程度的因素為內(nèi)容，是反映罪行輕重的一項(xiàng)主觀指標(biāo)。個(gè)罪的法定刑則不僅要與犯罪的社會(huì)危害性相適應(yīng)，還要考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性，相比之下，它是一種具有綜合性的指標(biāo)。因此，以法定刑作為區(qū)分重罪與輕罪的標(biāo)準(zhǔn)較為合理，而且由于法定刑的相對(duì)確定，也使得以此作為標(biāo)準(zhǔn)具有可行性。從我國的刑法文本與外國的立法規(guī)定來看，應(yīng)以3年有期徒刑作為重罪與輕罪的標(biāo)準(zhǔn)，法定刑幅度下限為3年或3年有期徒刑以上的為重罪；法定刑幅度上限在3年有期徒刑之下的為輕罪。這也是國內(nèi)理論界的通行標(biāo)準(zhǔn)。那么，考察刑法分則中有關(guān)證券犯罪條款可知，相當(dāng)一部分條款最低刑罰幅度都在3年以上，應(yīng)屬于嚴(yán)重刑事犯罪，比如，內(nèi)幕交易罪、操縱證券交易價(jià)格罪、編造并傳播證券虛假信息罪等，這些個(gè)罪在情節(jié)加重下的量刑幅度都在5年以上。因此，按照寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神，對(duì)證券犯罪應(yīng)施以嚴(yán)厲的刑事政策。

其次，符合刑法謙抑性原則。謙抑性原則，又稱必要性原則，指只有在該規(guī)范確屬必不可少，沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能認(rèn)定某種違反法秩序的行為構(gòu)成犯罪。凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。英國哲學(xué)家邊沁有一句名言：“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性；政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重”。[2]這句話可謂刑法所以要奉行“謙抑性”原則的法哲學(xué)基本理論。反映到刑法文本與司法實(shí)踐上，就是刑法應(yīng)盡量彰顯寬容與溫和的特性。然而，“何謂“嚴(yán)厲”、何謂“緩和”，則須以此國的國情、社會(huì)公眾的生活水平以及社會(huì)的平均價(jià)值觀念為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。不能以發(fā)達(dá)國家的刑罰為標(biāo)準(zhǔn)來指責(zé)發(fā)展中國家的刑罰，而且始終應(yīng)當(dāng)牢記：刑罰是懲罰，刑罰是痛苦，否則刑罰就不是犯罪的法律后果了?！盵3]從這個(gè)角度來看，“謙抑性”不是泛指刑罰的寬和，而要結(jié)合具體的語境來談。如果實(shí)踐表明，需通過立法或司法予以犯罪化與重刑化，但是，不顧實(shí)際需要依然鼓吹謙抑性，那么，這種謙抑只是應(yīng)然意義上的謙抑，并不能對(duì)立法與司法產(chǎn)生積極效應(yīng)。所以，如果行為已達(dá)到嚴(yán)重程度必須用刑法規(guī)制時(shí)，就須考慮刑法介入。另外，謙抑性理論是基于權(quán)利保障與權(quán)力限制而產(chǎn)生的。在秩序穩(wěn)定的情形下，刑事立法與司法實(shí)踐應(yīng)盡可能貫徹該理論，使刑法更多的體現(xiàn)緊縮性與補(bǔ)充性。如果社會(huì)秩序紊亂，則應(yīng)適當(dāng)弱化謙抑性，較多考慮刑法的秩序維護(hù)功能。從當(dāng)前的證券市場(chǎng)看，由于制度缺失、倫理滑坡等因素影響，致使違法犯罪層出不窮，社會(huì)危害愈來愈重，資本市場(chǎng)秩序動(dòng)蕩不安。在這種情形下，如果還力主刑法謙抑并反對(duì)刑法的深度干預(yù)，則只能表明論者對(duì)刑法謙抑性的認(rèn)識(shí)是僵化的、脫離實(shí)際的。

再次，符合刑法經(jīng)濟(jì)性思想。刑法的經(jīng)濟(jì)性主要講究刑法的效益，刑法效益要求以最小的刑法成本取得最大的刑法效益。但是，主張刑法的經(jīng)濟(jì)性，并非是指證券刑法設(shè)置的罪名越少越好?！靶谭ǖ慕?jīng)濟(jì)性是一個(gè)關(guān)系概念，并不是一味地裁減刑法，而是指以最少的刑法資源投入，獲取最大的刑法效益?！盵4]因此，遵循刑法效益原則，意味著立法者在制定刑法、法官或刑法執(zhí)行人員在適用刑法時(shí)，要關(guān)注刑法的實(shí)際效果，要使刑法足以懲戒犯罪人，既反對(duì)刑法投入量不足，也反對(duì)刑法投入量過度。從證券刑法與實(shí)際需要來看，罪名不是過多而是過少，刑罰不是過重而是過輕。刑法效益最大化的基礎(chǔ)是，有關(guān)犯罪條款在實(shí)踐中發(fā)揮最大效用，并將其負(fù)面影響控制在最低限度。由于我國證券市場(chǎng)上犯罪行為呈高發(fā)態(tài)勢(shì)，刑法的預(yù)防功能沒有充分發(fā)揮，因此，證券刑法顯然沒有達(dá)到效益最大化。為什么刑法不能發(fā)揮期待效應(yīng)，原因具有復(fù)雜性和多元性，而刑罰嚴(yán)厲性不足與犯罪圈過窄則是主要因素。“一個(gè)不足的刑罰比嚴(yán)厲的刑罰更壞，因?yàn)橐粋€(gè)不足的量刑是一個(gè)應(yīng)被徹底拋棄的惡，從中得不到任何好處，對(duì)公眾如此，因?yàn)檫@樣的刑罰，似乎意味著他們喜歡罪行；對(duì)罪犯如此，因?yàn)樾塘P未使其變得更好?！盵2]鑒于現(xiàn)有的刑法條款未能實(shí)現(xiàn)效益最大化，需根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要擴(kuò)大犯罪圈，更好的協(xié)調(diào)證券刑法個(gè)罪之間及刑法與其它部門法之間的關(guān)系。實(shí)際上，只要堅(jiān)持辯證的觀點(diǎn)，摒棄絕對(duì)化的做法，完全可以做到新罪增設(shè)與刑法效益同時(shí)兼顧。

二、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)

從刑法文本來看，證券刑法條款在數(shù)量上不足，不能涵蓋一些嚴(yán)重危害證券交易秩序的行為。為了回應(yīng)實(shí)際需要，立法者應(yīng)該擴(kuò)大證券犯罪的規(guī)制范圍，嚴(yán)密證券犯罪的刑事法網(wǎng)，以達(dá)到對(duì)證券犯罪合理反應(yīng)之目的。犯罪化的路徑選擇具有多樣性，采取何種擴(kuò)張措施是立法者應(yīng)該考慮的重要問題。

首先，協(xié)調(diào)刑法與行政法的關(guān)系。在我國的一些行政法規(guī)中，有的條款明文規(guī)定，如果情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依照刑法定罪量刑。但是，相應(yīng)的犯罪條款在刑法典中并沒有出現(xiàn)。之所以產(chǎn)生這種情形，與我國的刑事立法模式密切相關(guān)。“由于我國金融犯罪的刑事立法模式采用刑法典與附屬刑法、單行刑法等多種形式相結(jié)合的方式，因此，刑法典與附屬刑法有關(guān)規(guī)定存在脫節(jié)、法網(wǎng)疏漏的情形?！盵5]這不但破壞了法律體系的整體性和協(xié)調(diào)性，也不利于適用刑法規(guī)制超出行政法范疇的危害行為。因此，為了避免行政法中的附屬刑法條款虛置，在刑法典中應(yīng)設(shè)置對(duì)應(yīng)的犯罪條款。比如，國務(wù)院關(guān)于《禁止證券欺詐行為暫行辦法》的規(guī)定：禁止任何單位或者個(gè)人對(duì)證券發(fā)行、交易及其相關(guān)活動(dòng)的事實(shí)、性質(zhì)、前景、法律等事項(xiàng)作出不實(shí)、嚴(yán)重誤導(dǎo)或者含有重大遺漏的，任何形式的虛假陳述或者誘導(dǎo)、致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定。發(fā)行人有虛假陳述行為的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、責(zé)令退還非法所籌資金、沒收非法所得、罰款、暫?；蛘呷∠浒l(fā)行、上市資格。但是，長(zhǎng)期以來，對(duì)于虛假陳述行為的法律僅僅限于行政法規(guī)的范疇，并沒有提升到刑法層面。然而，虛假陳述是一種欺詐行為，且其社會(huì)危害性并不小于證券市場(chǎng)上的其它欺詐行為，如果僅要行為人承擔(dān)行政責(zé)任似不盡合理，當(dāng)這種行為的危害性達(dá)到一定的程度，應(yīng)當(dāng)要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，《刑法修正案六》第五條將虛假陳述行為納入刑法調(diào)整范圍。

《刑法修正案六》在解決刑法與行政法的關(guān)系協(xié)調(diào)上邁出了重要一步，也為解決類似問題提供了參考?？疾煨姓l款，依然存在上述情況，即行政法中明確規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依照刑法定罪量刑，但在刑法典中卻找不到對(duì)應(yīng)的犯罪條款。對(duì)這些條款，也應(yīng)參照修正案的模式實(shí)施犯罪化，使行政法與刑法實(shí)現(xiàn)有效銜接。如《證券法》第183條規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露內(nèi)幕信息或者建議他人買賣該證券的，責(zé)令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！痹撘?guī)定中“建議他人買賣該證券”“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但刑法中并未有相應(yīng)的規(guī)定。同樣的情況在有關(guān)期貨犯罪的規(guī)定中也有出現(xiàn)，例如《期貨交易管理暫行條例》第60條規(guī)定：“……，期貨經(jīng)紀(jì)公司有前款所列行為之一的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予紀(jì)律處分，并處1萬元以上10萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！痹撘?guī)定涉及到的一些行為在國外及有關(guān)地區(qū)的法律中屬于期貨欺詐，《期貨交易管理暫行條例》規(guī)定，如果這些行為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但這些規(guī)定在我國《刑法》中無法找到相應(yīng)的依據(jù)?！盵6]可見，刑法如果不注意與這些經(jīng)濟(jì)行政法律、法規(guī)的協(xié)調(diào)，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的目標(biāo)就難以實(shí)現(xiàn)。

其次，修改個(gè)罪犯罪構(gòu)成，減少構(gòu)成要件或者擴(kuò)大構(gòu)成要件的內(nèi)涵。比如，《刑法修正案六》第十三條是對(duì)違法發(fā)放貸款罪的重要修改：將構(gòu)成本罪的程度要件由原來單純強(qiáng)調(diào)“造成重大損失”改為“數(shù)額巨大或者造成重大損失”，將“造成特別重大損失”改成“數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失”，這一修改把違法放貸本身的數(shù)額也納入了定罪量刑的考查因素；《刑法修正案六》第十五條對(duì)非法出具金融票證罪作了部分修改：主要是將構(gòu)成本罪的程度要件由“造成較大損失”改成了“情節(jié)嚴(yán)重”，將“造成重大損失”改成了“情節(jié)特別嚴(yán)重”。這一修改克服了過去只片面強(qiáng)調(diào)行為所造成的損失，而未能全面兼顧其他情節(jié)的立法缺陷。正是看到了《刑法》第186條與第188條的上述缺陷，《刑法修正案六》作了相應(yīng)修改，使構(gòu)成要件的內(nèi)涵發(fā)生了變化，于是，在擴(kuò)張兩罪規(guī)制危害行為范圍的同時(shí)，也使立法條文顯得更為科學(xué)合理。

由于技術(shù)滯后與立法失誤，一些證券刑法條款還存在疏漏，導(dǎo)致犯罪行為人經(jīng)常逃脫刑事制裁。首先，編造、傳播虛假證券、期貨交易信息罪的立法規(guī)定不科學(xué)。從該罪的客觀行為與主觀目的來看，行為人都是通過散布虛假信息達(dá)到操縱證券產(chǎn)品價(jià)格的目的，以獲取非法利益。因此，從犯罪構(gòu)成考察，將該罪歸入操縱證券、期貨價(jià)格罪更為合理。“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息行為與誘騙投資者買賣證券、期貨合約的行為從根本上講還是操縱行為的一些具體表現(xiàn)形式而已，所以并無獨(dú)立設(shè)罪之必要。”[7]并且，從國外立法來看，也都是將本罪作為操縱證券交易價(jià)格罪處理，視編造、傳播行為是操縱行為。另外，從司法實(shí)踐來看，該罪也很少適用，原因主要有兩個(gè)：一方面是本罪屬于簡(jiǎn)單罪狀，刑法文本與司法解釋對(duì)該罪的客觀方面沒有具體描述，致使該條款的司法適用存在一定困難；另一方面是證券市場(chǎng)上危害較大的是內(nèi)幕交易與操縱證券交易價(jià)格等犯罪，當(dāng)司法機(jī)關(guān)對(duì)這兩類犯罪是否介入刑事處罰都持曖昧態(tài)度時(shí)，更遑論編造、傳播證券虛假信息罪了。因此，刑法中雖然有這個(gè)罪名，但基本上處于虛置狀態(tài)。如果通過法條合并，將編造、傳播虛假信息的行為并入操縱證券交易價(jià)格的客觀方面要件，則可以為司法機(jī)關(guān)處理此類行為提供明確的法律依據(jù)。畢竟，刑法典與法律修正案對(duì)操縱交易價(jià)格罪的客觀方面作了具體闡釋。

再次，細(xì)化或增加犯罪構(gòu)成要件，使刑法條款具有司法適用性。比如，《刑法修正案六》第十二條第二款：“社會(huì)保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu)，以及保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，違反國家規(guī)定運(yùn)用資金的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！痹摽畹那翱钍巧米允褂每蛻糍Y金罪，該罪是單位犯罪，自然人不是犯罪主體。但是，考察上述條款可知，存在兩個(gè)瑕疵：一是該罪是情節(jié)犯，但是，刑法文本與司法解釋并沒有對(duì)情節(jié)作出具體解釋；二是自然人不是犯罪主體，既然單位可以構(gòu)成本罪，為何將自然人排除在犯罪主體之外呢?第一個(gè)瑕疵容易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)適用該法條時(shí)存在難度，第二個(gè)瑕疵會(huì)導(dǎo)致不能處罰自然人。顯然，這兩個(gè)方面都不利于維護(hù)證券市場(chǎng)的穩(wěn)定，也不利于保護(hù)投資者的合法利益。比如，近來發(fā)生的上投摩根基金案與南方基金案，都是僅僅對(duì)直接責(zé)任人處以行政處罰，而行為人和單位都沒有承擔(dān)刑事責(zé)任，處理結(jié)果既與行為的社會(huì)危害性相背離，也嚴(yán)重偏離了社會(huì)民眾對(duì)法律懲治的合理期待。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，與立法缺陷密切相關(guān)。解決這個(gè)問題的措施就是，有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)本罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)一步細(xì)化，使之具有可適用性；擴(kuò)大犯罪主體的范圍，將自然人納入刑法的規(guī)制范疇。

三、提高刑罰強(qiáng)度

從我國的證券市場(chǎng)來看，適用更為嚴(yán)厲的刑罰符合客觀需要，是對(duì)資本市場(chǎng)犯罪多發(fā)的準(zhǔn)確回應(yīng)?！吧鲜泄咎摷訇愂?、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為給證券市場(chǎng)帶來的危害更深遠(yuǎn)，給投資者帶來的損失金額以及受害者范圍更大，但目前法律懲罰力度卻過于‘溫柔’，不能有效地起到震懾犯罪分子的作用。因此，應(yīng)該加大此類違法行為的懲處力度?！盵8]

我國證券犯罪的刑罰應(yīng)該算是相對(duì)嚴(yán)厲，并且，與西方國家的證券刑法相比，我國證券犯罪的刑罰厘定也明顯偏高。但是，與國外予以比較不具有完全合理性，因?yàn)榫唧w國情決定刑罰種類與刑罰幅度應(yīng)具有差異性。而且，從刑法典與《刑法修正案六》體現(xiàn)出來的立法精神可知，其并沒有順應(yīng)國際刑罰改革的趨勢(shì)，依照輕刑化的方向降低證券犯罪的法定刑，而是從我國實(shí)際情況出發(fā)，通過嚴(yán)密法定刑檔次加重了個(gè)別證券犯罪的處罰力度。[9]比如，刑法第182條操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，規(guī)定的刑罰是“5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金”。《刑法修正案六》則對(duì)本罪的刑罰做了修改，規(guī)定了兩個(gè)刑罰檔次：“情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。”這樣，本罪的法定最高刑為10年有期徒刑。在罰金刑的適用上，刑法規(guī)定是并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金，《刑法修正案六》則取消了倍數(shù)的限制，直接改為“并處或者單處罰金”。這樣使罰金刑處于無限額狀態(tài)，顯然是加大了對(duì)證券犯罪罰金的適用力度。

通過分析《刑法修正案六》對(duì)操縱證券交易價(jià)格罪的修改可知，其主要是從增加自由刑的幅度、改倍數(shù)罰金制為無限額罰金制等角度展開的。增強(qiáng)證券刑法條款刑罰的嚴(yán)厲程度，也應(yīng)參照《刑法修正案六》的修改模式，從自由刑、財(cái)產(chǎn)刑等方面著手。首先，增加自由刑的刑法幅度。與危害公共安全罪、財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪縱向比較可知，證券犯罪的自由刑相對(duì)較輕。比如，具有類似危害性的危害公共安全罪、經(jīng)濟(jì)犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪，自由刑的最高刑罰幅度都是15年，而證券犯罪的刑罰幅度最高為10年。因此，我國刑法上的證券犯罪的法定刑幅度不高。從這個(gè)角度而言，需提高證券犯罪的法定刑幅度，將5年以上10年以下改為5年以上有期徒刑，因?yàn)橹挥袑⒎ǘㄐ套罡叨?5年，才與其它犯罪類型的刑法幅度相協(xié)調(diào)，才能更好的威懾、懲治犯罪人。其次，改倍數(shù)罰金制為無限額罰金制。從破壞經(jīng)濟(jì)秩序罪可以看到，其它經(jīng)濟(jì)犯罪的危害性遠(yuǎn)低于證券犯罪，但都規(guī)定了無限額罰金制；從財(cái)產(chǎn)犯罪可以看到，同屬侵害財(cái)產(chǎn)的犯罪行為，也規(guī)定了無限額罰金制；從貪污賄賂犯罪可以看到，多數(shù)法條都規(guī)定了沒收財(cái)產(chǎn)。因此，從刑法整體性考察，證券犯罪的倍數(shù)罰金制失之科學(xué)；從嚴(yán)厲打擊證券犯罪罪的政策看，證券犯罪的倍數(shù)罰金制失之合理。并且，證券犯罪不同，造成的危害差別很大，采取倍數(shù)罰金制則相對(duì)呆板和僵化。因此，其抑制司法主體的主觀能動(dòng)性，不利于刑罰個(gè)別化的實(shí)現(xiàn)?！皢挝环缸镂：π源笮沂猓徊捎脝渭兊南揞~的罰金制是難以適應(yīng)打擊單位犯罪的需要，對(duì)單位犯罪應(yīng)將無限額罰金制作為主要的立法模式?！盵10]另外，有的犯罪主體并沒有違法所得，而倍數(shù)罰金制則是以違法所得為前提，所以，采取倍數(shù)罰金制則可能使行為人逃脫罰金刑的制裁。因此，從各方面綜合考量，在證券刑法的刑罰體系中設(shè)置無限額罰金制更為合理。

四、嚴(yán)格刑事執(zhí)法

近年來，我國資本市場(chǎng)發(fā)生了轉(zhuǎn)折性變化，但是，市場(chǎng)規(guī)范化程度還不高，違法犯罪相對(duì)嚴(yán)重。為了抑制證券犯罪的發(fā)生，需發(fā)揮刑罰的威懾功能，并彰顯刑法的確定性。“當(dāng)一個(gè)人認(rèn)為自己不會(huì)受到處罰時(shí)，處罰的輕重與否對(duì)于他是否決定實(shí)施犯罪行為不產(chǎn)生影響。就一般威懾而言，法律實(shí)施中的漏洞會(huì)暗示其他潛在的犯罪者，刑事司法系統(tǒng)或者不關(guān)心可疑的違法行為，或者根本就無能力對(duì)犯罪行為進(jìn)行處罰?！盵11]因此，為了維護(hù)證券市場(chǎng)秩序健康穩(wěn)定地發(fā)展，必須準(zhǔn)確及時(shí)地打擊違法犯罪行為。

首先，應(yīng)強(qiáng)調(diào)刑法的及時(shí)性?！靶塘P的及時(shí)性是比較有益的，是因?yàn)椋悍缸锱c刑罰之間的時(shí)間間隔越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個(gè)概念的聯(lián)系就越突出，越持續(xù)，因而，人們就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結(jié)果?！盵12]考察我國的證券市場(chǎng)，犯罪行為之所以泛濫，重要原因是由于刑法界入遲緩，沒有起到應(yīng)有的規(guī)制效應(yīng)。刑法之所以對(duì)證券犯罪反應(yīng)遲鈍，是由于該類犯罪的歸責(zé)原則不合理。對(duì)于證券犯罪，我國刑法采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則。也就是說，如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)為市場(chǎng)主體從事了犯罪行為，就須證明行為人實(shí)施了危害行為。但是，在資本市場(chǎng)上，由于交易的電子化、虛擬化、網(wǎng)絡(luò)化及過程的迅捷化，想獲得充足證據(jù)證明行為人違規(guī)操作確實(shí)很難。從美國的證券法來看，為了應(yīng)對(duì)資本市場(chǎng)上的舉證難問題，立法者根據(jù)欺詐市場(chǎng)理論厘定了推定信賴原則，這為司法者解決控方舉證問題提供了立法依據(jù)。司法機(jī)關(guān)如果認(rèn)為市場(chǎng)主體的交易行為影響了市場(chǎng)的正常運(yùn)營(yíng)，導(dǎo)致股票價(jià)格的異常變動(dòng)，就可以推定其實(shí)施了犯罪行為，而無需獲得行為人實(shí)施犯罪的確鑿證據(jù)。借助于推定信賴原則，控方將部分證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，從而解決了舉證難問題。在證券犯罪的司法程序中，我國也應(yīng)引入過錯(cuò)推定原則，這既有利于確定危害行為與危害后果之間的因果關(guān)系，又為刑法及時(shí)介入提供了制度保障。

其次，應(yīng)強(qiáng)化刑法的確定性?！皩?duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性……。即使刑罰是有節(jié)制的，它的確定性也比聯(lián)系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。因?yàn)?，即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸?！睆拿绹乃痉w制來看，其是通過賦予美國證券交易委員(SEC)準(zhǔn)司法權(quán)、獨(dú)立監(jiān)管權(quán)達(dá)到實(shí)現(xiàn)法律確定性之目的。在我國，司法機(jī)關(guān)是追究市場(chǎng)主體刑事責(zé)任的主體，要使司法行為具有確定性，司法獨(dú)立至關(guān)重要。由于證券市場(chǎng)牽涉到的利益錯(cuò)綜復(fù)雜，司法機(jī)關(guān)的介入往往受到其它機(jī)關(guān)的牽制，比如，行政機(jī)關(guān)能以維護(hù)市場(chǎng)穩(wěn)定為借口阻止司法介入的進(jìn)行，人民代表大會(huì)也能以種種口實(shí)干預(yù)刑事司法。由于司法不具有絕對(duì)獨(dú)立性、資本市場(chǎng)上的利益復(fù)雜性，致使司法介入之后往往沒有下文，因此，導(dǎo)致刑法的干預(yù)往往缺乏確定性。保障刑法確定性的關(guān)鍵是強(qiáng)化司法獨(dú)立，推進(jìn)司法改革，弱化其它機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)的牽制和掣肘。但是，由于政治體制所限，我國司法改革的推進(jìn)可謂步履蹣跚，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)社會(huì)需要，因此，不得不在既有的司法體制下最大程度地促進(jìn)司法獨(dú)立。在當(dāng)前的司法程序中，證券犯罪案件從調(diào)查取證到審理終結(jié)，主要涉及證監(jiān)、公安、檢察、法院四個(gè)部門，這些部門之間應(yīng)分工協(xié)調(diào)，相互溝通，相互配合，及時(shí)準(zhǔn)確處理證券類犯罪案件。為了解決司法機(jī)關(guān)介入證券犯罪的障礙問題，可借鑒美國賦予SEC極大監(jiān)管權(quán)和獨(dú)立司法權(quán)的做法，賦予司法機(jī)關(guān)相應(yīng)部門獨(dú)立的調(diào)查權(quán)與司法權(quán)，也即，當(dāng)這些部門在調(diào)查或處理證券類案件時(shí)不允許其它任何機(jī)關(guān)干涉，以達(dá)到準(zhǔn)確徹底懲治證券犯罪之目的，使刑法的確定性得以實(shí)現(xiàn)。“爭(zhēng)取做到，對(duì)于構(gòu)成犯罪的，堅(jiān)決移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，不能像以往那樣“打了不罰，罰了不打”，真正做到“執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”。[13]

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Policy and Mode of Managing Securities Crime

Zhao Yunfeng

(Lawful Department， Shanghai Jiaotong University， Shanghai 200240，China)

Abstract： According to the situation of securities crime， it is necessary to adopt severe criminal policy. Imposing severe criminal policy to the securities crime， it is consistent with the tolerant and economic character of the Penal Code， and not to violate criminal policy. Severity primarily reflects in three aspects： expanding the scope of securities crime； strengthening the severity of the penalty； rigorously enforcing the law.

Key words： securities crime； alternating leniency with severity； modestly restraining limitation of the criminal law； the judicial independence

(責(zé)任編輯：張改蘭)