獨(dú)立董事制度內(nèi)在缺陷分析

[摘要] 以董事會(huì)應(yīng)確保公正性觀點(diǎn)為前提，從公正性目的實(shí)現(xiàn)、上市公司和獨(dú)立董事三個(gè)方面對(duì)獨(dú)立董事制度本身內(nèi)在缺陷進(jìn)行了分析，得出獨(dú)立董事制度是一種存在種種內(nèi)在缺陷的的制度的結(jié)論。

[關(guān)鍵詞] 獨(dú)立董事制度 公司治理 內(nèi)在缺陷 公正性

一、引言

獨(dú)立董事是獨(dú)立外部董事的簡稱，是指除去董事職務(wù)之外，不在上市公司擔(dān)任其他職務(wù)，且與所受聘上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。獨(dú)立董事制度產(chǎn)生于上個(gè)世紀(jì)的美國，目前已被世界上眾多國家所采用。我國自2001年在上市公司中正式引入該制度以來，迄今已有七年多時(shí)間。在這段時(shí)間里，理論界圍繞獨(dú)立董事制度進(jìn)行了眾多的研究，大多數(shù)都認(rèn)為這一制度在我國上市公司中的作用沒有得到充分發(fā)揮，未能達(dá)到引入該制度時(shí)的預(yù)期效果。至于該制度低效的成因，則是眾說紛紜，莫衷一是。筆者經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事制度本身是一種有內(nèi)在缺陷的制度，這是造成該制度在我國低效的重要成因之一，本文即是對(duì)有關(guān)制度缺陷的理論分析。

二、研究前提

筆者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代企業(yè)理論和利益相關(guān)者治理理論的興起，當(dāng)今社會(huì)出現(xiàn)了對(duì)公司董事會(huì)行使職權(quán)時(shí)要確保公正性的新要求，即董事會(huì)不能只考慮股東的利益，還應(yīng)考慮其它利益相關(guān)者的利益和企業(yè)的社會(huì)責(zé)任，這是獨(dú)立董事制度之所以產(chǎn)生的深層次原因 。本文是以此觀點(diǎn)為前提展開分析、論述的。

三、獨(dú)立性理論含義

在“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于誰”的問題上，各國、各地區(qū)、各機(jī)構(gòu)的規(guī)定并不完全一致。其中，有的要求獨(dú)立董事要獨(dú)立于公司、執(zhí)行董事、重要股東和重要的消費(fèi)者或供應(yīng)商，如美國證券交易委員會(huì)（SEC）的有關(guān)規(guī)定；有的則還要求其不得從屬于接受公司重大捐助的非盈利性機(jī)構(gòu)，如美國加州公共雇員退休制度；還有的則還要求其未參與公司的股票期權(quán)計(jì)劃、在一家公司擔(dān)任獨(dú)立董事時(shí)間不是太長以及這種服務(wù)沒有資格領(lǐng)取養(yǎng)老金，如英國的凱德伯瑞報(bào)告；在我國則要求其要獨(dú)立于上市公司及其附屬企業(yè)、以及重要股東，且不得是為上市公司或其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員。由于獨(dú)立董事制度背后存在的是對(duì)董事會(huì)公正性的要求，因此，可以為這些相互有所差異的關(guān)于獨(dú)立性的規(guī)定尋找出一個(gè)共同的基礎(chǔ)，即獨(dú)立董事理論上的獨(dú)立性應(yīng)當(dāng)是指獨(dú)立于公司所有重要的利益相關(guān)者。這一觀點(diǎn)可以從澳大利亞投資經(jīng)理協(xié)會(huì)的有關(guān)規(guī)定中得到支持性論據(jù)。該協(xié)會(huì)在列舉了獨(dú)立董事不得具有的其他六種情形后做出規(guī)定，獨(dú)立董事不得“具有可能被合理視為會(huì)影響其為公司最佳利益行事能力的任何利益、業(yè)務(wù)或其他關(guān)系”（左金鳳，2003）。

四、獨(dú)立董事制度缺陷分析

獨(dú)立董事制度本身的內(nèi)在缺陷可以從公正性目的實(shí)現(xiàn)、上市公司和獨(dú)立董事三個(gè)方面予以分析。

1.公正性目的實(shí)現(xiàn)

如前所述，獨(dú)立董事制度產(chǎn)生于當(dāng)今時(shí)代對(duì)董事會(huì)公正性的新要求。也就是說，獨(dú)立董事制度是為實(shí)現(xiàn)董事會(huì)行權(quán)公正性而產(chǎn)生的。但問題是，增強(qiáng)董事會(huì)獨(dú)立性，或者說建立獨(dú)立董事制度，只是有利于實(shí)現(xiàn)董事會(huì)公正性的一個(gè)形式上的要求，公正性最終需要依靠行權(quán)的結(jié)果來進(jìn)行判別。因此，董事會(huì)成員的獨(dú)立性未必真得能實(shí)現(xiàn)董事會(huì)行權(quán)的公正性，它只是體現(xiàn)了人們對(duì)實(shí)現(xiàn)董事會(huì)公正性的一個(gè)較為合理的預(yù)期，這是其一。其二，理論上的獨(dú)立性是指獨(dú)立董事獨(dú)立于公司所有重要的利益相關(guān)者。這一理論含義使得其要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中具操作性的嚴(yán)格定義十分困難，即在現(xiàn)實(shí)中符合操作性定義有關(guān)要求的“獨(dú)立”董事未必在理論上也是嚴(yán)格獨(dú)立的。這兩點(diǎn)原因使得獨(dú)立董事制度在現(xiàn)實(shí)中未必真得能實(shí)現(xiàn)董事會(huì)公正性這一制度目的。

2.上市公司

上市公司方面存在的主要問題是實(shí)施獨(dú)立董事制度不積極。由于獨(dú)立董事制度主要作用之一是監(jiān)督上市公司及其內(nèi)部人的違規(guī)、違法行為，因此，當(dāng)現(xiàn)實(shí)中上市公司內(nèi)部人有違規(guī)、違法需求時(shí)，他們就會(huì)很當(dāng)然地不希望在公司中設(shè)立這樣一種制度。如果因外部某種原因而不得不建立、執(zhí)行該項(xiàng)制度，那么就可能會(huì)采取“陽奉陰違”、“形式主義”的方式，即雖然表面上看起來是建立了獨(dú)立董事制度，但卻在具體執(zhí)行過程中故意設(shè)置障礙或不予配合，阻礙獨(dú)立董事有效發(fā)揮作用。

3.獨(dú)立董事

(1)激勵(lì)不足。這可以從兩方面來進(jìn)行論述。其一，從獨(dú)立董事能否占有公司剩余索取權(quán)角度而言，由于按照?qǐng)F(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論，團(tuán)隊(duì)的監(jiān)督者必須能夠占有剩余索取權(quán)，否則他也可能會(huì)偷懶；同時(shí)按照現(xiàn)代企業(yè)理論，監(jiān)督者所擁有的剩余索取權(quán)和控制權(quán)應(yīng)盡可能地匹配，否則，這一控制權(quán)就會(huì)變成一種“廉價(jià)投票權(quán)”，不會(huì)被負(fù)責(zé)地使用，因此，社會(huì)應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事與其所擁有的監(jiān)督和決策權(quán)力相匹配的公司剩余索取權(quán)。然而，按照前文對(duì)獨(dú)立性的理想要求，一方面，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于股東，即他不應(yīng)當(dāng)擁有公司剩余索取權(quán)；另一方面，即使放寬要求，讓獨(dú)立董事可以擁有部分剩余索取權(quán)，那么，在社會(huì)對(duì)獨(dú)立董事監(jiān)督和決策作用寄予較大期望的情況下，他所擁有的剩余索取權(quán)還是不可能與賦予他的監(jiān)督和決策權(quán)力相匹配。其二，從獨(dú)立董事履職的報(bào)酬收入而言，因?yàn)楠?dú)立董事要獨(dú)立于公司，他就不應(yīng)當(dāng)從公司獲得太多的報(bào)酬，否則，這一較大收入由于對(duì)獨(dú)立董事的重要程度增加，就可能成為他在發(fā)揮監(jiān)督作用時(shí)公司進(jìn)行要挾的“人質(zhì)”。即使獨(dú)立董事履職收入改由上市公司之外的某個(gè)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一發(fā)放，也仍然存在問題。由于獨(dú)立董事的監(jiān)督和決策工作的質(zhì)量是難以得到及時(shí)衡量的，這一發(fā)放方式將意味著獨(dú)立董事一般是能夠如期拿到約定的那份收入的，而這就意味著收入的獲得與工作質(zhì)量的好壞之間將難以建立起及時(shí)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，因此，仍然存在獨(dú)立董事“偷懶”和“投機(jī)取巧”的可能。上述兩點(diǎn)分析意味著，如果獨(dú)立董事符合通常的“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，那么，他很可能會(huì)出現(xiàn)履行職責(zé)動(dòng)力不足的問題。

(2)信息不對(duì)稱。信息不對(duì)稱是指信息在相互對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)個(gè)體之間呈不均勻、不對(duì)稱的分布狀態(tài)，即一些人掌握某些事情的信息比另外一些人多一些。所謂“買的沒有賣的精”就是這一現(xiàn)象的一個(gè)形象化的描述。獨(dú)立董事和內(nèi)部董事之間就存在信息不對(duì)稱的問題。獨(dú)立董事既然獨(dú)立于公司，則必然不得在公司內(nèi)部擔(dān)任除董事之外的其他職務(wù)，由此他所掌握的公司內(nèi)部信息必然主要是由公司內(nèi)部人提供的。因此，獨(dú)立董事相對(duì)于內(nèi)部人而言，一般情況下都是處于信息劣勢(shì)地位。按照信息不對(duì)稱理論，那么，獨(dú)立董事在決策時(shí)將可能會(huì)遭遇逆向選擇問題和在對(duì)內(nèi)部人監(jiān)督時(shí)遭遇道德風(fēng)險(xiǎn)問題，進(jìn)而損害其決策的正確性和監(jiān)督的公正性。

(3)時(shí)間、精力投入不足。按照定義，獨(dú)立董事既然獨(dú)立于公司，他的生活來源就主要不應(yīng)當(dāng)依賴于從公司獲得；否則的話，這一職業(yè)的穩(wěn)定性因?yàn)闀?huì)影響到他的生活來源就將成為他在發(fā)揮監(jiān)督作用時(shí)的障礙。由此，獨(dú)立董事只是他的一個(gè)兼職，而這將必然會(huì)分散其時(shí)間和精力，進(jìn)而可能會(huì)造成他在了解公司內(nèi)部信息以及履行監(jiān)督和決策職能時(shí)時(shí)間和精力投入不足的問題。

(4)人才不足。一方面，獨(dú)立董事作為董事會(huì)成員，肩負(fù)著對(duì)上市公司監(jiān)督和決策的重任，這一角色要求其知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)豐富，且監(jiān)督和決策能力強(qiáng)，但上述激勵(lì)上存在的缺陷，可能會(huì)導(dǎo)致符合獨(dú)立董事有關(guān)任職條件的人不愿擔(dān)當(dāng)這一職務(wù)的問題。另一方面，前文分析表明，從理論上講，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于公司所有的利益相關(guān)者，并有追求公正的堅(jiān)定不移的信念。這點(diǎn)將使得獨(dú)立董事在理論上的任職資格過于苛刻，現(xiàn)實(shí)中真正符合要求的獨(dú)立董事人選很少。這兩方面的原因?qū)⑹沟锚?dú)立董事制度在現(xiàn)實(shí)中面臨人才供應(yīng)不足的問題。

(5)可能會(huì)被內(nèi)部人利用。由于獨(dú)立董事制度未必真的能實(shí)現(xiàn)董事會(huì)的公正性，符合獨(dú)立性的有關(guān)規(guī)定未必就意味著他是真的獨(dú)立的，以及獨(dú)立性還是變動(dòng)的——即使獨(dú)立董事在受聘時(shí)真的獨(dú)立，也難以保證在日后他和公司內(nèi)部控制人之間不“日久生情”，仍能保持最初的獨(dú)立性，因此，獨(dú)立董事制度就有可能被公司內(nèi)部人所利用：即內(nèi)部人可能會(huì)以某項(xiàng)決策已經(jīng)得到獨(dú)立董事的批準(zhǔn)而尋找推卸責(zé)任的借口，或借用獨(dú)立董事制度的名義，拉攏獨(dú)立董事與之合謀，依靠損害利益相關(guān)者利益的方式來謀取其私利，進(jìn)而導(dǎo)致更嚴(yán)重的公司治理問題（喻猛國，2001）。

五、結(jié)論

綜上所述，獨(dú)立董事制度是一種存在種種缺陷、在實(shí)踐中可能會(huì)面臨許多問題的理想化了的制度。

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