國際商法作為民間規(guī)則的解讀

近讀山東大學(xué)威海分校法學(xué)院姜世波副教授新著《國際商法理論問題研究》（以下簡稱“《理論”）一書，深切地感受著書中浸透著的對民間規(guī)則的濃濃情懷。

國內(nèi)學(xué)界對民間規(guī)則的關(guān)注，以關(guān)注中國現(xiàn)今法治追求中國家法與民間法的互動關(guān)系為核心，對于國際法律領(lǐng)域中之“民間規(guī)則”所涉不甚，這可能與人們對于國際社會是否亦存有“國家法”與“民間法”之分抱有疑問。在我看來，如果直觀地看，國際社會當然不可能存在國內(nèi)法意義上的“國家法”與“民間法”。國際社會沒有如國內(nèi)社會那樣的中央立法機關(guān)，也沒有集中的強制的法律執(zhí)行機制，有的只是國家間合意的“法”，如果我們把有的學(xué)者歸納的，把政治國家與市民社會、國家法與民間法之間二元對立作為民間法研究范式的基本理論預(yù)設(shè)的話，將這種范式移植到國際社會能否成立？對于這一問題，《理論》實際上給我們提供了部分答案。

首先，《理論》基于全球公民社會與作為國際法主體的國家和/或國際組織之間形成的國際社會的二元對立的原理，將國際社會與國內(nèi)社會進行了類比。在提出國際商法應(yīng)當成為一個獨立的法律部門的論述中，對于學(xué)科劃分的標準，提出了國內(nèi)法與國際法學(xué)科對應(yīng)的主張， 就此而論，作者已經(jīng)將國內(nèi)社會與國際社會、國內(nèi)法與國際法對應(yīng)起來。當然，將國際社會與國際社會、國際法與國內(nèi)法進行類比時，不能忽視二者的重大區(qū)別，如主體構(gòu)成、法律淵源、法律效力等方面，但如果從比較法的功能比較方法來看，它們之間的可比性又并非不可逾越的。因為，將由國家為主體所構(gòu)成的國家社會與國內(nèi)法的政治國家類比（官方社會），將由非政府組織、商人社會所組成的社會稱為全球市民社會，于是，國內(nèi)法意義上的政治國家與市民社會便有了直接的對應(yīng)關(guān)系，它們在各自社會中所發(fā)揮的功能并沒有實質(zhì)差異，因此，以民間法范式思考國際社會的問題應(yīng)當是可行的。在《理論》的第三章，作者就商人社會作為全球市民社會的重要組成部分，參與全球治理和法律全球化進程的重要作用展開了認證，這使我們看到了在國際和國內(nèi)政治學(xué)界強調(diào)的“善治”的通用，全球治理中的商人力量，以及作為國際社會之“民間法”的國際商法對全球治理的意義。作者從探討國內(nèi)市民社會的形成和發(fā)展西方法治的社會基礎(chǔ)，層層推進到對全球市民社會對全球治理的意義，可謂順理成章、渾然天成。那么，國際商法為什么又可以實現(xiàn)對全球商人社會的統(tǒng)治呢?這又不能不從國際商法的發(fā)展歷程說起，這就是作者《理論》“第二章，國際商法的歷史”的用意所在。

其次，《理論》對國際商法的發(fā)展史以商人習慣法作為民間規(guī)則在國家及國際社會中的命運為主題加以審視，揭示了國際商法的歷史就是一部由民間規(guī)則自治，到國家法介入并“強制沒收”，后又不得不“松綁”，直至當今國際社會的經(jīng)濟全球化所導(dǎo)致的再度國際化的歷史。突出強調(diào)了商人習慣法在其發(fā)展過程中由最初的國際化、民間化與歐洲封建國家之間的緊張，在二度國際化后與國家社會之間存在的張力，使我們不能不承認民間規(guī)則在國家和全球社會治理中存在的意義、所發(fā)揮的積極作用，國家對其存在的寬容及至支持的必要。這一結(jié)論的得出在第八章“國際商事仲裁：一個民間法與國家法和諧互動的典型樣本”的論述中更以個案闡述得到了印證。

值得關(guān)注的是，作者在書中關(guān)注國家對民間法所秉承的態(tài)度落腳于社會治理而不是國家統(tǒng)治和管理的理念，國家也只有保持這樣一種態(tài)度，才可能更有利于民間規(guī)則生存空間的拓展。因為，作為國際商法這一法律部門，它還不同于其他法律部門，其規(guī)則來源的本性就是民間的，很難想象商人之間的商事規(guī)則可以由國家來加以建構(gòu)。有人可能會說，諸如國際反傾銷、反補貼的規(guī)則，乃至所有的WTO規(guī)則，不都是由國家建構(gòu)的嗎？實質(zhì)上，大概這也正是《理論》一書的作者為什么將國際商法僅僅界定為私人之間的規(guī)則，而不似多數(shù)學(xué)者那樣，主張國際商法也包括由國家和國際組織所建構(gòu)的縱向調(diào)控國際經(jīng)濟活動的規(guī)則的緣由吧。因為，如果認為國際商法包括了這些國家間調(diào)控國際經(jīng)濟活動的規(guī)則，民間法范式的應(yīng)用便存在問題了。當然，我們看到，這并非作者勉為其難的“拉郎配”處理，在《理論》的第一章論證國際商法的獨立性中，就已經(jīng)以學(xué)科劃分的理論雄辯地向我們昭示了這種界定的科學(xué)性之所在。

最后，何以說明國際商法規(guī)則淵源的本性就是民間的呢？《理論》一書的第四章：國際商法淵源論就是解答這一問題的。該章的標題為“從習慣法到成文法”，依筆者的揣摩，或許作者是想表達國際商法淵源的變化，尤其是商事習慣的成文化趨勢。但是，在我看來，商事習慣的成文化并沒有改變商事規(guī)則源于習慣的本質(zhì)。國際商事條約實質(zhì)上是國際商事習慣的編纂，諸如誠實信用、情勢變更、不可抗力免責等一般法律原則又何嘗不能視為習慣規(guī)則？易言之，國際商事規(guī)則總體上都是商人習慣規(guī)則的不同形態(tài)的表現(xiàn)：國際商事條約不過是中世紀商人習慣法在經(jīng)歷了近代國內(nèi)法化的“異化”之后的回歸，新的商人習慣法隨著國際商事行為的發(fā)展而與時俱進，更多地仍然是由商人團體加以編纂和發(fā)布，雖然新商人習慣法的形式在發(fā)生著變化，但其實質(zhì)并沒有變——它們生于民間，生于商人社會的自治。就此而言，國家在對待商人習慣規(guī)則的態(tài)度上，最重要的就是尊重國際商事慣例，這應(yīng)當成為國際、國內(nèi)司法和執(zhí)法者的普遍信念。

應(yīng)當指出，《理論》一書盡管總體上是以民間法范式為主線，但可能正如書名所示，作者可能致力于構(gòu)建國際商法的理論體系，有些章節(jié)就并沒有更多的有意“皈依”民間法，如第六、七、九諸章。此外，感覺第九章“國際商法統(tǒng)一的方法論”與其他各章之間的聯(lián)系并不緊密，有些突兀，而且其內(nèi)容也顯得較為單薄，需要進一步充實為好。