國際商務(wù)談判過程中的先合同義務(wù)

[摘 要] 國際商務(wù)談判不僅僅是商務(wù)問題，更重要的是涉及法律問題。在合同正式簽署之前談判雙方負(fù)有先合同義務(wù)，這很容易被談判人員忽視。這包括談判過程中雙方交換的文書、信件等，有些國家的法院會根據(jù)具體情況認(rèn)定這些非正式文件具有約束力。另外，締約過失責(zé)任原則要求談判雙方不能惡意終止談判，否則要為給對方造成的信賴損失承擔(dān)賠償責(zé)任。國際談判人員有必要了解不同國家對先合同義務(wù)做何不同規(guī)定，以避免意想不到的損失，將交易風(fēng)險降到最低。

[關(guān)鍵詞] 商務(wù)談判 先合同文書 締約過失責(zé)任 合同 先合同義務(wù)

國際商務(wù)談判是國際貿(mào)易活動中不可缺少的重要環(huán)節(jié)，是簽訂貿(mào)易合同的必經(jīng)階段。談判決定著商業(yè)利益的大小，決定企業(yè)的生存發(fā)展，因此一向受到談判雙方的高度重視，常常派出精兵強(qiáng)將。然而很多情況下，談判雙方重視的是談判的結(jié)果是否達(dá)到自己的目的，強(qiáng)調(diào)自己利益的滿足，往往忽略了一個很重要的問題，即很多人以為只有簽署了正式合同后才能約束雙方的權(quán)利和義務(wù)，此前所交換的任何文件不是合同便不具有約束力，也就不會導(dǎo)致責(zé)任和義務(wù)。這種想法可能導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。有的情況下，合同與非合同之間的界限很模糊。商事交易經(jīng)常在沒有明確的要約、反要約或承諾的情況下即被完成。有時，交易雙方可能就主要問題達(dá)成協(xié)議，然而這個協(xié)議可能僅僅是原則性的。一些重要的問題尚未解決，該協(xié)議也就不完整。那么，合同與先合同協(xié)議有什么區(qū)別?什么時候先合同協(xié)議會生效有約束力？在現(xiàn)代商務(wù)交易中，一份合同通常是幾輪談判的結(jié)果，在談判過程中，雙方經(jīng)常會把已經(jīng)達(dá)成的共識意見付諸書面，在真正的合同簽訂之前達(dá)成多個協(xié)議。正式合同簽署之前會有一系列非正式的協(xié)議達(dá)成，這些非正式的協(xié)議并不總是沒有法律約束力的，這就要求我們談判人員必須認(rèn)真了解跨國商務(wù)談判過程中可能遇到的法律問題，了解不同國家關(guān)于先合同義務(wù)的不同規(guī)定，才能避免面臨意想不到的責(zé)任，減少損失。

依據(jù)美國普通法，談判自由一直是合同法的基石。商務(wù)談判雙方可以自由談判，自由終止談判，而不必承擔(dān)責(zé)任。即使有這樣的傳統(tǒng)，美國法院也逐漸開始承認(rèn)某些情況下的先合同義務(wù)。所謂先合同義務(wù)是自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，包括互相協(xié)助、互相保護(hù)、互相照顧、誠實信用等義務(wù)。當(dāng)一方合理的相信雙方能達(dá)成最終協(xié)議時，可以適用信賴損失理論以保護(hù)無辜的一方，這也被稱為禁止反言理論。據(jù)此，法院可以給予無辜一方以適當(dāng)?shù)木葷?jì)，如果一方承諾簽署合同并且另一方合理信賴此承諾，此時法院會認(rèn)定此承諾有約束力以避免不公平狀況發(fā)生。例如，當(dāng)賣方提出要約并規(guī)定了承諾期限后，又無法依據(jù)要約條件履行，導(dǎo)致買方無法做出承諾，此時，賣方或因疏忽大意，或因非誠實信用阻止了合同的最終達(dá)成，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。另一種情況是一方對可能影響對方做出締約決定的情況未能履行如實告知義務(wù)時，要承擔(dān)責(zé)任。如買方簽訂了合伙協(xié)議，因為合同對方提供的關(guān)于投入資產(chǎn)的價值的錯誤信息讓買方做出締約決定。此時買方有權(quán)獲得真實信息條件下的所有利益。

以下兩個具體問題是先合同義務(wù)中比較突出的，也是國際商務(wù)談判人員需要特別注意的。

一、先合同文書

商務(wù)實踐中，合同的簽署不是一蹴而就的，在正式合同簽署之前要經(jīng)過或長或短的過程，有時甚至要經(jīng)歷漫長的拉鋸戰(zhàn)。這期間，談判雙方會互相交換文件、信件等先合同文書。在貿(mào)易和金融領(lǐng)域我們會經(jīng)?？吹竭@類文書，發(fā)揮的作用通常是鼓勵或說服對方與之簽訂合同。這些文書可能是談判雙方發(fā)出的，也可能是第三方發(fā)給其中一方的。如母公司給銀行發(fā)一封信鼓勵銀行貸款給他的子公司。問題是這樣的非正式信件能否導(dǎo)致先合同義務(wù)?

比較一下各國的法律規(guī)定看看不同國家的法律如何處理合同簽署前的往來信件和文件的潛在責(zé)任問題。在跨國貿(mào)易中，法院更傾向于認(rèn)定此類文書有約束力。比如大陸法體系在判斷是否存在法律強(qiáng)制義務(wù)時不看重文書的文字標(biāo)簽。這就使得確定合同義務(wù)時有了更大的靈活性和不確定性。法國的法官可以根據(jù)情況推斷有合同意圖。這種推斷的理由是人們相信談判雙方不會制訂毫無意義的類似合同的文件。德國法院會根據(jù)往來文件的目的斷定它是否會產(chǎn)生合同義務(wù)。根據(jù)這種“目的導(dǎo)向”方法，甚至有些表面上看來不會有約束力的非正式信件也很可能產(chǎn)生法律后果，這是因為人們認(rèn)為大多數(shù)商人不會花時間去商議、起草沒有實際意義的書面文件的，除非他們相信這些文件有法律約束力。德國和法國法院通常會問這樣一個問題:有豐富經(jīng)驗的談判雙方會花時間去寫一份毫無意義、無拘束力的文件嗎?所以在和大陸法系國家的商業(yè)企業(yè)進(jìn)行談判時，必須對合同簽訂前的各種往來信件、文件多加留心，為避免被認(rèn)定為有約束力，最好在文件上加以聲明。

根據(jù)美國紐約州法，一份非正式協(xié)議也可能對雙方有約束力，即使雙方打算以一份正式的文件明確他們的締結(jié)合同的意圖。法院通常會權(quán)衡多種因素以確定雙方在正式簽署書面合同之前是否有受到某些文件約束的意圖。如是否已經(jīng)存在部分履行，是否還有未決的問題，一方是否保留了在正式合同締結(jié)前不受拘束的權(quán)利及協(xié)議的復(fù)雜程度等。

當(dāng)構(gòu)成一份合同的所有實質(zhì)性內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成一致意見，也不存在任何留待未來解決的問題時，一份非正式的協(xié)議也可以產(chǎn)生約束力，即使雙方打算另簽署一份正式的合同。這樣規(guī)定的目的在于給締約雙方以更大的權(quán)利去按照他們的意愿和喜好以口頭或非正式信件的方式產(chǎn)生有拘約力的合同關(guān)系。僵硬的要求書面格式是不恰當(dāng)?shù)?。?dāng)然企業(yè)或公司之間進(jìn)行的重要的復(fù)雜的交易要避免口頭協(xié)議，

美國聯(lián)邦法律環(huán)境下，只有當(dāng)談判雙方的行動表明他們已經(jīng)超越了談判本身時，契約責(zé)任才會產(chǎn)生。談判與合同之間的界限有時很難劃清，談判雙方必須加倍小心，否則談判時很可能會給雙方帶來糾紛。Novecon Ltd.v.Bulgarian-American Enterprise Fund （BAEF)一案中，聯(lián)邦上訴法院認(rèn)為一方對另一方的信件做出的同意對方建議的回應(yīng)并不表明雙方形成了合同關(guān)系。本案原告是在巴爾吉利亞承建項目工程的公司。原告提議在Batsov所有的一塊土地上建立一家合資公司，后者通過提供土地的方式獲得項目的股份。Novecon 向BAEF申請貸款。就雙方針對該項目各自應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任問題Novecon 和BAEF 之間共有四封往來書信。BAEF在最后一封信件中說明他和Batsov之間還有未解決的問題，然后和Novecon的貸款事宜才能得到最終處理。Novecon 回復(fù)稱他接受此要約條款，并相信BAEF會處理好與 Batsov的問題。然而，BAEF 和Bastov 之間的談判并不順利，BAEF退出了該項目。Novecon 起訴BAEF違約。法院認(rèn)為:一個生效合同存在必須同時滿足兩個條件:（1)對所有實質(zhì)性條款達(dá)成一致，而且(2)雙方有受約束的意愿。法院認(rèn)為雙方?jīng)]有成立合同關(guān)系是因為當(dāng)BAEF信中稱與 Batsov之間的問題解決后是他們達(dá)成任何協(xié)議的必要條件，這種陳述的性質(zhì)是談判的過程而不是要約。談判雙方不會受到合同成立前的初期協(xié)議的約束，除非有證據(jù)明確表明他們當(dāng)時就有受約束的意愿。從這個案件可以看出，美國法律在判斷談判雙方相互交換的文件是否具有約束力是把雙方的主觀意愿作為一項重要的標(biāo)準(zhǔn)加以考慮，即雙方均有受約束的意愿時，才能斷定他們之間合同成立。

2.締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任也是先合同義務(wù)的一種類型。是指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人因違背依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，并致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時而承擔(dān)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任原則起源于德國合同法，已經(jīng)影響了大陸法系的大多數(shù)國家，包括法國，瑞士，奧地利還有社會主義國家合同法。這條原則在美國也已經(jīng)扎了根。談判過程中，雙方負(fù)有誠實信用和公平交易的具體義務(wù)。

實踐表明僅僅熟知合同法律條款不足以避免承擔(dān)責(zé)任。在著名的Texaco v.Pennzoil案件中，Getty 和Pennzoil達(dá)成了原則上的收購協(xié)議，并舉行了新聞發(fā)布會宣布雙方的尚不成熟的協(xié)議。然而在雙方簽署正式合同之前，Getty又和Texaco簽定了一份正式合同將其公司轉(zhuǎn)讓給了Texaco。法院認(rèn)為雖然Getty Oil出售給Pennzoil 的合同并未簽署，Texaco仍應(yīng)當(dāng)為其試圖收購Getty 而擾亂前兩者合同的簽署承擔(dān)責(zé)任。法院判給Pennzoil高達(dá)75.3億美元的賠償，并處Texaco30億美元罰款。隨后Texaco申請破產(chǎn)。Pennzoil 和Getty已經(jīng)簽署了協(xié)議備忘錄但最終正式合同尚未簽署。此外，商業(yè)慣例表明“協(xié)議”與“合同”這兩個概念是不同的。這種備忘錄通常被認(rèn)為是初期的附條件的。即便如此，法院也會認(rèn)為Pennzoil 和Getty之間存在合同性質(zhì)的“合意”，而且要不是 Texaco 的插手，雙方本可能簽署一份正式合同。

這個案件給我們的啟示是忽視正式合同簽署之前談判雙方的權(quán)利義務(wù)之代價是沉重的甚至是致命的。這個案件也說明合同談判的重要性以及談判過程中惡意談判的后果。

先合同義務(wù)的觀點在全世界大多數(shù)國家的法律體系中均被接受。民法中，作為先合同義務(wù)一種類型的締約過失責(zé)任一直是合同法和侵權(quán)法的一部分。這個責(zé)任的基礎(chǔ)是雙方在談判過程中的誠信義務(wù)。不同的是美國統(tǒng)一商法典只在合同的履行和強(qiáng)制執(zhí)行方面才規(guī)定了誠信義務(wù)。民法體系下的誠信不僅意味著不能惡意的終止談判，談判雙方還有很多義務(wù)。比如荷蘭法律體系下，談判雙方有義務(wù)披露主要信息，為了獲得必要信息有義務(wù)進(jìn)行調(diào)查，還有不能同時和第三方進(jìn)行談判。

荷蘭法院把合同談判分成三個不同的階段，不同的階段產(chǎn)生不同的權(quán)利和義務(wù)。在初始階段，談判中的任一方有終止談判的自由，并不必為對方承擔(dān)責(zé)任。在第二個階段，即持續(xù)階段，允許雙方終止談判，但做出終止決定的一方有義務(wù)賠償對方必要的費用。這類損害賠償建立在荷蘭侵權(quán)法基礎(chǔ)上，也就是說終止談判被視為侵權(quán)行為。在談判的最后階段，雙方不能隨意終止談判。否則被認(rèn)為屬于締約過失責(zé)任的范疇，或違背了誠信原則。這個階段起始于雙方都合理的相信無論如何談判的結(jié)果都會導(dǎo)致合同的簽署。終止談判的一方有義務(wù)賠償對方信賴損失。這些損失是談判所引起的費用：包括交通費和談判期間對方錯過了與第三方締結(jié)合同而導(dǎo)致的可能的損失。

依據(jù)德國法，為了判斷終止談判一方是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任必須證明以下兩點:（1)終止談判的一方向?qū)Ψ奖砻魉麄冎g的談判將會持續(xù)下去直到簽署正式合同，并且(2)未能就為何終止談判做出合理解釋。德國法還規(guī)定即使合同已經(jīng)簽署，之前的非誠信談判一方仍然要承擔(dān)責(zé)任。也就是說，一方的合理期待利益沒能得到滿足。這種責(zé)任包括未披露主要信息。

美國商人在國際商務(wù)活動中了解先合同義務(wù)是十分必要的。因為在美國普通法中沒有對應(yīng)的責(zé)任類型。所以美國法律中被認(rèn)為僅僅是談判性質(zhì)的內(nèi)容在國際商務(wù)談判中可能會導(dǎo)致法律責(zé)任。另外，惡意終止談判將面臨的損害賠償責(zé)任可能是災(zāi)難性的。法院有權(quán)利判處惡意一方承擔(dān)全部合同損失包括損失的利潤。

國際商務(wù)談判不僅僅是一個商務(wù)策略和談判技巧的問題，更重要的是涉及法律問題。如果對于這個問題沒能給予足夠重視，導(dǎo)致的后果會很嚴(yán)重。先合同文書和締約過失責(zé)任是國際商務(wù)談判過程中可能經(jīng)常會遇到的容易引起糾紛和責(zé)任的問題，應(yīng)該引起談判人員的高度重視。當(dāng)談判一方由于過錯導(dǎo)致合同不能簽訂，或者一方對可能影響對方做出締約決定的情況未能履行如實告知義務(wù)時，要承擔(dān)責(zé)任?？鐕虅?wù)談判人員應(yīng)當(dāng)熟悉并理解不同國家關(guān)于先合同義務(wù)的不同規(guī)定，并牢記雖然正式合同尚未簽署，仍然有可能要為談判過程中交換的書信和文件承擔(dān)契約責(zé)任，有些國家會根據(jù)具體情況判斷合同簽訂前交換的文件屬于合同性質(zhì)對雙方具有約束力，如果不了解這一點，很可能會因為疏忽大意而承擔(dān)意想不到的責(zé)任。另外，國際商務(wù)談判雙方要履行誠實信用的義務(wù)，不能惡意終止談判，否則必然承擔(dān)締約過失責(zé)任。

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