壟斷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性與我國反壟斷制度的建立

[摘要] 壟斷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，是各國反壟斷法在制定和實(shí)施中的一種普遍性，也可以說，它是與反壟斷法相伴而生的一個(gè)基本技術(shù)特征。我國已經(jīng)制定并將于2008年8月1日起實(shí)施的《反壟斷法》，在壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，不可避免地具有模糊性。通過對(duì)這一模糊性的研究，本文提出了在《反壟斷法》的實(shí)施中應(yīng)建立以合理原則為基礎(chǔ)的溫和型反壟斷制度，將法的模糊性轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉▽?shí)踐中明確的斷案結(jié)論。

[關(guān)鍵詞] 壟斷 模糊性 本身違法原則 合理原則 結(jié)構(gòu)主義 行為主義 規(guī)模經(jīng)濟(jì)

一、壟斷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性

壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從各國反壟斷法的立法實(shí)踐來看，有兩種界定方式：一種是概括式的；一種是列舉式的。概括式的界定，其模糊性是不可避免的，如美國的謝爾曼法甚至找不到關(guān)于壟斷的界定，只是美國最高法院對(duì)于本身違法原則曾作過一個(gè)概括式的解釋：“總的說來，凡是對(duì)商業(yè)或貿(mào)易產(chǎn)生直接或間接影響的協(xié)調(diào)一致的行為，或銷售者為取得壟斷或支配地位的控制貿(mào)易行為，都屬本身違法范疇?！钡@個(gè)范圍到底有多大仍是模糊的。列舉式的界定，雖然列舉了一些具體的壟斷行為，如產(chǎn)品市場占有率、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中等，但這并沒有給出一個(gè)衡量壟斷的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有確定一個(gè)原則。即使是所列舉的這些壟斷行為，是否應(yīng)當(dāng)被禁止，應(yīng)被限定在何種程度，也具有模糊性。再者，隨著壟斷行為的表現(xiàn)形式不斷翻新，大量壟斷行為因不能歸屬于所列舉的壟斷行為而規(guī)避了法律的制裁。

二、美國反托拉斯法在壟斷認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上的模糊性

《謝爾曼法》第一條規(guī)定：“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的；任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪……”。這種高度概括的法條，使得劃分壟斷與非壟斷之間的邊界模糊不清，給法院判案留下了極大的自由裁量權(quán)。這樣，法官們?cè)诜赐欣古欣校瑒?chuàng)立了本身違法與合理分析、結(jié)構(gòu)主義與行為主義兩對(duì)原則，正是這兩對(duì)原則的交替運(yùn)用，體現(xiàn)了美國反托拉斯法在壟斷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的模糊性。

1.本身違法原則與合理原則及其交替運(yùn)用

(1)本身違法原則

1897年的“美國訴全密蘇里運(yùn)價(jià)協(xié)會(huì)案”，是依據(jù)《謝爾曼法》第一條審理的一個(gè)早期案例。經(jīng)過審理，最高法院以5：3推翻了初審法院和巡回上訴法院對(duì)原告的有利判決。以佩卡姆為代表的多數(shù)法官認(rèn)為，密蘇里河西岸的八個(gè)鐵路公司組成一個(gè)協(xié)會(huì)，為所有鐵路公司制定所謂“合理的”運(yùn)價(jià)，這并不能逃出《謝爾曼法》第一條的規(guī)制，因?yàn)樵摋l毫無例外地譴責(zé)任何限制貿(mào)易的協(xié)議、聯(lián)合和合謀。因此，它完全不必按被告的抗辯和兩下級(jí)法院的觀點(diǎn)，來運(yùn)用普通法慣例決定統(tǒng)一定價(jià)行為是合理還是不合理，是合法還是不合法。一切限制貿(mào)易或商業(yè)的行為都是非法的。由此可見，對(duì)于該案，不僅最高法院同兩下級(jí)法院發(fā)生了分歧和對(duì)立，而且就連最高法院內(nèi)部也存在5：3的僵持和對(duì)峙。在這里，美國反托拉斯法的內(nèi)在矛盾和價(jià)值沖突初見端倪。

在“索科內(nèi)—維科姆案”中，作為被告的眾多石油公司相互協(xié)議購買一些小煉油廠生產(chǎn)的“過?！逼?，目的是將其暫時(shí)貯存起來，以避免因這些過剩汽油的批發(fā)銷售，而使汽油的批發(fā)價(jià)格停留在一個(gè)極低而不合理的價(jià)格水平上。被告的行為影響了價(jià)格水平，但被告并沒有固定價(jià)格。初審法院不管聯(lián)合行動(dòng)導(dǎo)致的價(jià)格水平是否合理這一事實(shí)，認(rèn)定被告因共同一致的行動(dòng)導(dǎo)致價(jià)格水平提高是非法的。最高法院支持了初審法院的觀點(diǎn)，并聲稱協(xié)議破壞價(jià)格是“本身違法行為”，因此，下述抗辯無足輕重：（1）市場上仍存在競爭；（2）被告沒有固定價(jià)格；（3）被告用來固定價(jià)格結(jié)構(gòu)的方法是間接的；（4）被告協(xié)議的目的是防止“過分的”或“毀滅性的”競爭。最高法院認(rèn)為，“有些協(xié)議或做法由于它們本身危害競爭以及對(duì)該危害無法彌補(bǔ)，肯定意味著是不合理的，因而是非法的，無須詳細(xì)調(diào)查該類協(xié)議造成的確切損害或?qū)ζ溥m用作出辯解?！薄皣鴷?huì)沒有允許以毀滅性競爭和競爭邪惡為借口，來作為合謀固定價(jià)格的抗辯，更不允許以真實(shí)或虛構(gòu)的濫用競爭，來證明聯(lián)合的成員具有良好的意圖。按照謝爾曼法，聯(lián)合起來的目的和效果如果是提高、降低、固定、或穩(wěn)定州際貿(mào)易物的價(jià)格，就屬本身違法行為?！鄙鲜鏊痉ń忉?，可視為本身違法原則的權(quán)威定義。

(2)合理原則

早在“美國訴聯(lián)合交通協(xié)會(huì)案”中，就有了合理原則的萌芽。雖然該案案情和處理結(jié)果與“密蘇里運(yùn)價(jià)協(xié)會(huì)案”基本類似，但法院卻對(duì)《謝爾曼法》第一條作出了與佩卡姆不同的另一種解釋。法院認(rèn)為，那些僅具有間接和偶然效果的協(xié)議，有別于那些直接地和立即地減少競爭的協(xié)議，應(yīng)區(qū)別對(duì)待。以懷特為代表的法官甚至認(rèn)為，即使是重大的限制競爭行為，也不一定違反謝爾曼法第一條，如果該行為是為了達(dá)到或取得某種其他的社會(huì)目的，而且這種社會(huì)目的與對(duì)競爭造成的損害相抵消甚或超過了對(duì)競爭的損害。他這一觀點(diǎn)雖然沒有被法院采納，但在以后的“標(biāo)準(zhǔn)石油公司案”中卻占據(jù)主導(dǎo)地位，并被他加以系統(tǒng)發(fā)揮，使合理原則得以正式確立。

在“新澤西標(biāo)準(zhǔn)石油公司案”中，被告通過對(duì)數(shù)以百計(jì)的公司、企業(yè)的兼并，壟斷了美國21個(gè)州的石油市場。1906年11月15日，美國聯(lián)邦政府以違反謝爾曼法第二條為由正式起訴標(biāo)準(zhǔn)石油公司。1911年5月15日，最高法院維持了初審判決，令被告分解為幾個(gè)公司。在對(duì)該案的審理中，懷特重申了與“密蘇里運(yùn)價(jià)協(xié)會(huì)案”中佩卡姆針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，認(rèn)為普通法上的合理原則，是判斷某一特定案件中行為合法與否的標(biāo)準(zhǔn)。在普通法上，禁止壟斷的原因是它“不合理地”限制了契約自由，違反了公共利益。因此違反謝爾曼法的行為也只能是那些“不合理地”限制貿(mào)易或競爭的行為，即那些結(jié)果導(dǎo)致壟斷或意圖形成壟斷的行為。因此，大法官懷特?cái)嘌裕罕桓嫒〉玫脑S多企業(yè)及其進(jìn)行的許多兼并，在沒有補(bǔ)償?shù)那闆r下應(yīng)認(rèn)定為不是按正常的工業(yè)發(fā)展途徑，而是以新的聯(lián)合方式來操縱汽油工業(yè)的一種意圖，其目的在于排斥其他公司進(jìn)入市場，以聯(lián)合的方式對(duì)州際商業(yè)渠道內(nèi)汽油產(chǎn)品的流通，永遠(yuǎn)實(shí)施集中控制。

事實(shí)上，創(chuàng)設(shè)合理原則的初衷在于通過豁免少數(shù)限制性協(xié)議之后，將其他所有的限制競爭行為都納入本身違法原則之列。然而，合理原則的可塑性卻改變了創(chuàng)立該原則的初衷，致使大量的壟斷案件逃脫了謝爾曼法第一條的制裁。對(duì)此，西方學(xué)者尼勒批評(píng)說：“合理原則象征著放棄對(duì)壟斷的打擊”，薩謬爾森指責(zé)道：“合理原則幾乎使反托拉斯法政策毫無結(jié)果?！?/p>

2.結(jié)構(gòu)主義與行為主義原則及其交替運(yùn)用

由于美國反托拉斯法并沒有給“壟斷”下一個(gè)確切的定義，它既可以被理解為一種具有優(yōu)勢地位的市場結(jié)構(gòu)狀態(tài)，又可理解為一種故意濫用優(yōu)勢地位的積極行為。這就為法官判案留下了自由裁量的空間。一百多年來，法官們時(shí)而運(yùn)用行為標(biāo)準(zhǔn)，時(shí)而運(yùn)用結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，時(shí)而又運(yùn)用雙重標(biāo)準(zhǔn)。

(1)行為主義的運(yùn)用

美國法院在早期的反托拉斯法實(shí)踐中，是傾向于采用行為主義標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“壟斷”的，如1920年的“美國鋼鐵公司案”。該公司1901年通過一系列的合并，在被控犯罪時(shí)已控制了該產(chǎn)業(yè)大約44%的鋼鐵鑄塊生產(chǎn)能力，并占有大約66%的鋼鐵產(chǎn)量的市場份額。1911年政府指控該公司非法壟斷鋼鐵市場，要求解散這家企業(yè)。法官Buffington在審理中將注意力集中在1901年至1911年間的市場份額的變化上，發(fā)現(xiàn)雖然從絕對(duì)量上市場份額提高了約40%，但相對(duì)市場份額卻平均減少了五個(gè)百分點(diǎn)，同時(shí)與之抗衡的廠家不下80家。據(jù)此，他認(rèn)為，被告“無疑具有相當(dāng)大的規(guī)?！?，但它“并未濫用它擁有的權(quán)力和優(yōu)勢”，“法律并不僅僅因?yàn)橐?guī)?；虼嬖趪L未發(fā)揮的支配力而認(rèn)為該企業(yè)違法”。最后，被告被宣告無罪。這一判決為1920年到1945年間反托拉斯法案件的審判確立了一個(gè)行為主義標(biāo)準(zhǔn)的典范：企業(yè)規(guī)模本身之大并非違法。

(2)結(jié)構(gòu)主義的運(yùn)用

如果說1920年“美國鋼鐵公司案”奠定了行為主義標(biāo)準(zhǔn)的基石，那么則可以說，1945年“美國訴美國鋁公司案”則開了結(jié)構(gòu)主義標(biāo)準(zhǔn)的先河。后案中，初審法院駁回了政府的指控，認(rèn)為被告的壟斷是通過正當(dāng)方式取得有關(guān)鋁制品的專利權(quán)而取得的，而專利權(quán)是法定的獨(dú)占權(quán)，本身具有排他的合法壟斷。可是，該案到了上訴法院那里，調(diào)查的重點(diǎn)卻轉(zhuǎn)移到被告的市場份額上。調(diào)查顯示，被告在鋁鑄塊市場份額已超過了90%。盡管法院沒有發(fā)現(xiàn)什么因份額導(dǎo)致的不利后果，但還是否定了“企業(yè)具有大型規(guī)模并非違法”的觀點(diǎn)。令人驚訝的是，法官漢德一方面認(rèn)為被告基本上是一個(gè)“好的托拉斯”，另一方面卻又認(rèn)為，“國會(huì)……并不寬恕好的壟斷，而只譴責(zé)那些壞的，法律禁止所有的壟斷”。他說，一個(gè)壟斷者即使沒有向其競爭者作任何積極行為，也有可能違反謝爾曼法，因?yàn)椤?0%的市場占有率足以構(gòu)成壟斷”。這種結(jié)構(gòu)主義的觀點(diǎn)，到了1962年“勃朗公司案”，已發(fā)展到登峰造極的地步。當(dāng)時(shí)，勃朗公司通過與一家小廠合并，市場份額上升到5%。在審判中，法官認(rèn)為，凡是構(gòu)成5%市場控制權(quán)的合并，都會(huì)產(chǎn)生“國會(huì)所企圖避免的那種寡頭控制”，并強(qiáng)調(diào)說：“5%是個(gè)小數(shù)目，但可能對(duì)競爭產(chǎn)生大的不良影響。

由行為主義向結(jié)構(gòu)主義的轉(zhuǎn)變，并沒有解決美國反托拉斯法在壟斷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的模糊性，相反，法官們有時(shí)運(yùn)用行為主義，有時(shí)運(yùn)用結(jié)構(gòu)主義，有時(shí)兼用行為主義和結(jié)構(gòu)主義雙重標(biāo)準(zhǔn)。行為主義、結(jié)構(gòu)主義、行為與結(jié)構(gòu)雙重主義，這就是美國反托拉斯法一個(gè)多世紀(jì)走不出的怪圈。

三、我國應(yīng)建立以合理原則為基礎(chǔ)的溫和性反壟斷制度

1.建立以合理原則為基礎(chǔ)的溫和型的反壟斷制度

溫和型反壟斷制度是相對(duì)于嚴(yán)厲型反壟斷法而言的。一國的反壟斷制度是以本身違法原則為基點(diǎn)，還是以合理原則為核心，導(dǎo)致了反壟斷制度的嚴(yán)厲與溫和之差別。嚴(yán)厲型反壟斷強(qiáng)調(diào)，凡形式上符合反壟斷法的壟斷標(biāo)準(zhǔn)的，不問其實(shí)質(zhì)上是否能推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，增進(jìn)社會(huì)公共利益，使消費(fèi)者得到實(shí)惠，一概予以制裁。而溫和型反壟斷法通常要考慮壟斷行為的動(dòng)因與影響后果，并不一定“見壟斷必反”。之所以要建立溫和型的反壟斷制度，是因?yàn)樵诂F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，溫和型反壟斷制度更具有適應(yīng)性。其一，有效競爭模式是現(xiàn)代世界各國市場經(jīng)濟(jì)的基本模式，壟斷與競爭之間的天然聯(lián)系及壟斷與競爭的并存是溫和型反壟斷制度的自然基礎(chǔ);其二，壟斷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，構(gòu)成了溫和型反壟斷法更具適應(yīng)性的技術(shù)性原因;其三，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步、信息傳播的快捷、全球經(jīng)濟(jì)一體化以及現(xiàn)代國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)等，是溫和型反壟斷制度得以存在的經(jīng)濟(jì)、科技、社會(huì)條件。在溫和型反壟斷制度中，合理原則占有重要地位。合理原則是反壟斷的最基本的原則，在合理原則的指導(dǎo)下，反壟斷法所反對(duì)的并不是所有的企業(yè)聯(lián)合和合并，它所限制和禁止的只是那些嚴(yán)重阻礙競爭的大企業(yè)的壟斷行為。因?yàn)榉磯艛喾ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)市場的有效競爭和消費(fèi)者的利益，保持市場的活力，而市場集中度只是它的一個(gè)參考指標(biāo)，關(guān)鍵的還是要看企業(yè)對(duì)市場的操縱力有沒有造成弊害。

2.是否壟斷不以企業(yè)規(guī)模大小來判斷，而看是否濫用了其市場優(yōu)勢地位

企業(yè)的市場行為可以直接影響市場的運(yùn)行和結(jié)果，如影響產(chǎn)品的價(jià)格和質(zhì)量，影響市場的供求關(guān)系以及社會(huì)勞動(dòng)生產(chǎn)率，而反壟斷法所規(guī)制的市場行為主要是那些取得了市場支配地位的企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位的行為。雖然企業(yè)的市場行為并不完全由其市場份額和市場的集中度所決定，但是那些取得了市場支配地位的企業(yè)卻極容易濫用其市場優(yōu)勢。占市場優(yōu)勢地位的企業(yè)是指它們?cè)谑袌錾蠜]有競爭者或者沒有實(shí)質(zhì)性的競爭者，或者相對(duì)于競爭者有著顯著的市場優(yōu)勢地位，或者兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)就某種產(chǎn)品或勞務(wù)不存在競爭，或者在某個(gè)特定的市場上不存在競爭，而且它們相對(duì)于市場上的其他競爭者，已經(jīng)占有支配地位。濫用優(yōu)勢表現(xiàn)在索取不合理的壟斷高價(jià)、強(qiáng)迫交易或存在搭售、歧視、抵制行為等。這些濫用市場優(yōu)勢的行為往往造成過高的壟斷價(jià)格，從而損害消費(fèi)者的利益，破壞公平自由的競爭環(huán)境和競爭秩序，所以是反壟斷法必須予以嚴(yán)格規(guī)制的對(duì)象。

3.是否壟斷要看是否形成了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)入壁壘，妨害了公平自由的競爭

產(chǎn)生壟斷的基本原因是進(jìn)入壁壘，即壟斷者在其市場上保持惟一賣者的地位，是因?yàn)槠渌髽I(yè)不能進(jìn)入市場并與之競爭，壁壘的形成有自然形成和人為造成之分，自然形成的原因又分三種情況:一是關(guān)鍵資源歸一個(gè)企業(yè)擁有的資源壟斷;二是當(dāng)一個(gè)企業(yè)能以低于兩個(gè)或更多企業(yè)的成本為整個(gè)市場供給一種物品和勞務(wù)時(shí)所形成的自然壟斷;三是由于企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模不斷擴(kuò)大而形成的壟斷。一般情況下，利用關(guān)鍵資源的排他性所有權(quán)而形成壟斷的現(xiàn)象是極少發(fā)生的。第二種情況是政府為了實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)并增強(qiáng)效率的壟斷，主要存在于公共領(lǐng)域，如供水、電、氣等。而第三種情況所形成的壁壘只是暫時(shí)的，因?yàn)樵谥R(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，科學(xué)技術(shù)日新月異，壟斷者的市場份額總是受到潛在進(jìn)入者的威脅，企業(yè)要維持其生產(chǎn)技術(shù)上的壟斷地位是不容易的。而且，這種生產(chǎn)技術(shù)上的規(guī)模經(jīng)濟(jì)能夠承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)，有利于企業(yè)技術(shù)、產(chǎn)品的更新?lián)Q代。也就是說這種壟斷不會(huì)造成真正的進(jìn)入壁壘，因此不應(yīng)是反壟斷法所規(guī)制的對(duì)象。人為造成的原因主要是行為壟斷，包括少數(shù)企業(yè)合謀、簽訂壟斷協(xié)議等由企業(yè)自身的經(jīng)濟(jì)行為造成的私人壟斷和政府憑借行政權(quán)力和行政行為實(shí)現(xiàn)的行政壟斷。與自然原因形成的壟斷顯著不同的是，這類壟斷是基于不公平競爭或政府的特殊保護(hù)而產(chǎn)生的，往往破壞自由競爭，阻礙技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，損害消費(fèi)者的利益，具有極大的壟斷弊害，因此應(yīng)是反壟斷法所重點(diǎn)規(guī)制的對(duì)象。

4.正確處理反壟斷與規(guī)模經(jīng)濟(jì)和技術(shù)創(chuàng)新的關(guān)系

規(guī)模經(jīng)濟(jì)是指因生產(chǎn)規(guī)模變動(dòng)而引起的效益的變動(dòng)，它反映著隨生產(chǎn)能力的擴(kuò)大使單位成本下降的趨勢。規(guī)模經(jīng)濟(jì)有利于提高資源的配置效率，有利于科技進(jìn)步與技術(shù)創(chuàng)新。因?yàn)閯?chuàng)新是一項(xiàng)不確定的活動(dòng)，除非企業(yè)有足夠的實(shí)力敢承擔(dān)新風(fēng)險(xiǎn)，否則創(chuàng)新是沒有吸引力的，而企業(yè)的規(guī)模能為企業(yè)的創(chuàng)新提供風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保。也就是說，規(guī)模經(jīng)濟(jì)是企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的基礎(chǔ)。但是，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)是有條件的，即規(guī)模經(jīng)濟(jì)必須具有合理性，規(guī)模并不等于效益，規(guī)模并不必然帶來效益，規(guī)模的經(jīng)濟(jì)性還與生產(chǎn)技術(shù)水平、工人的專業(yè)化程度、管理人員的素質(zhì)和管理手段的現(xiàn)代化等因素密切相關(guān)，如果這些因素不協(xié)調(diào)，則會(huì)產(chǎn)生規(guī)模不經(jīng)濟(jì)。目前我國企業(yè)規(guī)?；潭纫话愣急容^低，缺乏競爭力，為增強(qiáng)企業(yè)的國際競爭力，國家應(yīng)鼓勵(lì)發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)，但這并能成為反壟斷法所規(guī)制的對(duì)象。因?yàn)橐?guī)模經(jīng)濟(jì)是通過正當(dāng)競爭來實(shí)現(xiàn)的，而反壟斷法所禁止和反對(duì)的是抑制競爭的不正當(dāng)行為，這恰恰是為了促進(jìn)和保護(hù)公平的競爭，并在競爭中獲得規(guī)模效益，而不是損害規(guī)模經(jīng)濟(jì)。從現(xiàn)實(shí)看，我國企業(yè)目前存在著大量的規(guī)模不經(jīng)濟(jì)，主要并不是反壟斷造成的，恰恰是因?yàn)闆]有通過有效的反壟斷來創(chuàng)造出公平競爭的環(huán)境和條件。因此，從總體上講，制定并實(shí)施反壟斷法與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)是相輔相承的，而不是相互對(duì)立的。因此，我國迫切需要反壟斷法的實(shí)施，為我國規(guī)模經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展創(chuàng)造有利的競爭環(huán)境。