試論立法平等與差別對(duì)待

摘要：立法平等是憲法平等權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。立法平等要求基本權(quán)利平等，但立法平等不同于絕對(duì)地、無(wú)差別地平等或平均。立法可以差別對(duì)待，但差別對(duì)待必須是理性的，同時(shí)必須建立相應(yīng)的合憲性控制機(jī)制。

關(guān)鍵詞：立法平等；差別對(duì)待

中圖分類(lèi)號(hào)：D921文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ文章編號(hào)：１６７３－２９１Ｘ（２００８）16－０195－03

資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，先進(jìn)的資產(chǎn)階級(jí)揭橥平等大旗，資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，平等原則為各國(guó)憲法所確認(rèn)。作為一項(xiàng)憲法基本原則以及公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，平等貫穿于立法、執(zhí)法與司法整個(gè)過(guò)程。在立法領(lǐng)域，平等要求法律在分配權(quán)利和義務(wù)時(shí)對(duì)所有的公民都平等地對(duì)待，不承認(rèn)誰(shuí)有優(yōu)越的地位。事實(shí)上，對(duì)立法平等的要求等源于人的本性，以及出于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需求，在當(dāng)代，立法平等已為《公民權(quán)利及政治權(quán)利公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利公約》，以及作為經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國(guó)的WTO組織所奉行的國(guó)民待遇原則、無(wú)歧視待遇原則等所確認(rèn)?？梢哉f(shuō)，立法平等已成為當(dāng)代世界的潮流，是一項(xiàng)基本的法治原則。

一、立法平等在我國(guó)

在我國(guó)，新中國(guó)建立后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，由于階級(jí)斗爭(zhēng)為綱“左”的影響，立法平等曾經(jīng)是禁區(qū)。改革開(kāi)放后經(jīng)學(xué)者的努力，目前立法平等已經(jīng)為我國(guó)主流學(xué)界所公認(rèn)。但是，在我國(guó)，憲法第33條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”，由于用的是“面前”這個(gè)詞，往往被理解為法律適用的平等。認(rèn)為堅(jiān)持立法平等有違法律的階級(jí)性。因此，在通常所稱(chēng)的“法律面前人人平等”中并不包含立法平等的含義，只包含適用法律和守法上的平等。事實(shí)上，法律內(nèi)容的平等是法律平等的核心，沒(méi)有法律內(nèi)容的平等，貫徹法律面前人人平等原則就是一句空話。可以說(shuō)，離開(kāi)了法律內(nèi)容的平等，孤立地去談“在適用法律上人人平等”，這樣的“法律平等”只能是無(wú)源之水，無(wú)本之木。由于指導(dǎo)思想承在著偏差，當(dāng)前在我國(guó)，立法不平等現(xiàn)象還比較普遍。例如，就整個(gè)企業(yè)法領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，我國(guó)企業(yè)立法往往按所有制性質(zhì)分別立法，不同的所有制企業(yè)承擔(dān)不同的法律上的權(quán)利義務(wù)，造成市場(chǎng)主體法律地位的不平。至于侵權(quán)法中的同命不同價(jià)、教育、就業(yè)等領(lǐng)域，由于城鄉(xiāng)、貧富、地區(qū)、性別等各種各樣的區(qū)別對(duì)待屢見(jiàn)不鮮，幾乎所有壟斷行業(yè)超額利潤(rùn)和超級(jí)工資福利待遇背后都有立法的支持，等等。

當(dāng)前，我國(guó)已加入到WTO，因此，我們必須遵守WTO的國(guó)民待遇原則、無(wú)歧視待遇原則以及透明度原則。我國(guó)政府已經(jīng)做出承諾：“平等地對(duì)待每一個(gè)世貿(mào)成員。所有的外資個(gè)人、團(tuán)體（包括那些沒(méi)有在中國(guó)投資或注冊(cè)的個(gè)人和團(tuán)）在貿(mào)易權(quán)利方面將享受至少跟中國(guó)企業(yè)一樣的待遇。取消雙重定價(jià)慣例以及在內(nèi)銷(xiāo)產(chǎn)品和出口產(chǎn)品待遇上的區(qū)別。不用價(jià)格控制給國(guó)內(nèi)廠商和服務(wù)行業(yè)提供保護(hù)。加入WTO三年內(nèi)，除少數(shù)例外，所有的企業(yè)將有進(jìn)口商品以及在關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行貿(mào)易的權(quán)利?！毕嘈烹S著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展以及WTO規(guī)則在我國(guó)的貫徹，必將大大地促進(jìn)立法的平等。

二、立法平等的具體內(nèi)涵

1.平等的倫理學(xué)解讀。在哲學(xué)、倫理學(xué)史上，平等作為一個(gè)極為重要的概念，一直是學(xué)者所關(guān)注和討論的對(duì)象。古希臘哲學(xué)家亞里士多德把平等分為：“分配的正義”與“矯正的正義”。前者要求根據(jù)每個(gè)人的功績(jī)、價(jià)值來(lái)分配財(cái)富、官職、榮譽(yù)，即“按勞分配”；后者則主張對(duì)任何人都一樣的看待，僅計(jì)算雙方利益與損害并進(jìn)行平衡的平等。當(dāng)代哲學(xué)家羅爾斯創(chuàng)立的正義理論，包括兩大原則：第一個(gè)正義原則是，每個(gè)人對(duì)與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的自由都應(yīng)有一種平等的權(quán)利（平等自由原則）；第二個(gè)正義原則是，社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)該這樣安排，使他們：（1）在于正義的儲(chǔ)存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在機(jī)會(huì)公平平等的條件下的職務(wù)和地位向所有人開(kāi)放（機(jī)會(huì)的公開(kāi)平等原則）。

2.立法平等的具體要求。首先，基本權(quán)利的平等。“人生而平等”這個(gè)著名的原則有兩種可能的含義。一是它可能指人類(lèi)生而被賦有同等的才能或內(nèi)在的能力。但這顯然不符合事實(shí)。二是它是指所有人都有平等的權(quán)利，這種說(shuō)法至少是值得研究的倫理原則。1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第1條宣布：“在權(quán)利面前，人們生來(lái)而且始終是平等的，只有在公共利用上才顯出社會(huì)上的差別”。政府或其他行使公權(quán)力的單位不能任意地區(qū)分公民中的不同人群，在沒(méi)有理由的情況下對(duì)他們規(guī)定不同的權(quán)利和義務(wù)?；緳?quán)利平等具體包括：主體方面。在“中國(guó)公民”之外，還應(yīng)包括外國(guó)人。內(nèi)容包括，民族平等權(quán)?、男女平等權(quán)?、選舉平等權(quán)等。選舉權(quán)平等具體規(guī)定了不能以民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限為由進(jìn)行差別對(duì)待？其次，立法平等不同于絕對(duì)地、無(wú)差別地平等或平均。傳統(tǒng)認(rèn)為正義是平衡或者均等的維持或修復(fù)，它的箴言經(jīng)常會(huì)表述成像是“同樣情況同樣對(duì)待”這樣的句子；雖然我們必須再補(bǔ)充說(shuō)：“不同情況不同對(duì)待。”包括相對(duì)的兩方面內(nèi)容，即相同情況相同對(duì)待，條件平等。不同情況不同對(duì)待，即差別對(duì)待。形式上的平等原理仍然可以適用于對(duì)精神、文化活動(dòng)的自由、人身的自由與人格的尊嚴(yán)乃至政治權(quán)利等憲法權(quán)利的保障

三、立法差別對(duì)待問(wèn)題分析

1.差別對(duì)待的原因

（1）事物本質(zhì)的要求。大陸法系的法律理論非常重視事物本質(zhì)這一學(xué)說(shuō)。大部分作者都傾向于將它看做“確實(shí)”與“應(yīng)當(dāng)”之間的橋梁，亦即將它看作是一種從事實(shí)的現(xiàn)在狀況中推導(dǎo)出用以規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為標(biāo)準(zhǔn)的手段。例如，當(dāng)前艾滋病人的權(quán)利受到社會(huì)的關(guān)注，但客觀而言，艾滋病到目前為止畢竟還是一種致命的傳染病，會(huì)通過(guò)血液、體液進(jìn)行傳播，所以一些特殊行業(yè)、部門(mén)，如刑事警察、外事、食品衛(wèi)生等還是不宜招收艾滋病毒攜帶者。

（2）實(shí)質(zhì)的公平的要求。平等不是平均，平等并不反對(duì)為了實(shí)質(zhì)平等而需要的區(qū)別對(duì)待。實(shí)質(zhì)上的平等原理則主要適用于對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保障，其目的在于使經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者與經(jīng)濟(jì)弱者之間恢復(fù)法律內(nèi)在所期待的那種主體之間的對(duì)等關(guān)系。因此，對(duì)生理上處于弱勢(shì)地位的婦女，《憲法》、《婦女權(quán)益保障法》、《勞動(dòng)法》中對(duì)婦女進(jìn)行特殊保護(hù)符合實(shí)質(zhì)公平的要求。又如，《合同法》中對(duì)格式合同的限制性規(guī)定、《勞動(dòng)法》中“勞動(dòng)者三權(quán)”的保護(hù)、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中對(duì)消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)、《反壟斷法》、《公司法》中賦予小股東訴權(quán)等。其原因均在于：由于在現(xiàn)代社會(huì)中，由于大企業(yè)大公司具有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和顯著的優(yōu)越地位，所以，經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者和勞動(dòng)者之間已經(jīng)不再是平等的關(guān)系，而是一種支配與被支配的關(guān)系，消費(fèi)者和勞動(dòng)者相對(duì)經(jīng)營(yíng)者已經(jīng)屬于弱勢(shì)群體。法律在調(diào)整其間關(guān)系時(shí)，應(yīng)該有所傾斜區(qū)別對(duì)待是平等原則的補(bǔ)充，在立法上實(shí)施區(qū)別對(duì)待，目的是逐步縮小不同利益主體的差距，以實(shí)現(xiàn)真正的平等。

2.立法差別對(duì)待衡量因素

（1）立法差別對(duì)待的基本前提是必須保證基本權(quán)利的平等。在現(xiàn)代社會(huì)，公民基本權(quán)利。我國(guó)現(xiàn)行憲法確認(rèn)中國(guó)公民的基本權(quán)利主要有：公民在法律面前一律平等；人身自由、人格尊嚴(yán)、通信自由和通信秘密、宗教信仰自由、批評(píng)、建議、申訴或檢舉及取得賠償?shù)热松砗蛡€(gè)人的權(quán)利和自由；選舉權(quán)和被選舉權(quán)，言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行示威等政治權(quán)利和自由；勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、傷老病殘有獲得物質(zhì)幫助等社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利；受教育權(quán)和從事科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由；男女平等權(quán)，婚姻、家庭、母親和兒童受?chē)?guó)家保護(hù)等。

（2）法律平等所允許的差別對(duì)待必須是理性的，主要包括以下幾方面的要求：首先，法律區(qū)別應(yīng)當(dāng)有充分的理由，是為了社會(huì)公益，而不是主觀的，不是為了部分人的不正當(dāng)利益，亦即，目的必須是正當(dāng)?shù)?。比如，從量的角度考慮，即給予相對(duì)來(lái)說(shuō)處于少數(shù)且弱勢(shì)的群體以差別對(duì)待，所謂的“少數(shù)”應(yīng)該同時(shí)有一個(gè)與之嚴(yán)格對(duì)應(yīng)的“多數(shù)”，而且這個(gè)“少數(shù)”的群體必須同時(shí)處于明顯弱勢(shì)的地位，如美國(guó)的黑人和婦女從歷史來(lái)看一直處于受歧視的地位，為了彌補(bǔ)這種長(zhǎng)久以來(lái)的歧視，立法或行政機(jī)構(gòu)采取了一系列的“贊助性行動(dòng)”給予這些階層一定的優(yōu)惠；其次，區(qū)別的目的是為了降低由于能力等原因造成的社會(huì)不平等程度，不是為了加劇這種不平等。在當(dāng)代中國(guó)，兩部分人應(yīng)該受到特別關(guān)注。一是那些生活在社會(huì)底層的弱勢(shì)群體，如下崗工人、農(nóng)民工和享受最低生活保障的人群以及老弱病殘者，他們應(yīng)該享有在法律面前與他人平等的權(quán)利。二是外資企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)、個(gè)體商販等，由于種種原因，他們與國(guó)有企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)、上市公司等在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中往往不能夠處在同一起跑線上，因此，其合法權(quán)益能否獲得法律的有效保護(hù)，應(yīng)該受到特別關(guān)注。最后，區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)只能是年齡、智力、體力等自然因素，不能是種族、膚色、意識(shí)、宗教、階級(jí)等因素。

四、立法差別對(duì)待的合憲性控制

1.實(shí)體內(nèi)容上，進(jìn)行限制必須符合比例原則。一方面是要求差別對(duì)待具有正當(dāng)或者正確的目的，第二個(gè)方面要求差別對(duì)待和正當(dāng)?shù)哪康谋仨毦哂幸环N合理的、相關(guān)的聯(lián)系。如果差別的基礎(chǔ)是不合理的，不必要，即區(qū)別對(duì)待的措施與實(shí)現(xiàn)的目的之間不具備相關(guān)性和必要性，差別的措施與達(dá)到的目的就不存在適當(dāng)比例。例如，2005年人事部因發(fā)布公務(wù)員錄用考試的報(bào)名公告而被告上法庭。該公告以及1994年實(shí)施的公務(wù)員錄用暫行規(guī)定將考生年齡限制在18—35歲之間，36歲的楊世建因幾個(gè)月之差而被拒之門(mén)外。2006年3月，北京市高級(jí)法院對(duì)該案下達(dá)終審判決，維持了中級(jí)法院的一審決定：“根據(jù)《行政訴訟法》第12條第3項(xiàng)的規(guī)定，國(guó)家公務(wù)員的招錄考試報(bào)名條件的設(shè)置屬于公務(wù)員的內(nèi)部管理事項(xiàng)，人事部因上訴人超齡而拒絕受理其報(bào)名申請(qǐng)屬于公務(wù)員任用的招錄考試環(huán)節(jié)，不屬于法院行政訴訟的受案范圍，故上訴人的上訴沒(méi)有法律依據(jù)，”因而駁回上訴。事實(shí)上，以上判決雖然回避了實(shí)體性判斷問(wèn)題，但對(duì)于公務(wù)員考試考生年齡的限制是否符合比例原則、是否合憲，還是一個(gè)值得在學(xué)術(shù)上深入探討以及在司法實(shí)務(wù)中有待解決的問(wèn)題。

2.制定法律必須遵守正當(dāng)法律程序。首先，保證立法的公眾參與。法律體現(xiàn)了主權(quán)者的意志，在現(xiàn)代社會(huì)，憲法確立主權(quán)在民原則，只有人民才是真正的主權(quán)者。因此，立法必須保證社會(huì)各階層平等的、有效的參與，使全體公民都有權(quán)平等地參與法律的制定和完善。我國(guó)《立法法》第5條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過(guò)多種途徑參與立法活動(dòng)”。當(dāng)代中國(guó)，社會(huì)問(wèn)題累積、社會(huì)矛盾尖銳、社會(huì)缺乏下情上達(dá)的渠道以及理性的商談機(jī)制，立法過(guò)程中如果缺乏公眾有效的參與，立法將有淪為既得利益者盛宴的危險(xiǎn)，只有保證全體公民的參與，使得法律在制定過(guò)程中克服了難以避免的偏頗，更趨客觀、平等、完善和公正。因此，必須完善人民代表大會(huì)制度，解決當(dāng)前全國(guó)人民代表大會(huì)代表人數(shù)過(guò)多、會(huì)期過(guò)短、官員比例太高、出身法律專(zhuān)業(yè)的代表過(guò)少等問(wèn)題。其次，必須廢除我國(guó)“部門(mén)立法”的模式，從根本上切斷通過(guò)部門(mén)立法行政部門(mén)、行業(yè)利益保護(hù)之途徑，實(shí)行開(kāi)門(mén)立法，充分發(fā)揮專(zhuān)家、學(xué)者以及社會(huì)公眾在立法中的作用。

3.制定反歧視法。反歧視法是20世紀(jì)50年代以后北美和歐盟國(guó)家出現(xiàn)的一個(gè)新的法律部門(mén)，并在20世紀(jì)末和21世紀(jì)初期為一些國(guó)家和中國(guó)臺(tái)灣、香港地區(qū)的立法所確認(rèn)。隨著世界范圍內(nèi)的尊重和保障人權(quán)法律制度的不斷健全與完善，反歧視法在一個(gè)國(guó)家法律體系中的地位發(fā)展為憲法之下與行政法、民商法、刑法、社會(huì)法和訴訟法等并列的一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)。當(dāng)前，在我國(guó)，在入學(xué)、就業(yè)、社會(huì)保障等社會(huì)生活中，歧視現(xiàn)象尚比較普遍，因此，有必要借鑒其他國(guó)家或地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)，制定專(zhuān)門(mén)的反歧視法。

4.建立司法違憲審查制度。在我國(guó)，“公民在法律面前一律平等”既是公民的一項(xiàng)憲法基本權(quán)利，同時(shí)也是政府部門(mén)必須遵守的憲法義務(wù)。但是，如果得不到有效的司法保障，憲法平等原則就很容易落空。事實(shí)上，憲法的存在價(jià)值不僅僅在于紙面上的宣示，而主要在于能獲得切實(shí)的尊重和貫徹，并在那種違反憲法的行為發(fā)生之時(shí)，能夠得到有效的糾正和禁止。當(dāng)前，在我國(guó)，由于違憲審查制度的缺失，使得現(xiàn)行憲法中已明確規(guī)定的某些原則、制度不能得到落實(shí)，同時(shí)也使法律中的“惡法條款”得不到及時(shí)的清理，這種狀況的存在，已成為我國(guó)的社會(huì)主義法治建設(shè)事業(yè)的巨大障礙。在現(xiàn)代社會(huì)，通過(guò)司法違憲審查，糾正違憲的法律、法規(guī)、政府行為等是世界各國(guó)所通行的做法，因此，我國(guó)有必要建立通過(guò)司法進(jìn)行違憲審查的機(jī)制。

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Conversation about the Lawmaking Equal and Treat with Difference

SUN Guo-qiang

（Jiangsu Teachers University of Technology， Changzhou 213001， China）

Abstracts： The lawmaking is equal is an important contents of the equal power of constitution.The lawmaking is equal to request the basic right equal， but the lawmaking is equal to differ from absolutely， the indiscrimination ground is equal or average.The lawmaking can treat with the difference， but the difference treat to must be the reasonableness of， must build up correspond at the same time of match the control mechanism of constitution.

Key words： lawmaking equal； treat with difference