論基因的法律屬性及民法保護(hù)

摘 要： 基因的生物學(xué)定義和發(fā)展為我們對人類基因法律屬性的界定提供了有益的思路和參考，有助于我們了解基因權(quán)利人對基因所擁有的權(quán)利性質(zhì)及范圍。人類基因雖然帶有一定的人格利益，但我們不能否認(rèn)它是作為一種無形財(cái)產(chǎn)而存在。對于由此而引發(fā)的所有權(quán)歸屬和處置權(quán)限制等問題，也需要認(rèn)真對待，同時(shí)還應(yīng)該積極進(jìn)行基因權(quán)利保護(hù)的法律制度構(gòu)建，對基因進(jìn)行合理研究與開發(fā)利用。

關(guān)鍵詞：基因；法律屬性；物格；民法保護(hù)

中圖分類號：DF529文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009－9107（2008）05－0107－04

一、基因的生物學(xué)定義和發(fā)展

從生物學(xué)普遍意義上來說，基因（gene，mendelian factor）是指攜帶有遺傳信息的DNA或RNA序列，也稱為遺傳因子，是控制性狀的基本遺傳單位。基因通過指導(dǎo)蛋白質(zhì)的合成來表達(dá)自己所攜帶的遺傳信息，從而控制生物個(gè)體的性狀表現(xiàn)。除某些病毒的基因由核糖核酸（RNA）構(gòu)成以外，多數(shù)生物的基因由脫氧核糖核酸（DNA）構(gòu)成，并在染色體上作線狀排列。

從歷史發(fā)展看來， 1909年，丹麥遺傳學(xué)家約翰遜（Johansson. W.L）提出基因這一名詞。1910年，美國遺傳兼胚胎學(xué)家T.H.摩爾根（Morgan）在果蠅中發(fā)現(xiàn)白色復(fù)眼突變型，首先說明(1)基因可以發(fā)生突變；(2)證實(shí)基因位于染色體上，呈直線排列，象一串珠子一樣；(3)非等位基因間可以發(fā)生交換。當(dāng)時(shí)提出基因是一個(gè)功能單位，也是一個(gè)突變和交換單位的“三位一體”的概念。把基因看成是不可分割的最小的遺傳單位。摩爾根的主要成就在于把基因和染色體聯(lián)系起來。認(rèn)為基因是一種物質(zhì)，是染色體上的一個(gè)特定的區(qū)段。 1928年，Griffith首先發(fā)現(xiàn)了肺炎雙球菌的轉(zhuǎn)化現(xiàn)象，1944年，O.T.Avery（埃弗里）等證實(shí)肺炎雙球菌的轉(zhuǎn)化因子是DNA，才首次證明基因是由DNA構(gòu)成。1953年，Watson和Crick（沃森和克里克）提出了DNA的雙螺旋結(jié)構(gòu)模型。Crick，1957年提出“中心法則”，1961年，又提出“三聯(lián)體密碼”，從而闡明了DNA的結(jié)構(gòu)、復(fù)制和遺傳物質(zhì)如何保持世代連續(xù)的問題。從化學(xué)本質(zhì)上看，基因是含有特定遺傳信息的DNA分子片斷，每個(gè)基因平均相當(dāng)于1 000(500-6 000)對核苷酸的特定序列。［1］

我們這里所討論的基因，其實(shí)至少還應(yīng)該區(qū)分為：個(gè)別功能單位的一段dna；基因或染色體組（genome）；擁有某人全套基因組成之細(xì)胞或細(xì)胞系（cell or cell-line）等等。但是即使我們暫時(shí)不做如此區(qū)分，至少我們也可以完全確定地說，由于基因是由dna等遺傳物質(zhì)所組成，而組成我們的物質(zhì)或生理軀體（physical body）的細(xì)胞就帶有這些基因，因此就其物質(zhì)層面而言，基因是“身體的一部份”，此一說法應(yīng)該是完全可以接受的。［2］

二、基因的法律屬性及法律物格地位

我們知道，基因是依附于人體的組織和器官而存在，那么，當(dāng)基因脫離了人體之后，我們對其屬性應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為：基因是一種無形財(cái)產(chǎn)，是民法上特殊的物。

從哲學(xué)角度上來說，內(nèi)容決定形式，形式依賴于內(nèi)容?；蚴菙y帶有遺傳信息的DNA或RNA序列，同時(shí)，研究表明，地球上人與人之間99.99%的DNA序列是相同的。［3］也就是說，DNA和RNA在人體內(nèi)的排列順序不同，形成了人與人之間不同的基因結(jié)構(gòu)，從而導(dǎo)致了每個(gè)自然人所表現(xiàn)出的不同“性征”。這種排列只是表現(xiàn)人們基因異同的一種形式，而這種形式最終是由基因（或DNA、RNA）本身的性質(zhì)決定的，這種內(nèi)在的性質(zhì)才是基因本身的內(nèi)容，這種內(nèi)容是一種客觀實(shí)在的物質(zhì)，并不因人們的意志而發(fā)生轉(zhuǎn)移。人們對基因的關(guān)注也是始于對基因的“發(fā)現(xiàn)”而非“發(fā)明”，所以，從這個(gè)基礎(chǔ)上我們可以初步推論說，這種客觀實(shí)在的物質(zhì)并非專利權(quán)的保護(hù)對象，而應(yīng)該是一種特殊物，特別當(dāng)其脫離人體而存在之后。

從民法上來講，通說認(rèn)為，人體具有特殊的屬性，是人格的載體，不能將其視為物，它是民法世界中與物相對立的物質(zhì)形式，是民事主體的物質(zhì)形式。對于人體的器官與組織而言，在沒有與人體發(fā)生分離之前，是與人的人格相聯(lián)系的，是民事主體的物質(zhì)性人格的構(gòu)成要素。［4］當(dāng)人體器官和組織脫離了人體，它們究竟屬于人的范疇，還是屬于物的范疇，涉及到民法對于人體器官和人體組織認(rèn)識的基本立場問題。從學(xué)說上觀察，有不同的觀點(diǎn)。但主流的觀點(diǎn)還是認(rèn)為脫離了人體的器官與組織屬于物。雖然目前的論述中均未對基因這種新生事物系統(tǒng)描述，但基因這種表明人之特征的依附于人體器官的物質(zhì)實(shí)在也應(yīng)該是包括其中的。筆者認(rèn)為將基因認(rèn)定為物的屬性具有合理性，理由是基因在未與人體脫離關(guān)系之前，當(dāng)然就是身體的一部分，可以直接適用關(guān)于自然人人身的法律地位。身體是人格權(quán)的標(biāo)的，因此，基因在此時(shí)也應(yīng)該是人格權(quán)的標(biāo)的。這自然是沒有異議的。但我們需要注意的是，基因依附于人體的組織與器官之上，脫離人體的組織與器官，基因并不能單獨(dú)存在?；蛞坏┟撾x了人格的物質(zhì)載體，那么也就與民事主體的人格脫離了關(guān)系，也就不再具有人格了，不再是人格的載體，而是符合民法上物的特征，具有了物的屬性。其次，基因是攜帶有遺傳信息的DNA或RNA序列，也稱為遺傳因子，是一定的物質(zhì)實(shí)體，是實(shí)實(shí)在在的物質(zhì)。再次，它符合傳統(tǒng)民法上所稱的物，是指存在于人身之外、能滿足權(quán)利主體的利益需要，并能為權(quán)利主體所支配控制的物質(zhì)實(shí)體，具備客觀物質(zhì)性、可支配性、有益性等民法客體的基本特征。［5］

所以筆者認(rèn)為，脫離于人體而依附在人體組織或器官上的基因是一種民法上特殊的物，是一種無形財(cái)產(chǎn)。

楊立新教授曾提出，為了對物進(jìn)行類型化，以便確定對不同類型的物進(jìn)行不同的法律規(guī)制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規(guī)則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進(jìn)行不同的保護(hù)。因此設(shè)想，把物格制度分為六個(gè)格。分別為：（1）第一類法律物格：野生動(dòng)物和寵物；（2）第二類法律物格：普通動(dòng)物和植物；（3）第三類法律物格：人體組織和人體器官；（4）第四類法律物格：貨幣和有價(jià)證券；（5）第五類法律物格：虛擬空間及其利益；（6）第六類法律物格：一般物。［6］物格制度的基本意義，就是區(qū)分不同的物的類型，確定不同物格的物在民法社會(huì)中的不同地位，明確人的不同的支配力，以及進(jìn)行支配的具體規(guī)則。

基因未被歸入其中任何一類，但筆者認(rèn)為，基因雖然與人體器官與組織不同，但它畢竟是依附于人體的器官和組織而存在，且有價(jià)值，在一定程度上具有倫理道德的約束，影響著人們價(jià)值觀念的判斷。因此，基因應(yīng)屬于特殊的物的形態(tài)，不應(yīng)與一般物適用同樣的規(guī)則處理，在民法的物格中也應(yīng)歸于與“人體組織和器官”相同甚至更高的地位，對其處置應(yīng)有特別的規(guī)制，而不能等同于一般的物，只有這樣才能夠符合社會(huì)倫理、道德要求，維護(hù)文明社會(huì)秩序。

三、基因的所有權(quán)歸屬及處置權(quán)限限制

在所有權(quán)歸屬上，民法上的通說認(rèn)為，人身之一部分，與身體分離之時(shí)，當(dāng)然為法律上之物，而得為權(quán)利的標(biāo)的。然其部分最初所有權(quán)，屬于分離以前所屬之人，可依照權(quán)利人的意思進(jìn)行處分。［7］

按照以上分析，基因雖然與脫離了身體的人體組織和器官有所不同，但基因所表現(xiàn)的其實(shí)也是一種物的形態(tài)?；蛞栏接谌梭w組織和器官而存在，當(dāng)人體組織和器官與人體脫離之后，只能說這些組織和器官是人體的一個(gè)組成部分，可以將其認(rèn)為是脫離人體的獨(dú)立的物，為物權(quán)之客體，屬于所有權(quán)人。其中所包含的基因，也應(yīng)該當(dāng)然是該物之成分，同屬于所有權(quán)人所有。

基因的價(jià)值沒有被人們廣泛的意識到之前，并不具有法律視野中調(diào)整的意義，當(dāng)然也不能成為民法上的物了。就不會(huì)有人特別地研究它，并為其分類。因此，基因的這種“新型的”、“特殊的物”在民法中基本屬于空白，值得我們進(jìn)一步研究，否則對權(quán)利人的權(quán)利保障依據(jù)缺乏說服力。

基因依附于人體的器官和組織之上，屬于自然人所有，那么，作為自然人以及其他組織或個(gè)人能否像處置其他的所有物一樣隨意處置，甚至任意買賣、拋棄呢？如前所述，基因雖然屬于民法上的物，但卻是與人身相關(guān)的特殊物，且與人類公共安全、公共倫理相關(guān)，它在民法物格理論中處于重要地位，應(yīng)建立特殊的規(guī)則對其進(jìn)行調(diào)整。因此，應(yīng)規(guī)定其處置的特殊規(guī)則，也就是說要對基因的所有權(quán)人的處置權(quán)限進(jìn)行一定的限制，具體分析如下：

1. 基因包含一定的人格利益?；蛞栏接谌梭w的器官組織而存在，人體是自然人人格實(shí)質(zhì)化的基礎(chǔ)，與人體相分離的組織或器官，仍然有人格利益的附著。人的任何器官組織都是和這個(gè)人乃至整個(gè)人類的生命尊嚴(yán)緊密相連的，不經(jīng)過合法的程序，將人的一部分如果變成簡單的物品出售，實(shí)則是褻瀆整個(gè)人類的尊嚴(yán)。所以，對于基因而言，它實(shí)際上也包含著個(gè)人隱私信息和個(gè)人人格利益，它依賴于人體及人的組織和器官而存在，這種帶有人格利益的特殊物的形態(tài)要求對其加以特殊的保護(hù)或限制。［8］

2. 不得侵犯自然人財(cái)產(chǎn)權(quán)利。如果基因存在于自然人體內(nèi)，其他組織或個(gè)人強(qiáng)行提取自然人基因，則構(gòu)成侵犯自然人的人身權(quán)利，當(dāng)然要對該侵害行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但如果是基因通過人體的組織或器官脫離了人體，則基因和該器官與組織一樣，成為獨(dú)立之物。如果不對基因脫離了人體后的轉(zhuǎn)讓、拋棄等行為加以一定的規(guī)制，則會(huì)明顯的侵犯自然人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不利于自然人對自身基因的保護(hù)。

3. 不得危害人類倫理規(guī)則。從生物遺傳意義上來說，基因所包含的DNA或者RNA序列攜帶有一定的遺傳信息。自然人對于自身器官或組織的轉(zhuǎn)讓、買賣等并不必然視為對自身基因的轉(zhuǎn)讓；法律上也應(yīng)當(dāng)禁止任何組織和個(gè)人在科學(xué)研究以外的領(lǐng)域來使用基因及基因技術(shù)進(jìn)行活動(dòng)，例如，制造出克隆人或用于戰(zhàn)爭武器等，以此來破壞社會(huì)的公序良俗，挑戰(zhàn)人類倫理。［9］基因研究機(jī)構(gòu)在使用每個(gè)人的基因用于醫(yī)療、商業(yè)或其他目的時(shí)，首先應(yīng)告知基因擁有者并應(yīng)征得其同意方可使用，尊重基因擁有者的真實(shí)意思。

四、基因民法保護(hù)的制度構(gòu)建

為了保護(hù)基因擁有者的合法權(quán)利，讓基因充分發(fā)揮其價(jià)值，國家應(yīng)對基因?qū)嵭袊?yán)格的監(jiān)管，建立相關(guān)的法律制度規(guī)范基因及相關(guān)技術(shù)等。

1.賦予其物格的法律地位，確定作為權(quán)利客體的基因的法律地位，確定權(quán)利主體對具有物格的基因所具有的支配力。同時(shí)區(qū)分賦予不同物以不同的物格，有利于對具有不同法律物格的物做出不同的保護(hù)。

2.明確侵犯基因財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律責(zé)任；侵犯他人權(quán)利的行為必然導(dǎo)致一定的民事責(zé)任。基因是一種特殊的無形財(cái)產(chǎn)，以基因作為客體所產(chǎn)生的權(quán)利是一種以基因?yàn)榛A(chǔ)產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是一種私權(quán)。那么，對該權(quán)利侵犯所引發(fā)的法律后果必定是侵權(quán)主體要承認(rèn)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和科研機(jī)構(gòu)應(yīng)充分尊重基因所有者的知情權(quán)決定權(quán)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和科研機(jī)構(gòu)因醫(yī)療或科研需要基因所有者的基因時(shí)，應(yīng)事先對基因所有者說明情況，告知基因所有者基因提取的目的、用途等，充分尊重基因所有者對處分基因的意見，以免引起事后的糾紛。如果醫(yī)療或科研機(jī)構(gòu)單方面處置基因，是對基因所有者的不尊重，也侵犯了自然人對基因的所有權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

4.國家應(yīng)出臺“基因研究及開發(fā)規(guī)則”，應(yīng)建立統(tǒng)一的醫(yī)療科研機(jī)構(gòu)來研究、管理、應(yīng)用基因。規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定基因所有者的權(quán)利與義務(wù)，規(guī)定基因科研機(jī)構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)。嚴(yán)格監(jiān)管基因的流向。［10］規(guī)定違反相關(guān)規(guī)定的法律責(zé)任，使得基因的開發(fā)研究有法可依，違法必究。維護(hù)社會(huì)的公共安全，維護(hù)社會(huì)的倫理道德，維護(hù)社會(huì)的文明秩序。

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