中國非政府組織與政府合作的法治分析

摘 要： 首先從理論層面對法治同非政府組織與政府合作關(guān)系進(jìn)行了闡述，認(rèn)為法治產(chǎn)生和發(fā)展的根基在于國家與社會(huì)的關(guān)系，國家與社會(huì)關(guān)系的變化必將引起現(xiàn)有的法律制度及法治觀念的變革，即需要法治秩序的變革。其次從實(shí)踐層面考察分析得出，合作的現(xiàn)實(shí)中面臨著諸多問題，其中法治環(huán)境的不足最為突出，對法制變革的訴求最為強(qiáng)烈。

關(guān)鍵詞：政府與非政府組織的合作；法治；合法性

中圖分類號：D916 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009－9107（2008）05－0103－04

20世紀(jì)70年代以來，隨著“社團(tuán)革命”的興起，非政府組織在國際、國內(nèi)舞臺上發(fā)揮著積極的作用并得到廣泛關(guān)注，伴隨著“政府失靈”、“市場失靈”與“治理”理論的出現(xiàn)，非政府組織的角色問題凸顯。西方國家越來越多的開始側(cè)重于積極培育和支持政府與非政府組織的合作伙伴關(guān)系，并給予制度性的鼓勵(lì)與培植。在中國，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，政府職能的轉(zhuǎn)變，社會(huì)逐漸從與國家復(fù)合的狀態(tài)中獨(dú)立出來。非政府組織在這種相對寬松的空間中得到發(fā)展，并開始在公共服務(wù)和公共物品的提供以及扶貧、環(huán)境保護(hù)、公共政策的參與等方面存在與政府的合作關(guān)系。我國的非政府組織及其與政府的合作關(guān)系，從20世紀(jì)90年代以來取得了長足發(fā)展，但是現(xiàn)實(shí)中的合作依然存在很多的不足，諸如非政府組織的“依附性”較強(qiáng)以及面臨合法性的身份困境等，必然會(huì)提出法律支持等法制訴求。因此，從理論與現(xiàn)實(shí)的結(jié)合上進(jìn)一步深入分析變革現(xiàn)存法治秩序的必要性，有助于更好地促進(jìn)政府與非政府組織的合作。

一、法治理論

（一）法治的內(nèi)涵

法治作為一種理論學(xué)說，從它產(chǎn)生之日起就成為思想家、法學(xué)家關(guān)注的焦點(diǎn)。在西方，法治理論從古希臘緣起，由中世紀(jì)傳承，到近代的更新，走過了一條漫長的歷史道路。亞里士多德認(rèn)為，法治優(yōu)于人治，法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。［1］法治概念在現(xiàn)代的基本內(nèi)涵是：法治是依據(jù)一定的價(jià)值觀來構(gòu)建社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)和行為方式（運(yùn)行機(jī)制），形成以法律制度為主導(dǎo)的有序化模式。

法治這一概念的內(nèi)涵，其核心在于確立和保障社會(huì)主體的自由權(quán)利和尊嚴(yán)。法治的價(jià)值意義就在于保障和促進(jìn)公民的權(quán)利，并且要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)正常的社會(huì)生活條件，使個(gè)人合法愿望和尊嚴(yán)能在這些條件下實(shí)現(xiàn)。正是在這個(gè)意義上，法治也意味著法律是對國家權(quán)力的制約。［2］那么其必然是以制約國家權(quán)力，保障公民權(quán)利為核心的，包含著民主。無論是從制度層面還是從價(jià)值理念，法律的精神與內(nèi)容中都充分蘊(yùn)含和體現(xiàn)著民主，同時(shí)民主的進(jìn)一步發(fā)展與豐富都要求法律在原則和制度上加以體現(xiàn)。

由此可見，法治與民主有著天然的關(guān)聯(lián)，法治也意味保障民主的治理結(jié)構(gòu)，要求政府與非政府組織建立起平等的合作關(guān)系，這種合作關(guān)系也只有在法治的秩序下才能得以生存、養(yǎng)大與發(fā)展。

（二）法治的基礎(chǔ)

法治的實(shí)現(xiàn)不是一個(gè)游離于社會(huì)整體系統(tǒng)的孤立的過程，法律制度是通過理性反思抽象出來的一般規(guī)則，這種規(guī)則來自于生活實(shí)踐。其實(shí)現(xiàn)不僅與其內(nèi)在關(guān)聯(lián)性要素有關(guān)，即其框架內(nèi)部各個(gè)組成部分——權(quán)利模式和權(quán)力模式及其內(nèi)部的各種制度、法律原理、原則、具體制度、規(guī)則及其內(nèi)部的各個(gè)成分相關(guān)。而且與其外在關(guān)聯(lián)性因素也不可分割，法律制度總是和社會(huì)中的其他因素，如經(jīng)濟(jì)、文化（觀念、信仰等）歷史等因素相關(guān)。

法律不僅僅是一種社會(huì)事實(shí)，它還是一種觀念或概念，一種價(jià)值尺度，它不可避免的具有智識和道德的方面。［3］對于法治這種社會(huì)秩序中法律的遵行和維護(hù)以及良法的制定，離不開“大家共同分享的道德價(jià)值觀念的要求和約束。”［4］包括公平、正義、平等、信任、誠信等道德理念精神。若信任、合作等社會(huì)資本缺失，那么理性的規(guī)則和制度將會(huì)被破壞，即已制定的法律不被自覺遵守和實(shí)施，造成猜疑、背叛、混亂等現(xiàn)象，擾亂社會(huì)秩序。因此，信任、合作和相互的行為期待為基礎(chǔ)的社會(huì)資本，以及社會(huì)意識的理性化，是法治秩序不可或缺的社會(huì)基礎(chǔ)。

（三）法治的理想

自愿共同體法治是一種正當(dāng)性更為充足的秩序，是人類社會(huì)秩序的理想模式。自愿共同體法治是共同體內(nèi)生的，不是權(quán)力體制從外部強(qiáng)加的。其中，法律是人們自己制定的規(guī)則，表達(dá)的是自己的意志、愿望和要求，法律中的一些禁則與制裁也是為了實(shí)現(xiàn)人們的互惠合作。與國家體制下的現(xiàn)代法治相比，這種法律規(guī)則是人們行為和觀念的理性結(jié)晶，是外在行為規(guī)則與內(nèi)在信仰的統(tǒng)一。

當(dāng)然，這種法治的理想結(jié)構(gòu)——自愿共同體的法治的實(shí)現(xiàn)與各國的法治狀態(tài)和其政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)等因素相關(guān)。為了更好地促進(jìn)國家法與社會(huì)法的互動(dòng)，要變政府或社會(huì)精英為民眾立法為民眾自我立法，變“送法下鄉(xiāng)”為“下鄉(xiāng)送法”，發(fā)展社會(huì)自治組織，推進(jìn)非政府組織的發(fā)展與自治，創(chuàng)建其自律的理性規(guī)則，以與國家法形成多元良性互動(dòng)，促進(jìn)法治秩序的建構(gòu)。

二、合作與法治的關(guān)系

當(dāng)我們把分析的視角從理論求證轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)考察時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)國家與市民社會(huì)的關(guān)系是法治存在的社會(huì)基礎(chǔ)，二者關(guān)系的變化要求法治的現(xiàn)有秩序必須做出相應(yīng)的調(diào)整，以適應(yīng)、推動(dòng)和保障政府與非政府組織的合作關(guān)系；而二者的合作關(guān)系對于法治也有積極的意義，它將培育民主的土壤，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)法治的理想秩序。

（一）國家與市民社會(huì)的關(guān)系是法治的社會(huì)根基，前者關(guān)系變化必然要求后者秩序的相應(yīng)變革

從歷史上看，前近代西歐是市民社會(huì)與國家相復(fù)合、國家監(jiān)護(hù)市民社會(huì)或國家吞并市民社會(huì)的不同狀態(tài)，這些狀態(tài)都無法形成法治的多元社會(huì)基礎(chǔ)，而東方社會(huì)則一直是國家吞并市民社會(huì)的狀態(tài)，在這里更多的是專制權(quán)力的肆虐，也無以產(chǎn)生法治。近代以來，市民社會(huì)從政治國家中解放出來與國家并立發(fā)展，進(jìn)而形成了多元分散的社會(huì)權(quán)力和公私領(lǐng)域的明顯分離，于是普遍利益和特殊利益、多元化的權(quán)利和權(quán)力便處于沖突與協(xié)調(diào)之中。為此，便產(chǎn)生了對理性規(guī)則的訴求，于是法律至上的精神與原則便得以確立。這樣在西歐，市民社會(huì)與國家二元并立的矛盾發(fā)展，構(gòu)成了法治的基礎(chǔ)和根基。同時(shí)，法治也在隨著市民社會(huì)與國家關(guān)系的變化而變化和發(fā)展。［5］

當(dāng)代，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，全球化進(jìn)程加快，市民社會(huì)與國家關(guān)系變化，它們的關(guān)系不再體現(xiàn)為單純的“對抗”。伴隨著越來越多的市場失靈、政府失靈，治理理論告訴我們治理和善治的根基在于市民社會(huì)，并呼吁市民社會(huì)與國家的良好合作。吉登斯在《第三條道路》中指出，“國家與公民社會(huì)應(yīng)當(dāng)開展合作，每一方都應(yīng)當(dāng)充當(dāng)另一方的協(xié)作者和監(jiān)督者?！保?］那么這種市民社會(huì)與國家互動(dòng)關(guān)系的新變化，必然要求法治也要隨之更新和建構(gòu)。

過去中國實(shí)行高度中央集權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)體制，造成了國家包攬社會(huì)、權(quán)力侵吞權(quán)利的不均衡狀態(tài)。改革開放后通過發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，進(jìn)行政治體制改革，國家逐步把市民社會(huì)從國家的“監(jiān)護(hù)”中解放出來。因此，中國的市民社會(huì)是在由與國家復(fù)合到逐漸由國家培育與扶植的過程中而發(fā)展起來的，這就決定了中國市民社會(huì)不會(huì)再走西方市民社會(huì)那種以與國家“對抗”為起點(diǎn)的老路。因此，現(xiàn)代中國的國家與市民社會(huì)突出的表現(xiàn)為一種互補(bǔ)與合作，這種互動(dòng)關(guān)系也必然需要建立一種良性的法治環(huán)境。

（二）政府與非政府組織的合作將推進(jìn)民主化，為法治培育民主的土壤

當(dāng)代國家法治秩序必須建立在民主的框架基礎(chǔ)上，建立在多元利益訴求和多元權(quán)力均衡的基礎(chǔ)上。通過政府與非政府組織的合作，可以加強(qiáng)二者的對話協(xié)商，使民主的程序更具有濃厚的協(xié)商性和回應(yīng)性，從而使法治秩序也將建立在更多的社會(huì)回應(yīng)上，而并非僅僅通過國家法的服從達(dá)到，要促進(jìn)國家法與社會(huì)法的回應(yīng)。

目前，在中國，非政府組織代表和維護(hù)多元權(quán)利和利益訴求，他們在進(jìn)行自我管理、服務(wù)的發(fā)展中，不僅代表本群體的整體利益和權(quán)利訴求，而且代表著被邊緣化的社會(huì)愿望和呼聲，參與制定和監(jiān)督政治決策。如可以通過聽證會(huì)、人民代表大會(huì)、政協(xié)會(huì)議等正式形式，也包括通過意見和建議、咨詢論證等非正式形式，對各方主張和訴求進(jìn)行容納、綜合和平衡。并且在協(xié)調(diào)共識的基礎(chǔ)上，進(jìn)行科學(xué)合理決策和建立規(guī)范制度，以促進(jìn)國家決策和制度的公正和民主化，從而確立國家法秩序的民主均衡基礎(chǔ)，使之更多地體現(xiàn)了多元權(quán)力對國家權(quán)力的制約和平衡。

（三）二者的合作將促進(jìn)法治的理想-共同體法治的實(shí)現(xiàn)

現(xiàn)代社會(huì)中，非政府組織是這一共同體存在的形式之一。 在這種理想的法治模式下，就立法而言，共同體是依據(jù)規(guī)則、制度來約束成員行為的，而這種規(guī)章、制度就是共同體的法律，它是建立在自愿基礎(chǔ)上的，主要由共同體所有參加者自我立法；而其規(guī)則主要是成員自己能接觸到的生活話語；程序也成為成員同意并熟知的協(xié)商或協(xié)調(diào)過程。

在與政府共同致力于治理、公共服務(wù)的過程中，非政府組織通過行業(yè)自我治理、群體權(quán)益維護(hù)、自助互助等行動(dòng)，自主創(chuàng)新了一系列規(guī)則，衍生了一定程度的自生自發(fā)秩序，為法治提供了重要基礎(chǔ)和支撐。它們代表著法律之外更廣闊的、自主性秩序，這種秩序不是人們主觀上的服從命令的產(chǎn)物，而是通過協(xié)商、對話、談判形成的。這些將為實(shí)現(xiàn)理想中的共同體法治奠定基礎(chǔ)。

（四）二者的合作將增進(jìn)平等、信任等理念，為法治秩序的建構(gòu)奠定基礎(chǔ)

公民享有結(jié)社自由，隨著結(jié)社權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展，具有共同志向、興趣、愿望的人們紛紛通過創(chuàng)建社團(tuán)組織實(shí)現(xiàn)其共同的目標(biāo)。在成立組織、參與組織活動(dòng)、實(shí)施組織目標(biāo)的過程中，人們逐漸學(xué)習(xí)和養(yǎng)成了平等、互信、合作的習(xí)慣。這些為社會(huì)法秩序的建立與維護(hù)奠定了良好的基礎(chǔ)。而中國法治秩序的建立不僅僅表現(xiàn)為社會(huì)法的構(gòu)建，很大程度上需要國家推動(dòng)與社會(huì)演進(jìn)同時(shí)進(jìn)行，國家法與社會(huì)法的互動(dòng)與回應(yīng)。那么增進(jìn)國家與社會(huì)、公民的對話、合作，推動(dòng)政府與非政府組織等社會(huì)組織的合作，形成平等的合作關(guān)系，必將增進(jìn)平等、誠信等價(jià)值理念，為國家法的社會(huì)合法化以及法治秩序的建構(gòu)奠定良好的文化基礎(chǔ)。

可見，在未建立起正式的合作機(jī)制或法律制度之前，這種合作的理念決定著合作的價(jià)值與方向。政府要建立與非政府組織的平等、信任理念，非政府組織在這個(gè)過程中也要積極培育其組織的理性意識、公共精神，提高自治能力，取得政府信任的資本，更多的在合作中體現(xiàn)其能力。

三、合作現(xiàn)狀的法治分析

近年來NGO與政府的合作深度與廣度日益加大，不僅僅局限于環(huán)境教育等領(lǐng)域，更深入到影響政府公共政策的決策過程中，如在“怒江保衛(wèi)戰(zhàn)”中，民間環(huán)保組織成為政府最親密的合作伙伴，發(fā)揮了重要作用。但是在現(xiàn)階段的合作中，政府和NGO還都是精英治理，特別是非政府組織的獨(dú)立性不足，二者的合作還沒有形成制度化規(guī)范，正確認(rèn)識存在的這些不足和問題，是進(jìn)一步推進(jìn)二者合作關(guān)系朝著制度化方向邁進(jìn)的前提。

（一）立法不足，法律支持不夠

在有關(guān)非政府組織之法律制度中，立法呈現(xiàn)以下不足：其一，立法層次較低。在我國現(xiàn)行的非政府組織立法體系中，只有《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》是全國人大常委會(huì)制定的法律，其他的法律性文件都只是行政法規(guī)級別。其二，從立法涉及范圍來看，程序性規(guī)定多，而實(shí)體性規(guī)范少。且現(xiàn)有的法律大多是從對非政府組織登記管理的行政程序規(guī)定，而對非政府組織在實(shí)體上的權(quán)利、義務(wù)、地位及作用等都沒有明確的規(guī)定。其三，從立法涉及內(nèi)容來看，對非政府組織鼓勵(lì)與支持少。

（二）非政府組織資格準(zhǔn)入制度存在不合理性，大量非政府組織面臨“合法性”困境

主要體現(xiàn)在以下方面：（1）管理體制限制了非政府組織的獨(dú)立性 。根據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)，政府對非政府組織的管理實(shí)行“一體制，三原則”，即雙重管理體制、分級管理原則、非競爭性原則和限制分支原則。（2）注冊資金要求提升了非政府組織的資格取得要件。根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，成立一個(gè)全國性的社團(tuán)至少需要10萬元資金，而地方性的和跨行政區(qū)域的社會(huì)團(tuán)體則需要3萬元以上的資金。由于大部分非政府組織初始規(guī)模都較小，資金也緊張，這樣會(huì)處于兩難境地：注冊需要很多錢，沒錢就不能注冊；但若不解決注冊問題，就沒有人敢把錢捐助給他們。（3）大量非政府組織面臨“合法性”困境?，F(xiàn)行的準(zhǔn)入和管理制度，一方面為非政府組織的合法性提供了最基本或最起碼的保障，但另一方面也對非政府組織的合法身份設(shè)置了障礙，種種限制使公民享有的結(jié)社自由變成了政府批準(zhǔn)的“特權(quán)”。公民的結(jié)社自由權(quán)是由我國憲法明文規(guī)定的基本權(quán)利，這一基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)當(dāng)然要通過法律、法規(guī)的具體規(guī)定來落實(shí)。但現(xiàn)行法規(guī)的種種限制，一方面使合法登記的非政府組織往往不是半官半民的組織就是已落入政府嚴(yán)密的控制之下；另一方面，大量的非政府組織由于現(xiàn)行制度的限制而無法取得“合法”身份而游離于體制之外。

以上之所以提及合法性身份的重要性，因?yàn)檫@種合法性身份在轉(zhuǎn)型中國社會(huì)有著重要意義。在強(qiáng)國家、弱社會(huì)的背景下，國家的認(rèn)可在一定程度上代表了公允，非政府組織只有獲得合法身份才能取得更大程度的公眾信任，排除政府阻撓，在社會(huì)開展活動(dòng)。這樣，從其合作的過程與復(fù)雜性，我們可以看到這種合作的平等性受到質(zhì)疑，并且合作的范圍和深度完全依賴于政府，這不是我們所希望建立的平等、獨(dú)立的合作。

（三）脆弱的合作模式，缺乏制度保障，權(quán)力與權(quán)利失衡

現(xiàn)階段，由于我國缺乏制度化的渠道來保障NGO和政府之間的溝通，在產(chǎn)生效果方面只能依靠精英式的個(gè)人和媒體。這種非制度化的方式帶有濃厚的主觀性，同時(shí)也不利于合作的公平、透明與持續(xù)開展。這種制度化的缺失必然造成二者合作分工中的權(quán)利與權(quán)力不明，其與政府的關(guān)系沒有明確的界定。由于政府組織在公共事務(wù)治理中掌握著強(qiáng)制約束力的公共權(quán)力，而非政府組織則沒有強(qiáng)制性權(quán)力作為后盾，二者一旦在治理領(lǐng)域發(fā)生沖突，非政府組織只能求助于法律救濟(jì)。

這些與中國非政府組織生成的社會(huì)環(huán)境有很大關(guān)系。中國社會(huì)的生成不同于西方自治和成熟的社會(huì)領(lǐng)域，其更多的是國家內(nèi)生性的，社會(huì)成長的空間也是在國家扶植與讓渡，在社會(huì)發(fā)展與成熟的過程中爭得的。雖然伴隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，政府職能的轉(zhuǎn)變，非政府組織獲得了相對寬松的經(jīng)濟(jì)場域和政治場域，并且其規(guī)模不斷擴(kuò)大，組織也逐漸成熟，但是并沒有成長為完全獨(dú)立的社會(huì)力量，其活動(dòng)還要受到政府與社會(huì)的認(rèn)可，相關(guān)政策法律的規(guī)制，其權(quán)利依然要通過法制化得到確立和保障。

可見，非政府組織要想在公共事務(wù)治理領(lǐng)域謀求與政府組織的平等合作，必須借助法律體系和制度設(shè)計(jì)明晰雙方在公共事務(wù)治理領(lǐng)域的權(quán)利、責(zé)任與義務(wù)，即明確各自的治理邊界，從而使政府組織與非政府組織的合作伙伴關(guān)系建立在堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上。

（四）平等與信任等社會(huì)資本缺失，法治的社會(huì)文化環(huán)境不足

目前政府和非政府組織間缺少溝通、信任，進(jìn)而影響合作的進(jìn)行，影響法律效力?，F(xiàn)代社會(huì)法治已成為社會(huì)秩序的主導(dǎo)，以信任、合作和相互的行為期待為基礎(chǔ)的社會(huì)資本，是法治秩序不可或缺的社會(huì)基礎(chǔ)。

首先表現(xiàn)在我國的立法理念上，現(xiàn)行立法對民間組織持一種“控制性管理”趨向，這種取向是建立在一種監(jiān)管與不信任基礎(chǔ)上的，為非政府組織進(jìn)入合法領(lǐng)域公開進(jìn)行合作設(shè)置了限度。其次表現(xiàn)在法律實(shí)施的過程中，由于彼此之間溝通、信任等缺失而使得已有的法律規(guī)范內(nèi)的合作形式不能進(jìn)行，既有的法律規(guī)范得不到普遍地服從，法律流于形式，這與法治的原則大相徑庭。

合作的路徑錯(cuò)位與“依附性”合作模式都不是我們所期待的理想模式，為了積極促進(jìn)真正意義上合作的模式，需要構(gòu)建一種法治秩序，變革法律制度。展望合作的前景，希望通過國家法律體系的完善和有序的社會(huì)政治參與，中國的非政府組織逐漸發(fā)展成熟為真正意義上的獨(dú)立的非政府組織，成長為與政府、企業(yè)共同支撐經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的第三種力量，與政府、企業(yè)開展積極的合作，并建立起完善的合作機(jī)制。

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