平等不是一律平頭式

　　一、話題的緣起——森林騎馬案
　　
　　德意志北萊茵-西法倫邦景觀法第五十條規(guī)定了對騎士在森林騎馬的限制，而對其他尋求休閑者——如滑雪與登山者等，則沒規(guī)定相關(guān)限制措施。而德國基本法第三條規(guī)定：（一）法律之前人人平等。（二）男女有平等之權(quán)利，國家應(yīng)促進男女平等之實際貫徹，并致力消除現(xiàn)存之歧視。（三）任何人不得因性別、出身、種族、語言、籍貫、血統(tǒng)、信仰、宗教或政治見解而受歧視或享特權(quán)。任何人不得因其殘障而受歧視。 這就是德國著名的“森林騎馬案”。
　　我們知道，基本法作為最高位階的法律，其他法律都以其為標準，不得違反它的規(guī)定。如此說來，對照景觀法上述相關(guān)規(guī)定，我們不禁產(chǎn)生這樣的疑問：該條款是否違憲？是否侵犯了公民的平等權(quán)這項首要的基本權(quán)利[1] ？實際上，相關(guān)利益主體針對上述規(guī)定也提起了憲法訴愿，但憲法法院的判決則認為基本法第三條第一項一般平等原則并未受到侵害，因為騎士比其他的休閑者造成更重大的危險與煩擾，且其他休閑者的數(shù)量遠遠超過騎士人數(shù)，將兩者相比較并不合適。總之，景觀法這樣規(guī)定有客觀的理由和依據(jù)，并無違憲之虞。
　　
　　二、應(yīng)該如何理解平等
　　
　　平等的觀念由來已久，在西方至少可以追溯到古希臘哲學家的著述里面。而法國大革命時所提倡的“自由、平等、博愛”三大口號，直到今天——都具有很強的感召力。被馬克思稱為“第一個人權(quán)宣言”的美國《獨立宣言》開宗明義地就將“人人生而平等”作為不言而喻的真理。各國憲法大都在文本中對平等予以明確規(guī)定，如我國憲法第三十三條第二款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！痹僖矝]有一個概念比平等復(fù)雜，也沒有一個概念比平等遭歧視。即便是著名政治學者達爾也不例外，其民主觀中對平等的強調(diào)近年來遭遇到以J·西塞為代表的新自由主義民主學者的猛烈批判。那么，我們究竟該如何理解“平等”呢？平等是否意味著“一律平頭式”的機械式平等呢？
　　從歷史發(fā)展的角度來看，有關(guān)“平等”其實大致上延綿了“形式上的平等”與“實質(zhì)上的平等”兩個階段。當然，二者并非水火不相容，實質(zhì)上的平等并沒有在現(xiàn)代憲法上完全取代形式上的平等原理。其實，形式上的平等主要是反對不合理的差別。所謂不合理的差別，是指沒有合理依據(jù)的差別，其中主要包括根據(jù)民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況等理由所采取的法律上的差別或歧視方式。而實質(zhì)上的平等則存在兩種不同的理解和主張。一種就是“比例的平等”，認為平等是相對的而非絕對的，要求各個人的事實上的差異與法律上的對待之間存在一種比例上的均等。另外一種就是人們通常理解意義上的那種絕對平均意義上的平等。我們可以發(fā)現(xiàn)，“比例的平等”是在承認合理差別的情況下的一種理念，認為結(jié)果上的平等所主張的那種一味地追求機械式的均一化，基本上是天真爛漫的一廂情愿的想法，因為現(xiàn)實生活中各個主體之間必然存在著諸多差異。小林直樹教授的說法形象地指出了這一點：結(jié)果的平等主張“所有的人在決勝時都必須站在同一條終點線上”，這很容易導(dǎo)致“無視生活過程中努力的有無或才能的優(yōu)劣”的那種“惡的平等”[2]。 這也即哈耶克在《通向奴役之路》所闡述的那種“喂豬式平等”[3]。 無獨有偶，英國著名的思想家約翰·密爾在其名著《論自由》中就一語中的：人類要成為思想中高貴又美麗的對象，不能靠把自身中所有的個人特性的東西，磨成一律平頭式，而是要在他人權(quán)利及利益許可范圍內(nèi)，把它培養(yǎng)及發(fā)揚光大。也就是說，平等不是完全的、機械式的平等，而是要允許合理的差別，合理的差別是平等本身的應(yīng)有之義。
　　所謂合理的差別，是指根據(jù)實質(zhì)上的平等原則，在合理程度上所采取的具有合理依據(jù)的差別。這里需要注意的是，這種差別不僅需要有合理的依據(jù)，還要在合理的程度范圍內(nèi)。當然，如何確定“合理的依據(jù)”和“合理的程度”，在各國憲法實踐中是一個十分具體且比較不易把握的問題，尤其是對那些處于合理與不合理界限上的個案是否或具有多大程度上的合理性更是如此[4]。綜觀各國憲法實踐的狀況，合理的差別大致上可以歸納為以下幾種具體類型：第一，由于年齡上的差別所采取的責任、權(quán)利等的合理差別；第二，生理差別所帶來的合理差別；第三，民族的差異；第四，經(jīng)濟能力上的差別所帶來的合理差別；第五，對從事特定職業(yè)或活動的權(quán)利主體的特殊義務(wù)的加重或特定權(quán)利的限制[5]。
　　
　　三、究竟是否違憲——對德國憲法法院裁決的審視
　　
　　從憲法法院的判決我們可以看出，法官作出這樣的判決是在經(jīng)過權(quán)衡騎士與其他休閑者所牽涉的危險與煩擾后作出的。社會科學里面不可能如韋伯所主張的那樣“價值無涉”，更何況法院的裁判是與人們的生活息息相關(guān)的，判決肯定沾染著法院、法官們的價值判斷。這里用正常的眼光來審視騎士與其他休閑者所可能帶來的危險與煩擾，我們會發(fā)現(xiàn)，騎士在森林里面騎馬的確比其他一般的休閑者所可能帶來的危險要大得多：比如說，馬兒會突然受驚狂奔，從而驚嚇、傷害路人，甚至也會給騎士自身帶來損害等等。很明顯，其他的休閑者一般都沒有這些危險之虞。危險大，就必須對其予以比較嚴格的限制，盡量將危險程度降到最低。景觀法對騎士規(guī)定了較其他一般的休閑者要嚴格的限制，也便可以容易理解了。從根本上來說，這些判決都與現(xiàn)實生活密切相連，無論是騎士，還是滑雪者和登山者，都是活生生的主體，論爭的也都是與自己的日常生活非常貼近的方面。實際上，這種判決也可以從前述“從事特定職業(yè)或活動的權(quán)利主體的特殊義務(wù)的加重或特定權(quán)利的限制”里面尋找到支持：正是因為騎士從事騎馬這種特定的活動而使自身的在森林里面自由馳騁的權(quán)利相較其他休閑者而受到限制。
　　既然基本法上所規(guī)定——并且為廣大民眾深入接受——的“平等”并非一律平頭式，那么憲法法院的判決就是在情理之中的。訴愿人在此過分地偏向于自身利益，而無視平等背后的合理性差別，應(yīng)該說得不到憲法法院的支持也是在常理之中的。因此，景觀法對不同的主體予以不同的規(guī)定，并沒有違反基本法，沒有侵犯相關(guān)主體的基本權(quán)利。
　　
　　四、一點余論：對我國的期待
　　
　　如前所述，平等權(quán)地位十分重要，但是，我國憲法規(guī)定的平等在憲法實踐中卻經(jīng)常被無情地踐踏，與我們國家所力倡的“社會主義法治國家”的目標很不協(xié)調(diào)。近年來一系列影響比較重大的案件，尤其是各種各樣的歧視，仍然屢見不鮮。例如受教育權(quán)的地域之間不平等就曾引發(fā)廣泛的爭論[6]， 而就業(yè)歧視、性別歧視等近年來也是屢見不鮮。如深圳警方標語歧視案、安徽乙肝歧視案、成都身高歧視案等等。平等權(quán)的行使和平等的實現(xiàn)，必須有真正體現(xiàn)平等的良性法律來保障，必須有真正能夠居中裁判的司法機關(guān)來保障，這種保障，必須有能夠權(quán)衡把握法律精神和法律原則的法官來操作。而在我國時下，當務(wù)之急仍然是要建立行之有效的憲法訴訟或違憲審查制度。
　　
　　注釋：
　　[1]英年早逝的學者席夢妮即指出“平等是人類靈魂的生命要素之一，是將相同敬意與考量普施于一切人類之全盤性、實效性的確認。敬意應(yīng)該被施加于身為人類的人類全體，而無需審視其是處于何種狀況?！边@段意味深長的文字指出平等價值的重要性，更是她用血和淚換來的真知和灼見。參見鄒建鋒：《秩序·權(quán)威·自由·正義·平等》，世紀中國網(wǎng)http://www.cc.org.cn/newcc/index.php（2006年2月10日訪問）。
　　[2]有關(guān)“平等”這個主題的細致闡述，參閱林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第105~118頁。
　　[3]參見【奧】哈耶克：《通向奴役之路》，王明毅等譯，中國社會科學出版社1997年版，第237頁。
　　[4]這里牽涉精微縝密的利益衡量方法，主要取決于法官在裁判過程中的權(quán)衡、比較和取舍。有關(guān)利益衡量論的介紹，有興趣的讀者可參閱梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第15章。
　　[5]參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第117頁。
　　[6]有興趣的讀者可以參閱張玉林：《2004中國教育不平等狀況藍皮書》，當代文化研究網(wǎng)（2006年1月26日訪問）。
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