立法何為？

　　2006年3-4月間，審議中的《勞動合同法》草案向社會公布以征求意見，結(jié)果，全國人大常委會法工委在一個月里收到的意見竟有十九萬一千八百四十九件，數(shù)量之多，創(chuàng)下歷史紀(jì)錄。從此，有關(guān)這部法律的各種消息便頻頻見諸報端。盡管如此，這部法律于去年六月通過后在勞動關(guān)系領(lǐng)域引發(fā)的強烈反響，還是大大出乎人們意料之外。在該法于今年1月1日正式生效之前，裁員潮此起彼伏，無論民企、國企，內(nèi)資、外資，企業(yè)、事業(yè)，中央、地方均有參與。其中以七千人集體辭職再競爭上崗的華為“辭職門”事件最為著名〔1〕。新年伊始，珠三角地區(qū)大批企業(yè)關(guān)閉、轉(zhuǎn)移，《勞動合同法》的實施被認(rèn)為是“壓倒駱駝的最后一根稻草”〔2〕。
　　這一切緣何產(chǎn)生？在新法所謂“用人單位”看來，新法的實施意味著用工成本大為增加，新法關(guān)于“無固定期限勞動合同”的規(guī)定，極大限制了用工靈活性，終將削弱企業(yè)活力與創(chuàng)新能力。新法生效前形形色色的裁員就是由此而來，撤資、關(guān)廠也與此有關(guān)。然而，面對業(yè)界的反應(yīng)，立法者的回應(yīng)是：企業(yè)“誤讀”了法律〔3〕；企業(yè)在用工方面“依舊擁有完全自主權(quán)”；實施新法不會增加企業(yè)用工成本（至少不會增加守法企業(yè)的用工成本）。因此，只要用人單位“轉(zhuǎn)變思想觀念”，這些問題便會化為烏有〔4〕，這樣的回答真令人難以置信。
　　法律針對行為而發(fā)，改變規(guī)則旨在影響行為。因此，頒布一部新法而引發(fā)行為人不同反應(yīng)，自屬常理。然而，行為人對法律的反應(yīng)是基于對法律的誤解，尤其是對法律基本條款的誤讀，這種情況并不多見。照理說，新法將出，立法者俱在，要知法律真實含義不難。但實際情況卻并非如此。立法者言之鑿鑿，即使可信，也只及于立法意圖，然而行為人關(guān)心的是法律的實際含義，即其真實影響，就此而言，法律文本猶如文學(xué)，不同之人可以有不同解讀。那么，就此法而言，究竟誰的解讀更真實可信？
　　立法者的判斷或許有事實根據(jù)，但在涉及具體利益問題上，我們也許更應(yīng)相信利益相關(guān)者自己的判斷，這不單是因為，當(dāng)事人通常比其他人更了解自己利益之所在，因此在判斷相關(guān)規(guī)則之含義時貼近實情，而且也是因為他們關(guān)心的首先且主要是自己的利益，而不會像立法者那樣考慮更多問題。換言之，在對新法的理解問題上，行為人的理解更可能近于真實，而立法者的解釋，或者是為了平息裁員風(fēng)潮，解除行為人疑慮，或者是失于判斷，真的以假為真了。而無論是哪一種情況，都可以被看成是立法的失當(dāng)。
　　當(dāng)然，我們也可以假定，立法者所言不虛，裁員風(fēng)潮確實是基于對新法的誤讀。但在這種情況下，我們便要懷疑立法者的能力和智慧。無論如何，大規(guī)模的裁員、集體辭職、關(guān)閉工廠、轉(zhuǎn)移資金等均已發(fā)生，更重要的是行為人對新法的認(rèn)識業(yè)已形成：勞動者充滿期待，甚至躍躍欲試，“用人單位”或者喪失信心，或者觀望徘徊。一句話，現(xiàn)實的損害已經(jīng)發(fā)生，潛在的動蕩不安則醞釀著新的危機。這一切為什么能夠發(fā)生？立法者的工作本是透過規(guī)則的制定傳達特定意圖，借此與行為人互動，構(gòu)筑社會秩序。如果立法者不能保證自己字斟句酌寫下的字句傳達其希望傳達的意思，他們便不可能預(yù)知法律實施的后果，也無法以恰當(dāng)方式與行為人互動，更不能有效參與社會秩序的建構(gòu)。
　　現(xiàn)在，讓我們把對立法者的批評放在一邊，而采取一個相反的假設(shè)。我們承認(rèn)行為人對新法的理解是對的：是的，新法將縮小用人單位的用工自主性和靈活度，增加其用工成本。但這些是應(yīng)當(dāng)?shù)暮捅匾?。難道勞動合同簽約率低不是事實？短期勞動合同不是仍在盛行？用人單位利用其強勢地位損害勞動者利益的事情不是經(jīng)常發(fā)生？〔5〕新法旨在保護勞動者合法權(quán)益，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，為此，法律向作為弱勢群體的勞動者傾斜，對用人單位提出更多要求，即使限制其自主，增加其成本，皆不乏正當(dāng)理由。實際上，這些正是支持新法的主要理由。
　　說勞動者權(quán)益方面存在嚴(yán)重問題沒有錯，透過法律解決這一問題的正當(dāng)性和必要性也毋庸置疑。但這些并非人們爭論之所在。引發(fā)爭議的問題其實更形具體。就以最具爭議的用工制度來說，限制用人單位的用工靈活性，究竟為當(dāng)事人各方以及全社會帶來了什么？它是在無損效率的情況下促進了公平，還是為公平犧牲了效率？如果是后者，其公平之所得能否抵消效率之所失？或者，它在損害效率的同時，并沒有增進公平，反而有損于公平？新法意在加強對勞動者的保護，但它采取的措施是否真的保護了勞動者？受到保護的是哪些勞動者？這種保護對其他勞動者有何影響？它是不是真的有助于實現(xiàn)和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系？
　　這些問題已經(jīng)引發(fā)諸多討論。有論者指出，中國的勞動者不僅人口龐大，而且形態(tài)各異，分屬不同階層的勞動者，其間差別不可以道里計，新法對此未加細(xì)分，一體適用，反失定衡〔6〕。也有人認(rèn)為，勞動者工資水平高低，最終取決于勞動力市場供求關(guān)系，因此，提高勞動者福利，根本之道在于發(fā)展經(jīng)濟，促進就業(yè)。新法強制推行的用工制度，導(dǎo)致企業(yè)用工減少，競爭力削弱，直接間接造成更多失業(yè)，豈可謂之保護了勞動者權(quán)益？更有批評者指政府提供社會救濟不足，履行職責(zé)不力，反以企業(yè)為養(yǎng)人之地，卸責(zé)失職，難辭其咎〔7〕。這些批評是否成立，讀者自可判斷。我這里更關(guān)心的是另外兩個問題：一個涉及立法的效用；一個則與當(dāng)下立法的機制和文化有關(guān)。
　　勞動關(guān)系方面的問題由來已久，調(diào)整勞動關(guān)系的法律也并非今日才有。實際上，《勞動法》早在1994年就已頒布實施，其中關(guān)于勞動關(guān)系的各個方面均有規(guī)定，新法不過是對其中勞動合同部分的改寫和細(xì)化。著眼于此，人們自然想知道，這十?dāng)?shù)年間究竟發(fā)生了什么，使得新法成為必要，或者新法的哪些增修能夠補舊法之不足，以及它們是否必要，能否奏效。
　　上世紀(jì)九十年代以來，中國經(jīng)濟一直保持高速增長，與此同時，關(guān)于勞動者利益受到侵害的各種報道也不絕于耳：血汗工廠、大規(guī)模拖欠工資、嚴(yán)重超時工作、勞動條件惡劣、勞動者健康無保障、勞動者缺乏社會保障、用人單位逃避法律義務(wù)，凡此種種，不一而足。毫無疑問，這些都是新法要面對和解決的問題。然而，這些也是當(dāng)年《勞動法》要解決的問題。換言之，假如《勞動法》真的被有效地執(zhí)行了，上述種種損害勞動者合法權(quán)益的事情，即使沒有被完全杜絕，也肯定不會成為嚴(yán)重的社會問題。如此，則制定新法的必要性也就沒有了。那么，1994年的《勞動法》為什么不能有效解決它試圖解決的問題呢？這是個大問題，涉及法律與社會諸多方面的復(fù)雜關(guān)聯(lián)，遠非一篇小文說得清楚。不過，有一點是清楚的，那就是，《勞動法》用意雖好，但是執(zhí)行法律的機制有問題。這或者是因為法律的操作性不強，或者因為監(jiān)管不力，或者因為執(zhí)法成本太高，或者因為救濟途徑不暢，又或者因為執(zhí)法者缺乏積極性，還可能是因為法律本身就與社會脫節(jié)?？傊?，出現(xiàn)勞動者合法權(quán)益屢屢遭受侵害的情況，并不是因為沒有法律，也主要不是因為法律內(nèi)容不夠“先進”，而是因為法律無法落在實處。而這意味著，要切實解決勞動者權(quán)益問題，第一要緊的，不是訂立更多的法律，制定更高的標(biāo)準(zhǔn)，而是找到更加合理可行的辦法，使法律具有實效。否則，再好的法律也不過是畫餅充饑，不解決實際問題，倒可能成為新問題之源。
　　與舊的《勞動法》相比較，新法最突出的特點，是法律進一步向勞動者傾斜。最具爭議也最讓“用人單位”頭痛的“無固定期限勞動合同”條款，便是這方面的一個著例。在1994年的《勞動法》中，“無固定期限勞動合同”像另外兩種勞動合同一樣，都是基于勞動者與“用人單位”雙方合意而訂立。而根據(jù)新法，只要滿足若干不難滿足的條件，“用人單位”就必須與有此愿望的勞動者訂立無固定期限勞動合同。立法者的意思，是要通過引入這種對用人單位具有強制性的用工制度，改變所謂勞動合同短期化現(xiàn)象，創(chuàng)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。撇開這種做法的正當(dāng)性以及它可能產(chǎn)生的種種負(fù)面影響不談，以這種方式促成的勞動關(guān)系，也許可以實現(xiàn)某種統(tǒng)計上的“穩(wěn)定”，但恐怕很難促進“和諧”。新法通過后在全國范圍內(nèi)引發(fā)的裁員、勸辭、改派，無不以犧牲和諧為代價。而在新法實施之后，“用人單位”為辭退某些它不想再雇用的員工而使用的各種曲折手法，同樣會讓“穩(wěn)定”表面下的“和諧”蕩然無存〔8〕。
　　
　　一個同樣耐人尋味的例子是“勞務(wù)派遣”制度。立法者在關(guān)于新法的說明中，特別提到所謂“勞務(wù)派遣用工”，認(rèn)為這種近年來發(fā)展迅速的用工形式缺乏法律規(guī)范，以致勞務(wù)派遣工成為勞動力市場上最脆弱的群體〔9〕。有鑒于此，新法設(shè)有“勞務(wù)派遣”專章，以確保這部分勞動者合法權(quán)益不受損害。也因此，立法過程中人們預(yù)言，新法一旦實施，勞務(wù)派遣公司將大批關(guān)門。然而事實卻是，新法的通過促成了勞務(wù)派遣的空前繁榮。航空、銀行、石油、電信等行業(yè)的許多大型國有上市公司，以及大量事業(yè)單位、機關(guān)、團體，紛紛在新法生效前把一些老員工改為勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣的空前繁榮使得勞務(wù)派遣公司數(shù)量激增，甚至引來海外資金。最具諷刺意味的是，勞務(wù)派遣制度的新一輪繁榮，恰好是因為它可以被用來規(guī)避和挫敗新法，而勞務(wù)派遣公司的百分之七十，又是由各地勞動保障部門經(jīng)辦或?qū)徟摹?0〕。
　　凡此種種說明了什么？為什么法律不能奏效？為什么新法中如此重要的條款竟遭“誤讀”？為什么引發(fā)如此強烈反應(yīng)的法律條文在立法過程中并未受到相應(yīng)各方的關(guān)注？為什么立法者不能預(yù)知即刻就要發(fā)生的針對新法的強烈反應(yīng)？為什么新法公布之后爭議蜂起，其激烈程度逾于之前？為什么一部“用意良好”的法律可能產(chǎn)生適得其反的結(jié)果？這些問題大概都與中國當(dāng)下立法的模式和機制有關(guān)。
　　從形式上看，立法一般涉及三個方面：政治的、法律的、社會的。立法反映民意，具政策含義，有道德指向，這些是其政治的方面。立法須依特定程序，遵守法律內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)，如含義清楚、前后一貫、保持法律體系內(nèi)在的一致性等，是為其法律的方面。最后，法律乃實踐的科學(xué)，必須考慮其可行性與實際效用，因此，法律的成本分析，效用評估，均不可少，這些是其社會的方面。據(jù)此看當(dāng)下的立法模式、立法機制及思想方法，有幾點可以注意。
　　首先，立法政治性極強。1994年《勞動法》和2007年《勞動合同法》都把“保護勞動者的合法權(quán)益”奉為宗旨，然而，新法的特色，卻是要“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”。在這后面，有一整套不斷變動的政治話語：從上世紀(jì)九十年代的“穩(wěn)定壓倒一切”，到本世紀(jì)的“科學(xué)發(fā)展觀”、“以人為本”、“和諧社會”。實際上，法律改革本身就是政治決策的結(jié)果，全套立法計劃也始終圍繞政治議事日程展開。政治上的考量，不但決定立法的規(guī)劃、方向和輕重緩急，而且經(jīng)常介入特定法律，直接決定其具體內(nèi)容。
　　不過，政治主導(dǎo)不一定是赤裸裸的權(quán)力支配，政治議事日程的變化也不是無跡可尋。法律服從于政治，政治則反映現(xiàn)實、應(yīng)對民情，二者均依托“民意”加強其合法性。
　　改革數(shù)十年來，一方面，社會財富有了極大增長，另一方面，公平分配社會財富的機制卻未能建立。機會不平等、腐敗、壟斷和特權(quán)更人為擴大了收入差距，加深了社會裂痕。近年來，中下階層被剝奪的情形愈加嚴(yán)重，底層民眾生活維艱，以致民怨沸騰，社會矛盾加劇。這些情形業(yè)已引起全社會普遍關(guān)注，而來自不同方面、具有不同指向的主張、吁求互相作用，轉(zhuǎn)而催生和強化了一種以貧富對立為核心的道德話語：貧者弱，富者強；貧者可憫，富者不仁；貧者當(dāng)助，富者當(dāng)抑〔11〕。在這樣的社會氛圍里，為弱勢群體立言，不僅具有道德正當(dāng)性，而且為“政治正確”所要求。在此情形之下，推出向勞動者大力傾斜的法律，本來就順理成章，山西“黑磚窯”奴工慘狀曝光，更戲劇性地加速了法律的通過，在政治上有立竿見影的效果〔12〕。
　　法律與政治合法性的另一個淵源，就是以“進步”觀念為核心的意識形態(tài)。作為一種關(guān)于人類歷史的宏大理論，進步觀念構(gòu)成了中國革命的意識形態(tài)基礎(chǔ)。中國當(dāng)代社會變革雖然以經(jīng)濟發(fā)展為主要內(nèi)容，卻不能脫離舊的意識形態(tài)。一部改革的立法史，干脆被視為中國社會進步的標(biāo)尺，2007年更被看成開啟了中國社會進步的一個新的里程。因為在這一年，中國通過了《物權(quán)法》和《勞動合同法》。而法律向作為弱勢群體的勞動者的“傾斜”，正是《勞動合同法》所體現(xiàn)的進步之所在〔13〕。在進步的歡呼聲中，新法中最具爭議的條款，其正當(dāng)性不容置疑。
　　當(dāng)然，立法以政策為目標(biāo)并非不可，勞動立法也不是不能“偏向”勞動者一邊，這里的問題是，政治考量是否有其他因素來平衡，尤其在多種利益競爭、沖突的場合。同樣，法律如何向勞動者“傾斜”以及“傾斜”多少，是根據(jù)單純的政治意志來決定，還是通過利益各方的博弈、互動加以確定，并在法律將要發(fā)揮作用的特定社會背景中被仔細(xì)評估，這些問題至關(guān)重要。
　　《勞動合同法》制定過程中，法律草案曾向社會公布以征求意見，立法者也曾以調(diào)查和召開座談會等方式了解情況，這些舉措固然有利于立法者了解和吸納更多意見，但這并不意味著，立法因此就能夠顧及各方訴求，平衡不同利益。盡管比較另外一些立法個案，《勞動合同法》的制定過程相對公開，但是利益相關(guān)者之間的博弈遠非充分。在民間社會有組織的表達嚴(yán)重不足的情況下，個體意見的表達，即使數(shù)量巨大，仍不足以形成高度理性的有組織力量，更無法獨立對立法產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，這正是無論勞動者還是民營企業(yè)和民間組織所面對的情形〔14〕。所謂立法過程中的博弈，如果不是發(fā)生在中央與地方之間，就是發(fā)生在政府各部門及其利益關(guān)聯(lián)者（首先是其轄下的大型國有企業(yè)）之間，因為只有它們有必備的能力和資源有效地參與立法過程，并把它們各自的利益寫入法律。在《勞動合同法》草案向社會公布期間，民間唯一有組織的意見表達來自外國商會。這一利益群體習(xí)慣于以壓力集團方式向立法施加影響，但在中國的制度背景下，它們的經(jīng)驗難以奏效。說到底，中國現(xiàn)行立法體制并非建立在利益相關(guān)者平等參與、互動的博弈機制之上，也就是說，它沒有為各種不同利益的有組織表達提供必要的空間，沒有為相關(guān)利益者在立法過程中充分互動提供有效的程序，也沒有為立法認(rèn)真考慮和吸納各種利益訴求、最終實現(xiàn)立法博弈所達成的結(jié)果提供制度性保障〔15〕。這種立法模式，充其量是所謂民主集中制式的，它符合政治主導(dǎo)型立法的特征和要求，但是未必適合利益紛雜的多元社會的復(fù)雜情態(tài)。立法與社會脫節(jié)，其根源在此。
　　立法過程中不同利益的表達和博弈，不但有助于加強法律的合法性，而且能夠提高立法的可行性。政治主導(dǎo)的傳統(tǒng)立法模式，觀念先行，計劃性強，以法律為促進社會進步的工具，對法律實施的社會條件注意不夠，更沒有發(fā)展出一套科學(xué)方法和工具，對立法、執(zhí)法、守法的各個環(huán)節(jié)做成本收益的細(xì)致分析〔16〕。在此情形之下，立法不受現(xiàn)實羈絆，卻要現(xiàn)實服從法律規(guī)劃。法治以立法為核心，立法則表現(xiàn)得無所不能：但凡社會問題，必歸之于無法；法律不行，則歸咎于行為人法律意識淡?。慌f法不解決問題，則另立新法。在即將結(jié)束的第十一屆全國人民代表大會第一次會議上，主政者在歷數(shù)過去五年立法輝煌成績的同時，又宣布了令人振奮的未來立法規(guī)劃。然而事實是，一方面，三十年來立法一路高歌猛進，仍不能滿足法治之需，但在另一方面，立法不善以及過度立法的問題，正在造成新的混亂。
　　此刻，關(guān)于《勞動合同法》的爭論仍在繼續(xù)，而且仍然是在道德意識形態(tài)和政治主導(dǎo)話語的籠罩之下?！皟蓵逼陂g，一位身為“富豪”的政協(xié)委員提出提案，其中要求修改《勞動合同法》中有關(guān)“無固定期限勞動合同”條款〔17〕，此舉一出，立即引發(fā)會場內(nèi)外激烈回應(yīng)。討論的焦點，并不在于這些提案本身的理據(jù)，而是提案人的身份和立場。反對者認(rèn)為，人大和政協(xié)是公權(quán)機構(gòu)，人大代表和政協(xié)委員是公共職位，占據(jù)此公共職位，就必須以社會整體利益為念。換言之，人大代表、政協(xié)委員所處的職位，不允許他們?yōu)樘囟ㄈ后w代言、謀利〔18〕。更有人明確將《勞動合同法》奉為“試金石”，以此判別全國人大代表言論、主張和態(tài)度的是非對錯〔19〕。這里的邏輯是，人民代表只能代表全體人民的利益，而不能代表地域的、行業(yè)的、階層的利益?！秳趧雍贤ā窞槿鮿萑后w立言，體現(xiàn)人民利益，身為政協(xié)委員、人大代表，必須擁護該法，否則就不但落于流俗，而且大失“政治水準(zhǔn)”〔20〕。人大與政協(xié)既非不同利益的表達、競勝之所，經(jīng)由人民代表們制定的法律，自然也不會是博弈和妥協(xié)的產(chǎn)物。
　　
　　《勞動合同法》頒布、實施不過數(shù)月，針對該法的行動，以及圍繞該法的論爭，其激烈與頻密的程度，已經(jīng)超過以往任何一部法律。不過，所有這些，還僅僅是這場法律之戰(zhàn)的開始。狹義的《勞動合同法》已經(jīng)生效，但在更寬泛也更根本的意義上，這部法律尚未完成。依照現(xiàn)行法律體制，法律頒行之后，將有法律實施細(xì)則公布，各地方也要制定具體的執(zhí)行辦法和標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院還將制定專門的“司法解釋”。這些雖非規(guī)范意義上的立法，卻有立法之實。換言之，中國當(dāng)下的“立法”，應(yīng)被視為一個前后相續(xù)且涉及多個部門的復(fù)雜過程，在此期間，不同地方、部門和層面的“立法者”，在各自權(quán)限范圍內(nèi)，均可參與法律制定。而不同行為人對法律的反應(yīng)，也可以為后來的“立法者”所考慮。這意味著，現(xiàn)在判定《勞動合同法》的全部含義及實際影響，為時尚早〔21〕。不過，以下幾點觀察也許可以幫助我們了解所面對的真實問題。
　　首先，確定合理的勞動關(guān)系，主要涉及現(xiàn)實中不同利益的界定、分配與平衡，而不是一個道德問題。因此，道德標(biāo)準(zhǔn)與政治目標(biāo)都不是恰當(dāng)?shù)呐袦?zhǔn)。
　　其次，勞動關(guān)系涉及的利益多樣且復(fù)雜，因此，制定勞動合同法必須依據(jù)經(jīng)驗理性，仔細(xì)界定法律的目標(biāo)，確定法律所欲保護的對象，計算法律實施的成本和收益，預(yù)先評估法律可能產(chǎn)生的影響，并隨時檢討法律得失。這些不僅要求立法者對于社會現(xiàn)實有清楚的認(rèn)識，對所要調(diào)整的社會關(guān)系有足夠的了解，還要求他們尊重經(jīng)濟與社會運行的客觀性，充分意識到人為理性的不足以及法律的限度。
　　又其次，建立穩(wěn)定、和諧的勞動關(guān)系，依靠的不是法律的強制性，而是法律之外的東西。法律的強制性介入，可以限定在勞動者利益最低限度的保障這一點上，而確定這一限度的標(biāo)準(zhǔn)，同樣不能脫離實情。否則，法律的目標(biāo)沒有實現(xiàn)，新的沖突卻可能隨之產(chǎn)生。
　　再次，切實保護勞動者利益，不但要求合理的勞動立法，更要求其他制度和條件的配合。比如，不建立全國通行的個人社會保障制度，《勞動合同法》所著力保護的勞動者利益之一，對于相當(dāng)數(shù)量的勞動者來說便無甚價值；而沒有便捷有效的救濟渠道，最最基本的勞動者權(quán)利也只是由漂亮辭藻砌成的空中樓閣。更進一步說，沒有發(fā)達的民間社會，不但無所謂立法的民主與科學(xué)，任何自上而下的制度設(shè)計與安排都不會有持久的生命力。
　　最后，恐怕也是最重要的一點，訴諸道德化的意識形態(tài)，或以傳統(tǒng)的政治主導(dǎo)方式，并不能有效解決勞動者保護（就此問題的真實部分而言）的問題。道德化的意識形態(tài)，往往把復(fù)雜問題簡單化，把無涉道德的技術(shù)問題變成無法調(diào)和的大是大非，把合作、妥協(xié)、共贏的可能變成對抗式的零和游戲。傳統(tǒng)的政治主導(dǎo)方式，慣以大家長的道德權(quán)威姿態(tài)凌駕于社會之上，強調(diào)全社會共同利益，否認(rèn)個別利益的正當(dāng)性，抑制乃至排斥個別利益有組織的表達。這種推重一致性而無視多樣性的治理術(shù)，雖可以通行于同質(zhì)性高的傳統(tǒng)社會，卻無以應(yīng)對紛繁多變的現(xiàn)代社會。而對今天的中國人來說，根本的問題在于，經(jīng)過一百年的社會變遷，尤其是經(jīng)過最近三十年的改革開放，中國社會業(yè)已發(fā)生巨大改變，利益分歧和日益復(fù)雜的多元社會取代了大家庭式的同質(zhì)性社會，但是在政治和法律領(lǐng)域，制度與文化仍然未脫傳統(tǒng)。換言之，我們透過《勞動合同法》所見到的，不只是當(dāng)下的立法機制與文化的問題，更是國家治理方式與被治理的社會之間的脫節(jié)。而這意味著，當(dāng)下最重要的恐怕主要還不是如何通過法律來實現(xiàn)社會進步，而是如何改變現(xiàn)有政治與法律體制，讓它們能夠適應(yīng)已經(jīng)“進步”了的社會。
　　
　　注釋：
　　〔1〕〔3〕參見《勞資新政：華為的門，中國的坎》，《南方周末》2007年11月22日，C13、14版。
　　〔2〕語出《〈勞動合同法〉觸發(fā)多米諾效應(yīng)，萬余港企面臨關(guān)閉》。對外資企業(yè)來說，其他壓力包括人民幣持續(xù)升值、原材料漲價、工資成本上升、招工難、出口貿(mào)易受抑、政策頻繁調(diào)整，和“兩稅合一”新政，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-01/22/content_7469685.htm。相關(guān)報道又見《新〈勞動合同法〉實施五百余家臺灣企業(yè)搬離東莞》。http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/200801/21/t20080121_14301506.shtml。
　　〔4〕參見《全國人大法律委員會主任委員楊景宇解讀〈勞動合同法〉》，http://news.xinhuanet.com/legal/2007-07/23/content_6418697_1.htm；《全國人大常委會法工委解讀〈勞動合同法〉》，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/21/20070702105540.htm；《最高法將出臺勞動合同法司法解釋》，http://news.sina.com.cn/c/2007-12-13/024014508828.shtml；《無固定期限合同不是鐵飯碗》，《南方周末》2007年11月29日，C19版。
　　〔5〕〔8〕〔9〕這即是立法者所說的“影響勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定”的三個問題。詳見《全國人大法律委員會主任委員楊景宇解讀〈勞動合同法〉》，http://news.xinhuanet.com/legal/2007-07/23/content_6418697_1.htm。
　　〔6〕有報導(dǎo)指，新法雖然擴大了適用范圍，但與1994年的《勞動法》相比，實際受保護的勞動者范圍卻有縮小，那些最需要保護的勞動者，很可能被排除在這部法律之外。參見趙小劍等：《哪些勞動者不受〈勞動合同法〉保護》，《南方周末》2007年12月13日，C14版。
　　〔7〕部分批評意見，參見劉溜：《勞動立法應(yīng)劃清政企責(zé)任——專訪勞動立法經(jīng)濟學(xué)專家王一江教授》，《經(jīng)濟觀察報》2008年1月14日第41、42版；肖華：《董保華：華為事件是第一個雙輸案例》，《南方周末》2007年11月22日，C14版。
　　〔10〕詳見曹海東：《勞務(wù)派遣的非正常繁榮》，《南方周末》2007年12月13日，C14版。相關(guān)個案的報道，參見《醫(yī)院后勤工變身勞務(wù)派遣工》，《新京報》2007年12月26日，A18版。
　　〔11〕貧富現(xiàn)象的存在固然是事實，但是何者為貧，何者為富，貧富緣何而生，如何劃分等，這些問題卻無法借貧富二字加以認(rèn)識和說明。換言之，以貧富畫線，可以簡化問題，易于調(diào)動情緒，卻不能了解社會的復(fù)雜樣態(tài)及其成因。
　　〔12〕“黑磚窯”事件屬刑事范疇，與《勞動合同法》并不相干。然而這一事件的披露卻對制定過程中的《勞動合同法》產(chǎn)生即時而重大的影響。為回應(yīng)輿情，立法者在該法通過之前專門增加了若干回應(yīng)性條款（第八十八、九十三、九十五條）。這一舉動耐人尋味。如果說新增內(nèi)容十分必要，那就說明原來的立法十分粗疏；相反，如果這些內(nèi)容并非必要，那就說明立法受到不當(dāng)影響。無論如何，這一立法上的急就章很好地揭示出《勞動合同法》本身及其與社會互動的復(fù)雜而微妙的性質(zhì)。
　　〔13〕有人把《勞動合同法》譽為保護勞動者的“利劍”，有人認(rèn)為該法體現(xiàn)了“法治進步”。該法通過向勞動者“傾斜”而實現(xiàn)了“公正”，更是立法者及其支持者們眾口一詞的主張。參見，《2007：立法推動社會進步》。http://www.chinacourt.org/html/article/200712/13/278385.shtml。
　　〔14〕甚至一位地方工會干部也承認(rèn)，各級工會“作用很有限”，資方組織則“殘缺不全”，協(xié)約自治的資源嚴(yán)重缺乏，而國家在各層次的強力介入，只是造成了勞動關(guān)系的僵化。參見陳宇：《勞動法制何時走向協(xié)約自治》。http://news.hexun.com/2008-03-13/104442054.html。近年來，民間維權(quán)組織也進入勞動關(guān)系領(lǐng)域，然而其生存條件極為惡劣。
　　〔15〕立法期間，所謂用人單位，尤其是民營企業(yè)和民間機構(gòu)，絕大部分沒有注意到新法中與自己有關(guān)的“玄機”，沒有意識到新法可能產(chǎn)生的影響，更談不上以積極參與方式表達意見，影響立法。在這一現(xiàn)象后面，存在著對他們參與“民主立法”的制度性障礙。正因為如此，他們與法律的“博弈”，只能是事后的，而且是“出人意料”的。
　　〔16〕不夸張地說，中國當(dāng)下立法仍然處在“粗放式”的階段。被立法者標(biāo)榜為“民主立法、科學(xué)立法的又一典范”的《勞動合同法》也不例外。人們津津樂道的對該法草案將近二十萬條的反饋意見，其意義其實十分有限。這些意見不可避免地是分散的、重復(fù)的、瑣細(xì)的和表面的。即使如此，這些意見也沒有被公開，以便人們了解、研究和發(fā)表評論。立法草案的公布，相關(guān)意見的搜集、整理、公布和處理，在此基礎(chǔ)上的論辯、聽證等，更沒有被程序化和制度化。在這種情況下，即便“民意”沒有被操縱，也很難成為立法之“民主”與“科學(xué)”的基礎(chǔ)。
　　〔17〕《女首富張茵：委員不能順風(fēng)走》，《新京報》2008年3月9日，A08版。
　　〔18〕肖雪慧：《替本群體代言真的天經(jīng)地義？》，《南方都市報》2008年3月19日，A30版。對此，有人回應(yīng)說，政協(xié)委員可以替某群體代言，但是人大代表不行。見李清：《委員當(dāng)然可替本群體代言，代表才不行》，《南方都市報》2008年3月21日，A02版。
　　〔19〕〔20〕黨國英：《〈勞動合同法〉對人民代表是“試金石”》，《新京報》2008年3月9日，A03版。
　　〔21〕有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，這部法律不會對現(xiàn)實產(chǎn)生任何根本性影響，法律的“荒唐”之處，必定會有“同樣荒唐的東西”予以糾正。肖華：《勞動合同法：越來越大的沖擊波》，《南方周末》2007年11月29，C19。而在正在進行的全國人民代表大會第十一屆大會上，面對記者提問，社會保障部門的高官態(tài)度堅決，言辭凌厲，表示將嚴(yán)格執(zhí)法，并且斷然否定修改新法的任何可能。當(dāng)然，這首先是一種姿態(tài)。