企業(yè)并購盡職調(diào)查的前期工作

　　
　　在正式進行盡職調(diào)查之前，有一項工作要做，這就是對目標企業(yè)的搜尋。目標公司的信息來源一般有證券市場、投資銀行、會計師事務所、律師事務所、商務經(jīng)紀人、供應商、銷售代表、風險投資家、經(jīng)營顧問、政府部門、商界朋友等。此外，借助報紙、雜志、廣播、電視等大眾傳媒也是行之有效的方法。
　　在進行按企業(yè)資源劃分而從事的盡職調(diào)查之前，需要補充的是對以下五個方面的盡職調(diào)查：
　　
　　一、目標企業(yè)的主體資格審查
　　
　　包括：⑴營業(yè)執(zhí)照：⑵公司章程；⑶經(jīng)營范圍；⑷資質(zhì)、許可證；⑸關聯(lián)企業(yè)的名稱、性質(zhì)、注冊資本、經(jīng)營范圍、投資比例等資料。
　　對目標公司合法性的調(diào)查主要是調(diào)查目標公司的主體資質(zhì)是否合法，主要從兩方面進行調(diào)查：一是其資格，即目標公司是否依法成立并合法存續(xù)；二是其是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項目的特定資質(zhì)，如建筑資質(zhì)、房地產(chǎn)資質(zhì)等。
　　目標企業(yè)合法的主體資格是決定并購成功與否的重要條件，應當列入盡職調(diào)查的項目之中。與企業(yè)業(yè)務有關的許可證或批文，如進出口許可證等，法律法規(guī)要求特定行業(yè)必備的資質(zhì)證明或認證均應納入調(diào)查的范圍。建設部《房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級的企業(yè)不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務。建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》要求建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍從事建筑活動。
　　不具有合法的主體資格的目標企業(yè)是不能作為并購標的的，否則將面臨巨大的失敗風險。
　　
　　二、對目標公司發(fā)展過程的調(diào)查
　　
　　主要是對目標公司的背景和目標公司所處行業(yè)的背景進行盡職調(diào)查。目標公司的背景調(diào)查主要是指目標公司在行業(yè)中所處的競爭地位的調(diào)查，目標公司所處行業(yè)的背景調(diào)查主要是對該行業(yè)進行產(chǎn)業(yè)狀況分析和產(chǎn)業(yè)結構分析。
　　企業(yè)所處的產(chǎn)業(yè)或所要進入的行業(yè)是對企業(yè)影響最直接、作用最大的外部環(huán)境，并購前必須對該企業(yè)所處行業(yè)的競爭狀況、發(fā)展趨勢進行深刻的調(diào)查分析。
　　1.產(chǎn)業(yè)狀況分析
　　產(chǎn)業(yè)狀況包括產(chǎn)業(yè)所處的階段、產(chǎn)業(yè)在社會經(jīng)濟中的地位和作用以及產(chǎn)業(yè)的基本狀況等。根據(jù)宏觀經(jīng)濟景氣度對產(chǎn)業(yè)的影響程度，產(chǎn)業(yè)可分為周期性產(chǎn)業(yè)、防衛(wèi)性產(chǎn)業(yè)和成長性產(chǎn)業(yè)。周期性產(chǎn)業(yè)受經(jīng)濟周期影響巨大，屬于該產(chǎn)業(yè)的有鋼鐵、汽車、建筑業(yè)等；防衛(wèi)性產(chǎn)業(yè)受經(jīng)濟周期影響最小，產(chǎn)品及服務的需求彈性小，屬于該產(chǎn)業(yè)的有食品業(yè)及服務業(yè)；成長性產(chǎn)業(yè)指增長率非常高，且增長率相對獨立于整個國民經(jīng)濟增長率的產(chǎn)業(yè)，屬于該產(chǎn)業(yè)的有計算機軟件、生物工程等行業(yè)。
　　2.產(chǎn)業(yè)結構分析
　　產(chǎn)業(yè)結構是指行業(yè)的內(nèi)在經(jīng)濟關系，表明行業(yè)的競爭規(guī)則和激烈程度。對競爭力進行分析，是產(chǎn)業(yè)結構分析中的主要內(nèi)容。不同產(chǎn)業(yè)中企業(yè)間的競爭激烈程度是不同的，競爭程度通常受下述因素影響：競爭者的多少，政府對行業(yè)的管制程度，行業(yè)增長速度，進入壁壘、退出壁壘及其組合狀況，行業(yè)內(nèi)的并購情況等。
　　3.目標企業(yè)在行業(yè)中的競爭地位分析
　　主要內(nèi)容包括：市場占有率、企業(yè)的增長策略、分支機構的地理布局情況、營銷策略、潛在的機會、企業(yè)現(xiàn)在的排名及未來的預測。應特別注意企業(yè)過去的財務和業(yè)績表現(xiàn)及預期表現(xiàn)。在其他條件相似的情況下，企業(yè)的規(guī)模、增長率、利潤率、回報率、經(jīng)營及財務杠桿是決定企業(yè)在行業(yè)中競爭地位的關鍵指標，也是評估企業(yè)價值的主要依據(jù)。其中有些分析會在下文涉及。
　　
　　
　　三、公司章程的審查
　　
　　公司章程作為公司“憲法”，是盡職調(diào)查的必備項目。在目標公司的公司章程中一般包含有關公司業(yè)務辦理程序的信息，律師應注意章程的修訂程序、公司股東、董事的權力，公司重大事項的表決、通過程序等相關信息。以確信對本次收購交易而言，不存在程序上的障礙，或可通過一定的方式消除程序上的障礙，確保本次收購交易的合法、有效，避免今后爭議的發(fā)生。
　　特別注意公司章程中存在的“反收購條款”，可能會影響并購及以后的整合。在我國目前的法律框架下，“反收購條款”可能包括以下幾種類型：
　　1.超級多數(shù)條款
　　對于公司章程修改、公司的合并分立解散等重大事項必須經(jīng)過出席股東大會股東有表決權的絕對多數(shù)通過。這就增加了收購方獲得公司控制權的難度?！豆痉ā酚幸?guī)定，重大事項必須經(jīng)過股東大會股東所持表決權的2/3以上通過。法律并未禁止公司章程還可以設置更高的通過標準。
　　2.累計投票條款
　　《上市公司治理準則》中規(guī)定，控股股東控股比例在30%以上的上市公司，應當采用累計投票制。累計投票制使得股東所持的每一表決權股份擁有與候選董事總人數(shù)相等的投票權，股東所擁有的投票權等于該股東持有股份數(shù)與候選董事總人數(shù)的乘積。累計投票制的設置必然增加收購方控制董事會的難度。
　　3.交錯選舉董事條款
　　目標公司章程中可能規(guī)定，將董事會分為幾組，每組董事任期一定年限，每年只能對其中一組董事進行改選。交錯選舉董事條款在時間上延緩了收購人對公司的控制。目前《公司法》僅規(guī)定董事任期年限為三年，對其他并無限制。
　　
　　四、審批程序的調(diào)查
　　
　　實踐中，根據(jù)不同的標準，并購可以分為很多類型。并購方式包括資產(chǎn)并購、股權并購，支付方式包括現(xiàn)金支付、股票支付和綜合證券支付，具體操作方式包括要約收購、協(xié)議收購、杠桿收購、管理層收購、購買增發(fā)股票等等。目標企業(yè)的性質(zhì)是國有企業(yè)、上市公司、有限責任公司或是私營企業(yè)，這都會影響并購的具體運作。并購的類型以及目標企業(yè)性質(zhì)的不同決定了并購的批準機構和審查事項的不同。公司制企業(yè)并購應當經(jīng)過股東會或董事會批準通過。《向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》中指出，涉及產(chǎn)業(yè)政策和企業(yè)改組的，由國家經(jīng)貿(mào)委負責審核；涉及國有股權管理的，由財政部負責審核。《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》和《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》中規(guī)定，并購涉及的外商投資產(chǎn)業(yè)政策及企業(yè)性質(zhì)變更還要取得外經(jīng)貿(mào)部的批準。盡職調(diào)查事先預測的政策風險對于并購決策至關重要。
　　
　　對上述四個方面的盡職調(diào)查，首要的是取得目標企業(yè)的配合，這是進行盡職調(diào)查最富有效率甚至是最主要的途徑之一。通過與目標企業(yè)代表、相關負責人或者其聘請的律師等中介服務人員的溝通和接觸，公司的營業(yè)執(zhí)照、公司章程、公司的股東名冊、股東會會議和董事會會議記錄、財務報表、各種權利證明文件、重要合同等等這些為律師盡職調(diào)查所必需的資料一般都是比較容易取得的。
　　此外，律師還可以將需要了解的情況羅列出來，由目標企業(yè)予以書面解答，即通過調(diào)查問卷的方式了解目標企業(yè)的情況或發(fā)現(xiàn)線索。針對上述四個方面，調(diào)查小組可以設計以下問卷讓目標公司來回答：
　　1.請就以下事項給予說明或答復：
　?、畔嚓P公司創(chuàng)立和發(fā)展過程，包括成立時間、批準文件、注冊登記及變更情況；
　　⑵對相關公司經(jīng)營有控制權的企業(yè)及對相關公司有監(jiān)督、調(diào)控或管理權的政府機構或其他單位的詳細情況。
　　2.請?zhí)峁┤缦孪嚓P文件：
　?、畔嚓P公司成立及變更的全部文件，包括公司成立的批準文件、營業(yè)執(zhí)照(正、副本)、章程、驗資報告、稅務登記證等；
　?、葡嚓P公司成立以來決策部門關于公司資產(chǎn)、投資等重大事項的決議；
　?、窍嚓P公司結構圖(列明相關公司內(nèi)部組織結構關系及相關公司與對相關公司經(jīng)營有控制權的企業(yè)或?qū)ο嚓P公司有管理權的個人間的結構關系以及相關公司的下屬子公司、控股、參股公司或其他分支機構)；
　　⑷相關公司所獲得的經(jīng)營、業(yè)務、研究、開發(fā)等有關的政府有關部門的批準文件和許可證(如果存在)；
　?、晒敬胬m(xù)至今的所有工商局的年檢情況文件。
　　
　　五、目標公司的股權結構、股本結構的調(diào)查
　　
　　審查股權的變動過程，股東的出資數(shù)額、方式及其合法性。采用土地使用權、實物、專利權等非貨幣出資的，應當審查所有權證明、資產(chǎn)評估報告、產(chǎn)權登記、權利的有效期限等資料。國有股、法人股的股權轉讓還要受到相關法律法規(guī)的限制。特別注意，審查目標企業(yè)的董事會紀要、決策性文件檔案、表決機制，可以揭示目標公司的實際控制人、運行機制等。這對于并購以及之后的整合都極為關鍵。
　　對上述五個方面的盡職調(diào)查，除了已述的取得目標公司的配合、設計問卷兩個方案外，調(diào)查小組還需走訪登記管理機關。根據(jù)我國有關公司工商登記管理制度的規(guī)定，公司成立時必須在工商行政管理部門進行注冊登記，公司登記事項變更后也必須在法定時間內(nèi)到原登記部門進行變更登記。因此，律師可以到目標企業(yè)所在地的工商登記機關查閱該公司的底檔，進而了解目標企業(yè)的成立日期、存續(xù)狀況、注冊資本和股東及股權結構、公司性質(zhì)、公司章程、公司法定代表人等基本情況。目前，各地的工商行政管理機關一般都設專門的窗口為公司資料的查詢提供服務。
　　之所以要強調(diào)上述五個方面，不僅因為它們很有必要，無論從哪種角度進行的盡職調(diào)查它們都不可或缺，而且它們也很重要，是盡職調(diào)查成功的保證?；诖藘牲c，特把上述五個方面列出，與對企業(yè)資源的盡職調(diào)查和對企業(yè)能力的盡職調(diào)查一起，才構成了一份完整的盡職調(diào)查清單。當然，對于非上市公司，是不需要第五項調(diào)查的。
　　 (漳州師范學院管理科學系；華中科技大學法學院)