良性法治環(huán)境助力金融國際化

　　一個國際金融中心，它的法治環(huán)境也必須是最先進的，而這個最先進的法治環(huán)境又必須是適合這個金融中心的。
　　
　　立法空白與監(jiān)管缺陷
　　
　　就目前來講，我國已經(jīng)初步建立起了適合市場經(jīng)濟需要的金融法律體系，這個體系對實現(xiàn)我國的金融國際化，保護民族利益和各金融主體的利益發(fā)揮著重要作用，是我國金融法治進一步發(fā)展的基礎(chǔ)。
　　但同時我們也看到，我國現(xiàn)行的金融法律、法規(guī)還是比較初步的，許多方面還存在法律的空缺，許多已經(jīng)制定的法律仍有不完善之處，大部分內(nèi)容立法層次還比較低。如在銀行法律體系中，隨著我國金融國際化程度的不斷加深，有關(guān)人民幣的立法還不夠完善，甚至許多貨幣法的基本理論問題還沒有得到法學(xué)界的應(yīng)有重視，這直接影響到人民幣的國際化；有關(guān)貨幣流通方式的立法層次還不夠高，特別是有關(guān)電子貨幣方面的立法，至今還基本上是空白；有關(guān)“現(xiàn)金”管理方面的制度，至今還基本上是計劃經(jīng)濟時代的制度思維；我們還沒有一部基本的銀行清算法律制度；銀行危機處置方面的法規(guī)雖然在起草中，但還不能達到理想的水平。在證券法律體系中，我國目前的證券法僅調(diào)整在交易所上市的證券，非上市證券還不在《證券法》的調(diào)整范圍之內(nèi)，關(guān)于柜臺市場、私募基金、金融期貨等方面的法律、法規(guī)還基本上屬于空白。在信托法律體系中，對信托的許多具體問題還缺少專門的規(guī)范，等等。這些問題有的是全世界共同面臨的新問題，就世界范圍內(nèi)來講也沒有明確的認(rèn)識，有些則是我國自身發(fā)展中的問題，但無論是哪方面的問題都需要我們認(rèn)真對待，盡快地加以解決或完善。
　　我國的金融執(zhí)法水平在近些年有了較大的進步，特別是證監(jiān)會、保監(jiān)會和銀監(jiān)會從人民銀行獨立以后，金融執(zhí)法能力和水平得到了較大的加強，這是符合當(dāng)代社會金融發(fā)展趨勢的。但是，金融執(zhí)法中存在的問題還是不容忽視的。這里，首先的問題是金融監(jiān)管的能力問題。目前，我國許多明顯的金融違法行為并不能得到監(jiān)管機構(gòu)的有效監(jiān)督管理，使許多違法現(xiàn)象不能得到有效查處而長期存在，如證券市場的內(nèi)幕交易問題、操縱市場問題，以及虛假陳述問題。其次，是執(zhí)法競爭問題。從我國目前的法律規(guī)定上來看，證券市場上的違法問題都必須首先經(jīng)執(zhí)法機關(guān)處理之后，個人才能主張自己的權(quán)利。這種安排使投資人事實上失去了主張自己權(quán)利的能力，投資人的權(quán)利是否能夠得到保護，最終并不是取決于行為人是否侵害了其利益，而是取決于監(jiān)管機構(gòu)是否對這種侵害行為給以查處。
　　
　　金融法，應(yīng)該核心保護誰
　　
　　金融法是在傳統(tǒng)法律體系不能滿足社會現(xiàn)實需要的條件下產(chǎn)生的，因此，它核心保護的利益也不是某一方主體的特殊利益?？偟膩碇v，金融法應(yīng)保護的是整體金融利益、業(yè)務(wù)操作需要和各方當(dāng)事人利益。金融法首先應(yīng)保護的是整體金融利益，從社會整體的角度保護整體金融效率、金融秩序和金融安全。但是，在現(xiàn)實生活中，這種思維往往是被人忽視的。在前段時間被媒體熱烈討論、并最終影響到司法判決的許霆案中，大多數(shù)專家學(xué)者及法官們談到的都是其是否構(gòu)成犯罪問題，甚至有人認(rèn)為他并不構(gòu)成犯罪，卻很少有人關(guān)注到金融安全問題。試想，如果社會上的每個人都惡意利用銀行系統(tǒng)錯誤，大量透支賬戶資金，最后給整個社會的金融安全會造成什么樣的影響，監(jiān)管機構(gòu)對金融機構(gòu)存在明顯的金融安全問題應(yīng)采取什么樣的措施，這些問題似乎并不在人們的視野范圍內(nèi)，也沒有聽說對銀行相關(guān)責(zé)任人有什么處罰，更沒有聽說監(jiān)管機構(gòu)對此作出監(jiān)管不力的表態(tài)。
　　金融法其次應(yīng)保護的是金融技術(shù)和業(yè)務(wù)操作特征的需要，這是金融法區(qū)別于其他法律體系的一個重要表現(xiàn)。某個約定是否合法有效不僅取決于是否符合《合同法》的一般性規(guī)定，還取決于其是否符合金融法的特別規(guī)定。如前一段時間引起大家特別關(guān)注的銀行卡收費問題和跨行查詢收費問題，許多專家學(xué)者認(rèn)為它是一個《合同法》的問題，我并不否認(rèn)它與《合同法》有關(guān)，但它更主要的是一個金融業(yè)務(wù)操作需要的問題。我們不能要求銀行在同每一個客戶進行平等協(xié)商的基礎(chǔ)上作出收費決定，這對于銀行來講是不可能實現(xiàn)的。這個問題的核心是銀行收費的審核程序問題，銀行收費標(biāo)準(zhǔn)的變化只能通過監(jiān)管機構(gòu)的法定審核程序來解決，不可能通過同客戶的平等協(xié)商來解決。銀行有上億個客戶，它沒有辦法同每一個客戶進行協(xié)商。事實上，我國這方面是有法律規(guī)定的，但這些規(guī)定并沒有引起專家學(xué)者們的關(guān)注，這也從另一個方面說明，大家對金融法的認(rèn)識還是存在許多問題的。許多專家學(xué)者僅僅將金融法看作是傳統(tǒng)的商法，這種認(rèn)識對我國金融業(yè)的發(fā)展是非常有害的。
　　第三，金融法最終應(yīng)保護的是金融業(yè)務(wù)當(dāng)事人的利益。這里，對金融業(yè)務(wù)當(dāng)事人權(quán)益的保護既要求形式上平等的保護，又要求實質(zhì)上的傾斜保護。在這方面，兩者往往是存在矛盾的，如何看待這一矛盾，如何解決這一矛盾是金融法中的重要問題。如從交易安全的解決看，應(yīng)重點維護交易的有效性，但從實質(zhì)上看，應(yīng)重點維護利益的對等性。我國在這方面，特別是在對客戶利益的保護方面應(yīng)該說做得還比較好，大量的司法判決都主要是以保護客戶的利益為出發(fā)點的。但是，也存在使金融機構(gòu)特別是銀行承擔(dān)的責(zé)任過重的情況。如在四川農(nóng)業(yè)銀行發(fā)放扶貧貸款“沒有及時答復(fù)貸款申請”被法院判決賠償損失80萬元的案件中，無論從銀行的業(yè)務(wù)特征上來看，還是從現(xiàn)行法律規(guī)定的角度來看，銀行都不應(yīng)對沒有超過規(guī)定答復(fù)期限的貸款申請承擔(dān)責(zé)任，但法院仍判決銀行予以賠償。這必將嚴(yán)重影響銀行正常的業(yè)務(wù)經(jīng)營，使銀行無法判斷它在什么情況下應(yīng)承擔(dān)對客戶的68a5528f2a541f0a59d541c20187b022法律責(zé)任。
　　
　　五問金融立法與司法機制
　　
　　縱觀我國幾十年來金融立法與司法實踐，取得的成績應(yīng)該是明顯的，但存在的問題也很突出。
　　
　　誰來規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管責(zé)任
　　金融立法的部門化問題是世界各國普遍存在的現(xiàn)象。它的合理性在于金融部門對金融問題比較了解，部門立法有利于及時正確解決存在的問題。但是，也必須看到部門立法對部門內(nèi)部利益的保護，特別是對自身利益的保護問題。我國有大量的監(jiān)管機構(gòu)立法，在這些立法中，幾乎沒有具體規(guī)定過監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管責(zé)任，我國金融市場的許多問題都是由于監(jiān)管問題造成的，但從來沒有監(jiān)管機構(gòu)自身承擔(dān)過責(zé)任，特別是監(jiān)管機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)來承擔(dān)個人責(zé)任。這不能不說是部門立法的弊端。
　　
　　經(jīng)濟監(jiān)管機構(gòu)如何確立其法律地位
　　監(jiān)管機構(gòu)的法律地位也是一個世界性的問題。在傳統(tǒng)的法律思維中，社會主體由立法機關(guān)、司法機關(guān)、行政機關(guān)和社會公眾構(gòu)成。但是，在當(dāng)代社會中，經(jīng)濟監(jiān)管機構(gòu)已經(jīng)成為社會中的一個相對獨立的主體，它既不是行政機關(guān)也不是立法機關(guān)和司法機關(guān)，這就必然產(chǎn)生一個經(jīng)濟監(jiān)管機構(gòu)獨立性的問題。就我國目前的情況來看，經(jīng)濟監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該是獨立于政府的一個特殊的執(zhí)法機構(gòu)，它應(yīng)該是全國人民代表大會下屬的一個監(jiān)督經(jīng)濟法律執(zhí)行的機構(gòu)，而不應(yīng)該是政府的一個部門。另外，應(yīng)該加強監(jiān)管機構(gòu)的法律監(jiān)督職能，適當(dāng)縮小其行政管理職能，特別是對金融市場的直接干預(yù)功能。干預(yù)經(jīng)濟是當(dāng)代社會的一個特點，但也不應(yīng)該任意干預(yù)，不應(yīng)該把金融市場變成一個干預(yù)的市場，干預(yù)只是在市場本身沒有能力達到正常狀態(tài)下才能進行的，而不是任意進行的。如我國目前任意干預(yù)證券市場的做法，就非常不利于這個市場正常發(fā)展。
　　
　　金融監(jiān)督管理如何進行國際協(xié)作
　　監(jiān)督管理的國際協(xié)作問題同樣需要關(guān)注。在一個國際性的金融市場中，必然存在來自世界各國的金融主體，這種主體主要包括兩類：一是外國主體在本國的分支機構(gòu)，二是外國股東投資于我國金融機構(gòu)。這兩類主體在其本國的經(jīng)營管理狀況，以及其本國的監(jiān)督管理狀況，直接關(guān)系到它在我國的金融市場行為，決定著它們對我國金融市場的影響。如果其在本國就是經(jīng)營管理有問題的機構(gòu)，如果該國對其金融機構(gòu)沒有嚴(yán)格而完善的監(jiān)督管理，就必然會影響到我國金融市場的效率、秩序和安全。因此，國際化的金融市場必須有國際協(xié)作的監(jiān)督管理。目前，由于我國在監(jiān)督管理的國際協(xié)作方面還不是很完善，因此，對金融市場國際化的進程就必須有一定的控制，就必須慎重開放資本項目。否則，如果引來的不是金融繁榮而是金融混亂，開放的不是資金流通而是金融危機，就會給我國經(jīng)濟帶來重大損失。
　　
　　獨立的第三方金融法庭是否可行
　　金融市場國際化帶來的國際司法問題，與金融監(jiān)管問題是有直接聯(lián)系的。有人提出是否可以考慮成立獨立的第三方金融法庭，這個問題比較復(fù)雜。我們?yōu)槭裁匆闪ⅹ毩⒌牡谌浇鹑诜ㄍ?如果是因為現(xiàn)有的法庭執(zhí)法不公正，那我們努力使它們執(zhí)法公平就可以了。如果是因為要想在中國執(zhí)行其他國家的法律，那就有點太可怕了，沒有哪個主權(quán)國家會做出這樣的決定。如果是要執(zhí)行一套獨立的法律，那不知要付出多大的司法成本，如果這樣這個金融市場肯定用不了多久就會消亡的，因為在這里投資人所付出的法律代價太高。如果成立了獨立的第三方金融法庭，不知道誰來承認(rèn)它的司法判決，又有誰來執(zhí)行它的司法判決。當(dāng)然，如果說是成立一個金融法庭我覺得是有必要的，一個金融中心它的金融案件必然會多一些。但是，它必須使用中國法律，它必須是中國的法院，必須是人民法院體系的組成部分，這樣的專門法院我國和世界各國都是存在的。
　　
　　如何凈化金融執(zhí)法環(huán)境
　　這個問題關(guān)系到國際金融中心背景下的金融聲譽，以及如何抵抗由于法律不規(guī)范造成的金融風(fēng)險的問題。我國的金融聲譽存在某些欠缺，也存在法律不規(guī)范所造成的金融風(fēng)險問題。但是，法治建設(shè)是一個過程，不可能一蹴而就，它應(yīng)該同我國國際金融中心的建設(shè)是同步的，事實上，一個國際金融中心本身也就包含著它的法治環(huán)境狀況。但是，沒有任何人是先知，外國人也一樣。如果說美國的金融聲譽好，就不會出現(xiàn)“安然”事件；如果說美國的法律規(guī)范，就不會有次貸危機。對許多金融問題，特別是在世界經(jīng)濟一體化、金融一體化的條件下，誰也沒有成熟的經(jīng)驗，世界各國也都在探索之中。我們唯一能夠做的就是不斷研究國際金融市場中出現(xiàn)的新問題，不斷總結(jié)經(jīng)驗，將成熟的經(jīng)驗結(jié)合我國的現(xiàn)實情況變成現(xiàn)實的立法，最終形成良好的金融法律環(huán)境。同時，不斷提高法官隊伍的水平?！安慌聸]有好的法律，就怕沒有好的法官”，一只優(yōu)秀的法官隊伍是能夠保證在基本法律思想清楚的條件下，公平合理地作出司法判決的。而即使有了好的法律沒有好的法官，在法律執(zhí)行過程中也是會出問題的。法律風(fēng)險是客觀存在的，任何法律都是不完善的，也都是不完全確定的，我們只能通過實踐使其風(fēng)險越來越少、越來越趨于完善、越來越確定，這就是法治的理想狀態(tài)。一個國際金融中心它的法治環(huán)境也必須是最先進的，而這個最先進的法治環(huán)境必須是適合這個金融中心的，它只能是實踐的不斷積累，而不可能從某個國家或地區(qū)直接引進。
　　
　　開放與管制之間：尋找邊際均衡點
　　建設(shè)中國的國際金融市場，法律起著至關(guān)重要的作用。各國際金融市場的經(jīng)驗教訓(xùn)表明，只有建立一個完善的金融法律體系，才是金融市場繁榮的根本保障。
　　首先，在立法上必須不斷完善我國的金融立法，在金融業(yè)務(wù)的開放與管制之間找到一個合理的邊際均衡點，既不能開放得過早使市場陷入混亂狀態(tài)，也不能開放得過晚不適當(dāng)?shù)厝藶橄拗平鹑谑袌龅陌l(fā)展。世界上有許多因開放過多、過早而發(fā)生金融危機的現(xiàn)象發(fā)生，也有許多國家開放得過晚而嚴(yán)重限制了其金融市場的發(fā)展。這些現(xiàn)象必須引起我們的高度注意。國際金融市場的形成可以有法律的引導(dǎo)，但決不可以法律強制地促成，以法律強制促成的金融市場是不穩(wěn)定的，它不僅不會對我國的整體經(jīng)濟發(fā)展起促進作用，還很可能造成整個社會的經(jīng)濟混亂。目前，我國有人提出制定《上海國際金融中心特別法》，這種想法還值得商榷。國際金融市場發(fā)展的根本是國際經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展，是靠整個中國經(jīng)濟環(huán)境、法律環(huán)境的完善，而不是一個所謂特別法就能夠解決問題。
　　其次，應(yīng)建立完整的社會信用體系、風(fēng)險準(zhǔn)備體系和風(fēng)險隔離體系，嚴(yán)格執(zhí)法、防止出現(xiàn)金融危機。金融是以信用為基礎(chǔ)的，它是金融合同的訂立與履行，沒有一個良好的社會信用體系，沒有完善的信用維護制度，金融市場就失去了基本的法律基礎(chǔ)。要建設(shè)國際金融市場必須首先建立嚴(yán)格的信用制度體系，并使其得到具體的貫徹執(zhí)行，使遵守信用成為一種基本的生活與工作習(xí)慣，這是形成健康、穩(wěn)定的金融市場的基礎(chǔ)條件。同時，還應(yīng)建立完善的風(fēng)險準(zhǔn)備制度體系。金融市場是變化非常迅速的市場，在金融市場上，各主體隨時都可能面臨市場變化的風(fēng)險，沒有一定的風(fēng)險準(zhǔn)備難以保障市場變化時的正常運行，也會帶來嚴(yán)重的金融風(fēng)險。在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)該建立風(fēng)險隔離體系，盡量使金融風(fēng)險在有限的范圍內(nèi)傳遞，不會出現(xiàn)整體性和系統(tǒng)性風(fēng)險。沒有這個體系的保障，金融市場是不穩(wěn)定的。
　　第三，應(yīng)建立完善的監(jiān)督管理體系，包括準(zhǔn)入監(jiān)管體系、行為監(jiān)管體系和退出監(jiān)管體系。其中，準(zhǔn)入監(jiān)管體系包括，投資主體的準(zhǔn)入、媒介主體的準(zhǔn)入和市場客體的準(zhǔn)入，這里特別是對市場客體準(zhǔn)入的監(jiān)管，必須有完善的監(jiān)管制度，對任何在金融市場上交易的新客體，都必須根據(jù)其風(fēng)險級別報請監(jiān)管機關(guān)備案、審核或批準(zhǔn)，不應(yīng)允許金融機構(gòu)任意創(chuàng)制新的金融產(chǎn)品。否則，不經(jīng)過對該金融產(chǎn)品的風(fēng)險評估，不建立該產(chǎn)品的風(fēng)險控制措施，就很可能導(dǎo)致金融危機。這一點在最近出現(xiàn)的多次金融問題中已經(jīng)有明顯的表現(xiàn)，任意的金融創(chuàng)新帶來的可能是金融災(zāi)難。此外，還要對主體的金融行為進行嚴(yán)格的監(jiān)督管理，保證主體不出現(xiàn)違法行為或至少不出現(xiàn)群體性的違法行為，以維護金融市場的穩(wěn)定。最終，還必須嚴(yán)格主體和客體的退出監(jiān)督管理，達不到市場要求的主體和客體必須退出市場。
　　
　　鏈接：
　　
　　中國金融法制體系
　　中國的金融法治建設(shè)始于20世紀(jì)80年代，在90年代中期達到立法的高潮，現(xiàn)已形成了一個適合市場經(jīng)濟需要的法律制度體系。其中，制定的法律主要包括：《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》、《反洗錢法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《保險法》、《信托法》等9部；在此期間，其中許多法律還在不斷被修訂，如《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》和《保險法》等，有的法律進行了多次修改，以適應(yīng)不斷變化的金融形勢。同時，與金融法直接相關(guān)的法律體系也在不斷建設(shè)和完善之中，制訂了《公司法》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等法律，有些法律也進行了多次修改。國務(wù)院、各金融監(jiān)管機構(gòu)還制定了大量的金融法規(guī)，據(jù)不完全統(tǒng)計，主要的有130余部，這些金融法規(guī)是現(xiàn)行法律的具體化，對現(xiàn)行法律的執(zhí)行發(fā)揮著重要作