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    《勞動合同法實施條例》:看起來很美

    2008-11-17 10:47魏浩征
    人力資源 2008年11期
    關(guān)鍵詞:補償金違約金合同法

    魏浩征

    2008年9月18日,《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)終于干呼萬喚始出來,成為社會各界普遍關(guān)注的焦點。圍繞《勞動合同法》,最近一段時間里存在很多困惑。應(yīng)當(dāng)說,在這部《實施條例》中,我們可以獲得很多答案,同時,我們也要看到,還有一些問題尚未得到解決,留下了一些遺憾。

    《實施條例》的頒布實施,開創(chuàng)了我國一個法律實施條例制定的先河,具有重要的現(xiàn)實意義。首先,《實施條例》的頒行,開創(chuàng)了我國法律實施條例制定的新模式,拓展了開門立法、民主立法的內(nèi)涵。其次,《實施條例》澄清了誤解,滿足了社會需求,回應(yīng)了勞動者的呼聲,維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性。再次,《實施條例》強化了《勞動合同法》維護(hù)勞動者合法權(quán)益的立法宗旨,為其順利實施掃清了障礙,鋪平了道路。

    總體上看,《實施條例》充滿人文關(guān)懷和務(wù)實精神,值得肯定。但是,它距離“完美”還有一段距離。《勞動合同法》中一些應(yīng)當(dāng)明確的問題,還沒有得到“標(biāo)準(zhǔn)答案”,恐怕在《實施條例》頒布后的一段時間里,大家還得就某些問題等待實施細(xì)則、司法解釋抑或地方法規(guī)。不得不說,《實施條例》給人們帶來了喜悅,也帶來了遺憾。這里試舉幾例,以求教于法學(xué)界的同仁。

    一、按照《勞動合同法》實施之前的法律法規(guī),勞動者與用人單位發(fā)簽訂了勞動合同或者其他協(xié)議,但與《勞動合同法》有抵觸,在《勞動合同法》實施之后,是否仍然有效?

    《勞動合同法》第九十七條規(guī)定:“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同,繼續(xù)履行?!焙沃^“繼續(xù)履行”,這是一個亟待解決的問題,但是《實施條例》卻沒有給出明確的答案。這里可以有兩種理解方式:一種理解是,原勞動合同繼續(xù)履行,勞動合同所有條款只要訂立當(dāng)時是合法的,則繼續(xù)有效;另一種理解是,勞動合同繼續(xù)履行,但原勞動合同中與現(xiàn)在的《勞動合同法》發(fā)生抵觸的條款,則視為無效。

    前不久,我受理了一個這方面的案子,就很棘手。

    王林于2006年6月入職北京一家軟件公司,雙方簽訂了三年期限的勞動合同,合同約定月薪為人民幣3000元,合同期限自2006年6月1日起至2009年5月31日止。勞動合同中約定了違約條款,乙方(勞動者)在合同期內(nèi)提前解除勞動合同的,須向甲方(用人單位)支付違約金人民幣30000元。工作一段時間后,王林覺得這家公司不適合自己發(fā)展。2008年2月9日,王林向公司提出解除勞動合同,公司則要求王林按照當(dāng)時的約定支付違約金。那么,王林該不該支付?這一違約金的約定現(xiàn)在是否有效?

    對《勞動合同法》第九十七條規(guī)定的不同理解將會導(dǎo)致本案完全不同的裁決結(jié)果。

    按照上述第一種理解,根據(jù)2006年6月雙方簽訂合同時北京市的地方法規(guī),“違約金條款”是合法有效的,因此如果“該合同繼續(xù)履行,繼續(xù)有效”,軟件公司必定勝訴;而按照上述第二種理解,如果“合同繼續(xù)履行”,合同中的“違約金條款”則不符合《勞動合同法》第二十五條(“用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金”)的規(guī)定,則這一條款自然會被視作無效,軟件公司必定敗訴。

    從這個案例可見,有一個問題必須明確:按照《勞動合同法》實施之前的法律法規(guī)合法簽訂的勞動合同或者其他協(xié)議,與《勞動合同法》有抵觸的,在《勞動合同法》實施之后,是否仍然有效?否則,同一個案子,在不同的地區(qū)甚至在不同的法官手中,會出現(xiàn)完全相反的結(jié)果。

    二、關(guān)于《勞動合同法》第十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的法定情形,實踐操作當(dāng)中有以下問題需要明確:

    1.勞動合同期滿,因勞動者有法定情形而續(xù)延,勞動者在該用人單位已經(jīng)連續(xù)工作滿10年,勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,用人單位是否應(yīng)當(dāng)與該勞動者訂立無固定期限勞動合同?

    2.勞動合同期滿,因勞動者有法定情形而續(xù)延,是否視為續(xù)簽勞動合同?

    3.如何界定“連續(xù)工齡”?員工離職并辦理退工手續(xù)后隔一個月回來上班,重新辦理錄用手續(xù),算不算“連續(xù)”?

    4.何謂“連續(xù)簽訂兩次”固定期限勞動合同?簽訂一次合同到期后,員工離職并辦理退工手續(xù),隔一個月后回來上班,重新簽訂勞動合同,算不算“連續(xù)簽訂兩次”?

    5.勞動合同到期前變更或者延長合同期限,算“續(xù)簽”么?

    6.勞動合同約定合同期限到期的自動順延條款,自動順延算“續(xù)簽”么?

    以上問題不明確,會導(dǎo)致《勞動合同法》的一些規(guī)定將完全落空。

    三、勞動關(guān)系、勞動合同存續(xù)跨越2008年1月1日前后的,計算工齡經(jīng)濟補償金時,計算方法也劃分2008年1月1日的界限嗎?

    李俊2003年進(jìn)入上海一家公司工作,每年都要漲工資,到2007年續(xù)簽勞動合同的時候,李俊的月薪已經(jīng)漲到9000元。2008年9月,李俊在公司的業(yè)績考核不及格,經(jīng)培訓(xùn)后,仍無法勝任工作。公司遂單方與李俊解除勞動合同。在計算經(jīng)濟補償金時,雙方因?qū)Α秳趧雍贤ā返诰攀邨l的理解不同,就2008年之前的經(jīng)濟補償金的計算發(fā)生了爭議。

    公司認(rèn)為,《勞動合同法》第九十七條僅對是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的法律適用作了規(guī)定,應(yīng)當(dāng)有2008年前后的區(qū)分;但是,該條款對“經(jīng)濟補償金”沒有作出區(qū)分2D08年前后分別計算的規(guī)定。因此,經(jīng)濟補償金的計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定來計算,即計算工齡補償?shù)墓べY標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)以上年度社會平均工資3倍為上限。

    李俊則認(rèn)為,2008年之前的工齡部分應(yīng)該根據(jù)原有規(guī)定來計算(即沒有上年度社會平均工資3倍的上限),2008年之后的工齡部分才按照《勞動合同法》計算。

    對這一問題,《實施條例》語焉不詳,沒有明確。這個案例告訴我們,對同一不夠明確的條款的不同判斷,會導(dǎo)致同一個案子出現(xiàn)完全不同的裁判結(jié)果。

    新法規(guī),老問題

    在《勞動合同法》中,還有很多類似問題,比如:什么叫“用工”?怎么界定“勞動關(guān)系”?用人單位聘用停薪留職人員、內(nèi)退人員等,是否屬于勞動關(guān)系的范疇,須簽訂勞動合同嗎?違約金僅能針對競業(yè)限制還是也能針對其他保密義務(wù)?哪些崗位屬于“臨時性、輔助性、替代性”的能合法使用勞務(wù)派遣的工作崗位?怎么理解“臨時性、輔助性、替代性”?

    什么叫勞動合同終止?什么情況下可以終止勞動合同?終止協(xié)議能使用嗎?勞動合同必備條款包括《勞動法》第十九條規(guī)定的勞動紀(jì)律、勞動合同終止條件和違反勞動合同的責(zé)任嗎?這些問題都是亟待解決的,但是《實施條例》卻沒有明確。

    《實施條例》中沒有明確一些規(guī)定,但更大的缺憾是,《實施條例》中的新規(guī)定帶來了新的問題。

    比如,《實施條例》第十條中的“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”,怎么界定“非本人原因”呢?

    《實施條例》第二十七條規(guī)定:“《勞動合同法》第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算,包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入?!痹谶@里,工資是否包括加班工資?其實,此前的一些規(guī)定及司法實踐都很明確,應(yīng)當(dāng)包括加班工資的。但是,《實施條例》這個條款似乎是“畫蛇添足”,反倒把問題搞復(fù)雜了。

    總體上說,《實施條例》的頒布,“看起來很美”,但也令人喜憂參半。喜的是,一些問題得到了明確,憂的是,有些敏感問題仍然沒有明確,只好等“實施條例細(xì)則和司法解釋”了!

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