論房地產(chǎn)居間合同

王恩兆　蘇仲軒

摘要：房地產(chǎn)居間合同是居間合同的一種，既有居間合同的基本特征，也有其自身的特點，現(xiàn)實中房地產(chǎn)居間合同的操作實踐存在諸多需要規(guī)范之處。近年來，房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展迅猛，房地產(chǎn)居間業(yè)務(wù)成為涉及普通百姓生活的一件大事，要在房地產(chǎn)居間業(yè)務(wù)糾紛中厘清各種關(guān)系，明確權(quán)利義務(wù)，預(yù)防糾紛的發(fā)生，保護委托人和相對人的合法權(quán)益，則必須從房地產(chǎn)居間合同的基本理論入手，深入分析，尋求解決之道。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)；居間合同；誠實信用原則

中圖分類號：DF525文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2008)08-0124-03

居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。居間合同既可以是只為委托人提供訂約機會的報告居間，也可以是為促成委托人與第三人訂立合同進行介紹或提供機會的媒介居間，還可以是報告居間與媒介居間兼而有之的居間活動。房地產(chǎn)居間合同是指居間方(現(xiàn)階段主要是擁有法人資格的中介組織)向委托人報告訂立房地產(chǎn)交易(買賣、租賃等)合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人或相對人支付報酬的合同。

一、房地產(chǎn)居間合同的主體

房地產(chǎn)居間合同一般有三個主體：委托人、居間人、相對人，委托人是指委托居間人買賣、租賃房屋的當事人；相對人是指居間方依靠自己能力尋找的不特定的買賣或租賃房屋的當事人；居間人主要是指為委托人或委托人與相對人提供居間服務(wù)，具備房地產(chǎn)經(jīng)紀人資格的法人實體。對于委托人和相對人，我國法律未作特別規(guī)定，按照民法的基本原則，只要當事人具有民事行為能力即可作為委托人或相對人，即其可以是公民、法人和其他組織，對于出賣或出租房屋的主體而言，則必須是房屋的合法權(quán)益人，即或者是房屋的產(chǎn)權(quán)人或者是擁有合法處分權(quán)的權(quán)益人。

對于房地產(chǎn)居間人，我國法律則有嚴格的規(guī)定，在立法上主要是基于對交易安全和當事人利益保護考慮，因為居間人和委托人、相對人的信息不對稱情況非常突出，居間人極有可能利用自己的優(yōu)勢去實現(xiàn)利益的最大化，甚至不惜損害委托人的利益，故而對房地產(chǎn)中介機構(gòu)的設(shè)立和從業(yè)人員的資格審核進行嚴格規(guī)范，旨在平衡居間人與他人之間的利益關(guān)系，保護當事人權(quán)益，維護公平的市場秩序。

建設(shè)部于2001年8月15日修正并發(fā)布的《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》第lO條規(guī)定：“從事房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)，應(yīng)當設(shè)立相應(yīng)的房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)。房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)，應(yīng)是具有獨立法人資格的經(jīng)濟組織。”國家工商行政管理總局于2004年8月28日發(fā)布的《經(jīng)紀人管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱經(jīng)紀人，是指在經(jīng)濟活動中，以收取傭金為目的，為促成他人交易而從事居間、行紀或者代理等經(jīng)紀業(yè)務(wù)的自然人、法人和其他經(jīng)濟組織?！鄙鲜鰞梢?guī)定均屬于部門規(guī)章，一個是設(shè)立經(jīng)紀人的“一般法”主體可以是公民、法人和其他組織，另一個是設(shè)立房地產(chǎn)中介機構(gòu)的“特別法”，要求按照《公司法》第二章規(guī)定設(shè)立法人。在這兩個部門規(guī)章的適用上，應(yīng)當按照特別法優(yōu)于一般法的原則，設(shè)立房地產(chǎn)居間中介組織依據(jù)《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》和《公司法》的規(guī)定設(shè)立具有獨立法人資格的有限責(zé)任公司或股份有限公司。這就排除了公民個人以自己名義從事房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)，從而在主體方面保證了房地產(chǎn)居間合同只能由房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)和委托人或相對人訂立?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》第15條則更為明確的規(guī)定：“房地產(chǎn)中介服務(wù)人員承辦業(yè)務(wù)，由其所在中介機構(gòu)統(tǒng)一受理并與委托人簽訂書面中介服務(wù)合同?！?/p>

二、房地產(chǎn)居間合同的分類

《合同法》第424條規(guī)定，居間人向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務(wù)，該條同時也是《合同法》對居間合同的一種隱性分類，即主要分為報告居間合同和媒介居間合同。所謂報告居間合同，是指居間人受委托人的委托，為其尋找合乎要求的第三人，從而為合同的訂立創(chuàng)造機會；所謂媒介居間合同，是指介紹雙方當事人即委托人和第三人訂立合同，即居間人作為中間人來往于委托人與第三人之間。促使雙方訂立合同。實踐當中房地產(chǎn)居間合同還可以是報告居間合同與媒介居間合同兼而有之的結(jié)合體?？煞Q為混合居間合同。

由于《合同法》并未能明確指出居間合同的分類，這就使得居間合同的法律適用方面存在一定的障礙。比如說，報告居間，居間人應(yīng)嚴格受委托人的委托內(nèi)容約束，并應(yīng)盡到忠誠義務(wù)為委托人尋求機會訂立合同。在合同達成時，居間人應(yīng)當只能向委托人要求支付報酬；而媒介居間，居間人僅扮演“中間人”角色，獨立于委托人與第三人以外，促成交易雙方訂立合同時，居間人可依照《合同法》第426條規(guī)定向合同當事人要求支付報酬。居間人的法律地位有相應(yīng)的變化，令其在不同類型的居間合同中享有不同程度的權(quán)利義務(wù)。實踐中普遍存在的，除了上述兩種形式外，還有一種是報告與媒介居間兩者相結(jié)合的形式，可統(tǒng)稱為混合居間；報告是媒介的必要前提，媒介是報告的承接結(jié)果。在房地產(chǎn)中介領(lǐng)域，混合居間形式占了絕大多數(shù)，牽線撮合并完成交易手續(xù)最為普遍，房地產(chǎn)經(jīng)紀人可向買賣雙方收取報酬，但另有約定的除外。

三、房地產(chǎn)居間合同的性質(zhì)

《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。”可見，居間合同是雙務(wù)合同、有償合同、諾成合同、非要式合同。

房地產(chǎn)居間合同的雙務(wù)性是指雙方當事人都享有權(quán)利和承擔義務(wù)的合同，雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系呈對應(yīng)狀態(tài)，即每一方當事人既是債權(quán)人又是債務(wù)人，當事人均享有抗辯權(quán)，但依據(jù)居間合同性質(zhì)可知，委托人享有先履行抗辯權(quán)，就是在居間人訴請支付報酬時，委托人有權(quán)要求其先履行合同約定的義務(wù)，但居間合同中規(guī)定居間人有權(quán)預(yù)收服務(wù)報酬的則另當別論。

雙務(wù)性的一個重要特征就是有償性。服務(wù)報酬是房地產(chǎn)居間服務(wù)的對價。房地產(chǎn)居間服務(wù)報酬是房地產(chǎn)居間服務(wù)的對價?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》第18條規(guī)定：“房地產(chǎn)中介服務(wù)費用由房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)統(tǒng)一收取，房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)收取費用應(yīng)當開具發(fā)票，依法納稅。”因房地產(chǎn)居間合同是由房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)和委托人訂立，有權(quán)收取房地產(chǎn)居間服務(wù)報酬的當然只能是房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)，而不是房地產(chǎn)經(jīng)紀從業(yè)人員個人。因此，委托人在支付條件成就時或者合同約定可預(yù)收報酬的時間屆至?xí)r有權(quán)向居間人支付居間服務(wù)報酬，如果此時居間人提出以個人名義打收條或者由房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)開具收據(jù)，委托人有權(quán)而且應(yīng)當拒絕。

房地產(chǎn)居間合同是諾成合同，即雙方當事人意思表示一致即可成立的合同，而無須交付標的物或以提供任何服務(wù)作為合同成立的條件，合同成立后，對當事人具有法律約束力，任何一方不履行約定義務(wù)即構(gòu)成違約。

房地產(chǎn)居間合同是非要式合同，法律沒有規(guī)定該類合同必須采取某種形式。在實踐中，多由房地產(chǎn)居間人自行擬定格式合同，條款明顯對其有利，加重當事人的責(zé)任，有時甚至顯

失公平。故委托人、相對人在簽訂居間合同時應(yīng)持慎重態(tài)度。

四、居間人的嚴格義務(wù)

我國法律對于居間人有嚴格的規(guī)定，這主要是基于對交易安全和當事人權(quán)益的維護考慮?！逗贤ā返?25條規(guī)定，居間人有如實告知的義務(wù)，居間人應(yīng)當就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當承擔損害賠償責(zé)任。該條即是對居間人義務(wù)的規(guī)定，但過于簡單，筆者認為，居間人的義務(wù)包括如下內(nèi)容：

(一)報告訂約機會或媒介訂約的義務(wù)

依據(jù)《合同法》第424條居間合同的定義，居間人向委托方報告訂約機會或提供訂約媒介是居間人在居間合同中承擔的主要義務(wù)。

(二)誠實信用義務(wù)

誠實信用是民法的基本原則之一。在民法上，誠信原則被稱為債法中的最高指導(dǎo)原則或稱為“帝王規(guī)則”。對于雙方當事人信息不對稱或訂約地位不平等的合同來說，信息優(yōu)勢方或地位優(yōu)勢者尤其應(yīng)該主動信守誠實信用原則，誠實信用原則旨在謀求當事人利益的平衡和調(diào)和，居間人在履行居間合同時任何隱瞞、不實告知、泄露信息或私自牟利均是對該原則的違反。

誠實信用原則是一項道德準則，而且是市場經(jīng)濟最基本的道德準則。作為居間人，無論合同是否寫明誠實信用原則，都應(yīng)該做到恪守諾言、講求信用、誠實不欺、以信為本，不損害他人利益。

但在司法實踐中，誠實信用原則的內(nèi)容極為概括，屬于法律原則，在絕大多數(shù)情況下不能直接適用合同爭議的解決，乃屬一白紙規(guī)定。所以，有必要在簽訂居間合同時予以具體化、明確化。居間人的忠實義務(wù)是民法上誠實信用原則的具體化，《合同法》第425條規(guī)定了居間人的忠實義務(wù)，忠實于當事人的利益是指居間人就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告。如故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況，則喪失報酬請求權(quán)并應(yīng)當承擔損害賠償責(zé)任。忠實義務(wù)還包括居間人不得利用履行居間合同所獲得的信息違反法律牟取私利，更不得對訂立合同實施不利影響。

(三)保密義務(wù)

居間人在履行居間合同時獲悉的委托人的商業(yè)秘密以及影響委托人定約的其他信息，應(yīng)當保守秘密。對于居間人在履行合同時得到的相對人的信息在委托人尚未使用該信息前，居間人負有保密義務(wù)，如違反保密義務(wù)致使當事人或委托人的利益受損害，應(yīng)承擔損害賠償責(zé)任。

五、居間人的報酬請求權(quán)

《合同法》第426條規(guī)定，居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔。第427條規(guī)定，居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支付的必要費用。上述兩條是合同法對于居間報酬的規(guī)定。對此，筆者認為應(yīng)作如下解讀。

(一)居間人報酬請求權(quán)成立的條件

居間人促成合同成立的，有當然的報酬請求權(quán)，對于報酬數(shù)額有約定的從約定。沒有約定的，按照合同法第6l條確定，如仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。所謂合理是指如居間人所付出的時間、精力、物力、財力、人力以及居間事務(wù)的難易程度等因素來確定。即只要居間人促成合同成立的，就必然享有報酬請求權(quán)，無論是否約定，這是由居間合同的有償性所決定的。

這里涉及到的一個問題就是如何判斷合同的成立?標準有二：一是看委托人與相對人是否訂立合同，至于合同是要式還是非要式，是諾成還是實踐，是有償還是無償，是即時生效還是附條件或附期限(這里涉及到合同的生效條件與合同履行問題，系屬委托人與相對人之間的事。不影響居間人的報酬請求權(quán)實現(xiàn))則在所不問；二是看居間人的活動對合同成立的作用大小，居間活動真正起到加快速度、降低難度、節(jié)省成本的，應(yīng)認定為促成合同成立，即合同的成立與居間人的介紹有直接的因果關(guān)系，對于對合同成立僅是提供輔助信息的，則不享有報酬請求權(quán)。這兩個標準缺一不可。

關(guān)于合同成立后，因某種情形無效或被撤銷。是否影響居問人的報酬請求權(quán)，有人認為，如果所促成的合同屬無效或可撤銷的合同，不能視為促成合同成立，居間人仍不能請求支付報酬。筆者認為不妥，因為合同成立是取得居間報酬的法定條件，而合同成立與合同履行中的瑕疵(或被撤銷或因一個當事人原因而不能履行)是當事人之間的事，只要居間人提供了真實有效的信息，促成合同，就當然享有報酬請求權(quán)，這符合合同相對性的原則。如果以合同生效或完全履行作為居間人報酬請求權(quán)的前提，那么勢必使居間人承擔保證合同生效或履行的擔保責(zé)任，這與僅取得居間報酬的居間人權(quán)利不對等。除非當事人與居間人約定，以合同的生效或履行為居間人報酬取得權(quán)的成立條件。若因居間人提供信息虛假導(dǎo)致合同無效的，則居間人自動喪失報酬請求權(quán)并應(yīng)賠償損失。

居間人取得報酬的，其因居間活動所支出的費用皆由其自行承擔，不得要求委托人另行支付。

對于未促成居間合同的，是否就一定喪失報酬請求權(quán)呢?對此不能一概而論。若當事人雙方約定在未促成合同成立的條件下，居間人仍可依其勞務(wù)的支出而獲得一定的報酬，則應(yīng)當尊重當事人的意思，從其約定。即“有約定，從約定，無約定，按法定”，充分尊重當事人的意思自治。若無該種約定，則居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。該費用與前述報酬在性質(zhì)上不同。在數(shù)額上以能夠滿足基本的居間花費為準。

(二)居間報酬的給付義務(wù)人

居間合同一般是由委托人給付報酬，但在實際中，亦存在相對人給付的情形，這完全視房地產(chǎn)市場的行情和當事人的約定而定。給付義務(wù)人的確定在簽訂合同時必須予以明確，通常意義上委托人是當然的給付義務(wù)人，如沒有特殊約定，居間人只能向委托人主張報酬，而不能向相對人主張。

(三)居間報酬的性質(zhì)

房地產(chǎn)居間服務(wù)報酬在本質(zhì)上是勞動收入、經(jīng)營收入、風(fēng)險收入的綜合體。房地產(chǎn)居間服務(wù)報酬是對房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)開展居間業(yè)務(wù)時付出的人員勞動、花費的資金和承擔風(fēng)險的總的回報。而不僅僅是房地產(chǎn)經(jīng)紀從業(yè)人員的勞動報酬?，F(xiàn)在社會上不少人在接受房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)的居間服務(wù)并順利成交后。認為房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)所提供的居間服務(wù)只是帶看房、進行撮合，與約定的居間服務(wù)報酬金額并不相稱，因而拒絕支付約定的金額。這部分人可能是把房地產(chǎn)居間服務(wù)報酬等同于房地產(chǎn)經(jīng)紀從業(yè)人員的勞動報酬了，沒有意識到房地產(chǎn)居間服務(wù)報酬在本質(zhì)上是勞動收入、經(jīng)營收入、風(fēng)險收入的綜合體。而且居間報酬是在數(shù)額上要大于從業(yè)人員的勞動報酬。

六、居間人的賠償責(zé)任

《合同法》第425條規(guī)定，居間人應(yīng)當就有關(guān)訂立合同事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當承擔損害賠償責(zé)任。《合同法》明確地列舉出居間人要承擔損害賠償?shù)囊?，即要有證據(jù)證明居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，居間人才會承擔損害賠償責(zé)任。但是否意味著居間人對所提供信息的真實性承擔保證責(zé)任?筆者認為，居間人對所提供信息的真實性應(yīng)當承擔保證責(zé)任，原因在于居間人是從事居間活動的專業(yè)人士。委托人正是基于對居間人的信任而委托其進行居間活動，委托人相信以居間為職業(yè)的居間人在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力，其能為委托人訂立合同提供真實信息和便捷的途徑，居間人應(yīng)該對信息的真實性負責(zé)。至少在合同成立之前信息必須是可信的，居間活動的專業(yè)性決定了提供信息的可靠性。如果因信息不實給委托人造成了損失，則委托人有權(quán)要求居間人賠償。需要說明的是，在此不論居間人的主觀方面是故意還是過失。居間合同的有償性亦決定了居間人負有提供真實信息的義務(wù)，委托人支付報酬和取得真實信息是對應(yīng)的，因信息的不實造成損失委托人當然有權(quán)要求賠償。

目前，房地產(chǎn)居間行業(yè)出現(xiàn)糾紛大致可分為如下幾類：一是居間人為了促成交易，作虛假宣傳，如承諾房屋前公共空地可以為買受人個人所用。二是房屋內(nèi)較為隱蔽的瑕疵或質(zhì)量問題故意不告知，包括公共設(shè)施或內(nèi)部水、電、氣供應(yīng)的缺陷等。三是辦理產(chǎn)權(quán)證過程中的居間人代辦手續(xù)多收費、濫收費。侵害買房人利益的事。四是居間人虛假買入，不過戶，然后轉(zhuǎn)手賣給買受人。賺取大額差價問題。

近年來，房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展迅猛，房地產(chǎn)居間業(yè)務(wù)成為涉及普通百姓生活的一件大事，如何在房地產(chǎn)居間業(yè)務(wù)糾紛中厘清各種關(guān)系。明確權(quán)利義務(wù)，預(yù)防糾紛的發(fā)生，保護委托人和相對人的合法權(quán)益，則必須從房地產(chǎn)居間合同的基本理論人手，深入分析，尋求解決之道。

[責(zé)任編輯杜娟]