論電子商務(wù)法的基本原則

孫占利

摘 要：電子商務(wù)法的國際協(xié)調(diào)性和趨同性并未完全統(tǒng)一當前關(guān)于電子商務(wù)法基本原則的不同立法主張或理論觀點。目前主張的原則大多屬于與電子商務(wù)法的基本原則有關(guān)的立法指導(dǎo)思想、立法技術(shù)、具體原則及傳統(tǒng)商法的基本原則的范疇，其中技術(shù)中立原則和媒介中立原則才屬于電子商務(wù)法的基本原則。融合了公平原則、過錯責任原則和技術(shù)局限免責理念的技術(shù)風險合理分配原則作為電子商務(wù)法的基本原則在立法中已有反映但未能在理論上得到重視。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；電子商務(wù)法；基本原則

中圖分類號：DF961

文獻標識碼：Aオ

自聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1984年向聯(lián)合國秘書長提交了名為《自動數(shù)據(jù)處理的法律問題》的報告從而揭開了電子商務(wù)立法的序幕起算,電子商務(wù)法已經(jīng)經(jīng)過了二十多年的發(fā)展，初步形成了一個較為完善的法律制度，從而形成為商事法的一個新的分支或子部門。然而，有關(guān)電子商務(wù)法的基本原則的立法主張和理論觀點可謂眾說紛紜，本文在既有研究和立法的基礎(chǔ)上對電子商務(wù)法的基本原則進行探討。

一、關(guān)于電子商務(wù)法基本原則的主要立法主張和理論觀點

商事法的基本原則是商事法的立法、司法、執(zhí)行、解釋及研究的基本準則，探討電子商務(wù)法的基本原則具有重要的理論價值和實踐意義。關(guān)于電子商務(wù)法的基本原則的主張或觀點，大致可以分為兩個方面，其一為立法所依據(jù)或體現(xiàn)的原則，其二為學(xué)者們的理論觀點。

有關(guān)的立法主張主要如下：第一，UECIC的相關(guān)規(guī)定。公約序言第6段提到了指導(dǎo)貿(mào)易法委員會在電子商務(wù)領(lǐng)域所有工作的兩項原則：技術(shù)中性和功能等同。技術(shù)中性原則系指公約的用意是為以電子通信形式生成、存儲或傳輸信息的所有實際情況做出規(guī)定，無論使用的是何種技術(shù)或媒介。為此，公約的規(guī)則是“中性”規(guī)則；也就是說，這些規(guī)則不依賴于或不預(yù)先假定使用特定類型的技術(shù)，而是可適用于所有類型信息的溝通和存儲。技術(shù)中性還包括“媒介中性”，公約的重點是推動“無紙”通信手段，辦法是提供標準，使其按標準等同于紙面文件，但公約的用意不是改變紙面通信的傳統(tǒng)規(guī)則，也不是為電子通信另外創(chuàng)立實體規(guī)則[注： 《電子商務(wù)的法律方面關(guān)于＜國際合同使用電子通信公約＞的解釋性說明》，第4-5段。］；第二，《貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法》（以下簡稱“《示范法》”）。關(guān)于《示范法》所依據(jù)的一般原則，以下所列雖不詳盡，但似可予以考慮：（1）促進各國間和各國內(nèi)部的電子商務(wù)；（2）認可以新信息技術(shù)手段達成的交易；（3）促進和鼓勵采用新信息技術(shù)；（4）促進法律統(tǒng)一；（5）支持商務(wù)活動。[注：

《貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法頒布指南》，第43段。］這些原則大致可歸納為開放原則、協(xié)調(diào)原則、中立原則及鼓勵、促進原則；第三，《中國電子商務(wù)法（示范法）》。該示范法確立的電子商務(wù)法基本原則或立法原則有：媒介中立原則、技術(shù)中立原則、信息安全原則、個人資料保護原則、功能等同原則及當事人意思自治原則。[注：

黃進教授主持起草：《中國電子商務(wù)法（示范法）》,《法學(xué)評論》2004年第4期。］

學(xué)者們的代表性研究觀點主要如下：第一，中立原則（包括技術(shù)中立、媒介中立、實施中立和同等保護），自治原則及安全原則^[1]；第二，全球性原則，中立原則，自治原則，開放、兼容原則，安全原則^[2]；第三，開放原則、協(xié)調(diào)原則、安全原則及鼓勵、促進與引導(dǎo)等原則^[3]；第四，電子商務(wù)的立法原則只有中性原則，包括技術(shù)中性和媒體中性原則^[4]。國外學(xué)者的代表性觀點則認為電子商務(wù)法的基本原則主要是最小化原則、非實質(zhì)性原則、功能等同原則、技術(shù)和實施中立原則及當事人自治原則^[5]。

上述觀點雖然在哪些是基本原則方面不大相同，但在所共同提及的原則的內(nèi)涵方面卻是基本一致的。下文對這些“原則”進行簡要介紹，以便做進一步的分析和討論。

1.功能等同原則（functional equivalence ）。該原則在《示范法》、《貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第7 條和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第13 條等諸多規(guī)范中都有體現(xiàn)，其基本含義為電子單證、票據(jù)或其他文件與傳統(tǒng)的紙面單證、票據(jù)或其他文件具有同等的功能時就應(yīng)當肯定其法律效力并在法律上同等對待。按照貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法頒布指南》的說明，《示范法》依賴一種有時稱作“功能等同法”的新方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商務(wù)技術(shù)來達到這些目的或作用。應(yīng)當注意到，關(guān)于所有上述書面文件的作用，電子記錄亦可提供如同書面文件同樣程度的安全?！妒痉斗ā分皇翘舫鰰嫘问揭笾械幕咀饔?，以其作為標準，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認可?！妒痉斗ā返?至8條內(nèi)含的功能等同法是針對“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念的。我國《電子簽名法》也采用了功能等同法，如該法第4條規(guī)定：“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式?！?/p>

2.媒介中立原則（ media neutrality）。該原則也被稱為“媒介中性原則”，是指法律對于交易是采用紙質(zhì)媒介還是采用電子媒介（或其他媒介）都應(yīng)一視同仁，不因交易采用的媒介不同而區(qū)別對待或賦予不同的法律效力。按照《電子商務(wù)示范法頒布指南》的解釋，《示范法》采用的方法是，原則上規(guī)定它適用于任何手段生成、儲存或傳遞信息的各種實際情況。如限制《示范法》的適用范圍，將任何一種形式或手段排除在外，就會造成實際困難，違背真正“不注重任何手段”的規(guī)則的宗旨。然而，《示范法》注重的是“無紙”通信手段，除非《示范法》有明文規(guī)定，它無意改變有關(guān)用紙張進行傳遞的傳統(tǒng)規(guī)則。[注： 《電子商務(wù)工作組第39屆會議工作報告》（A/CN.9/509），第77段。］在起草UECIC草案的過程中，工作組也認為，本著不偏重任何媒介的原則，對網(wǎng)上交易采用的辦法不應(yīng)有別于對紙面環(huán)境中同等情形所采用的辦法。[注： 《貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法頒布指南》，第24段。］

媒介中立原則是與功能等同原則相聯(lián)系的原則。有觀點認為這兩個原則是相同的，即“對于基于紙質(zhì)文件所進行的交易與基于電子通信方式所進行的交易應(yīng)該平等對待，不應(yīng)該對其中一個給予優(yōu)勢而歧視另一個。”[注：Summary of the Electronic Transactions Act 1999,http：//www.law.gov.au/publications/ecommerce/，轉(zhuǎn)引自吳偉光：《電子商務(wù)法》,清華大學(xué)出版社2004年版，第49頁。］但也有觀點認為，功能相等原則不僅僅限于媒介上的區(qū)別而采納的原則，該原則貫穿在電子商務(wù)立法中的整個方面，包括合同的形式，簽名的方式和技術(shù)以及文件的完整性和認證性等等?！肮δ芟嗟取笔钦麄€概念的核心，是解決問題的出發(fā)點^[6]。本文基本上贊同后一觀點，但同時認為“媒介中立原則”并非等同于或包含于“功能等同原則”，實際上，二者側(cè)重點并不相同。前者側(cè)重于確保不同媒介在立法上的中立性或平等性，而后者則強調(diào)通過“功能等同”方法解決傳統(tǒng)法律中的“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念適用于電子商務(wù)時所產(chǎn)生的法律障礙。

3.技術(shù)中立原則（technology neutrality）。該原則也被稱為“技術(shù)中性原則”，是指法律對電子商務(wù)的技術(shù)手段一視同仁，不限定使用或不禁止使用何種技術(shù)，也不對特定技術(shù)在法律效力上進行區(qū)別對待。如我國《電子簽名法》規(guī)定“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。”[注： 《電子簽名法》第14條。］這就是在立法上肯定電子簽名的效力，但在立法中對電子簽名及認證技術(shù)不作任何具體的規(guī)定或要求。國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》也體現(xiàn)了此原則。貿(mào)易法委員會在起草UECIC過程中也曾說明“技術(shù)中性”還包括“媒介中性”，可以認為這是廣義上的“技術(shù)中性”，本文認為此種主張有一定理由，但技術(shù)并不同于媒介，如果將二者合并，可以稱之為“非歧視原則”。

4.最小程度原則(minimal principle)。該原則是指電子商務(wù)立法僅是為電子商務(wù)掃除現(xiàn)存的障礙，并非全面建立一個有關(guān)電子商務(wù)的新的系統(tǒng)性的法律，而是盡量在最小的程度上對電子商務(wù)訂立新的法律，盡可能將已經(jīng)存在的法律適用到電子商務(wù)中。其原因在于：首先，雖然電子商務(wù)是一個嶄新的事務(wù)，但是對于現(xiàn)存的法律規(guī)則和原則進行適當?shù)男薷谋憧梢赃m用于電子商務(wù)，沒有必要對于我們已經(jīng)存在的法律體系進行根本重建或者創(chuàng)造一套全新的法律框架；其次，有關(guān)電子商務(wù)的技術(shù)還在不斷發(fā)展，最小程度原則可以對于新的技術(shù)保持足夠的靈活性，過于具體的規(guī)定可能會面臨過時的危險，而且可能會阻礙新的技術(shù)的發(fā)展；再次，最小程度原則可以在國際范圍內(nèi)很快得到共識，成為共同的規(guī)則，從而解決跨國交易產(chǎn)生潛在的障礙和不確定性^[6］44。

5.程序性原則(procedural principle)。該原則是與最小程度原則緊密聯(lián)系的一個原則。因為電子商務(wù)法的最小程度原則的要求，各國并不試圖制定一部系統(tǒng)的電子商務(wù)法律，而是盡力將已經(jīng)存在的法律適用到電子商務(wù)中。電子商務(wù)法在一定程度上是為了清除法律障礙或者明確關(guān)系，是如何將實體法適用到電子商務(wù)中的法律，這便是程序性原則的體現(xiàn)，即電子商務(wù)法更傾向于程序性而非實體性?！妒痉斗ā分荚谔峁┍夭豢缮俚某绦蚝驮瓌t，以有利于在各種不同的情況下使用現(xiàn)代技術(shù)記錄和傳遞信息……應(yīng)當指出，《示范法》所考慮的記錄和傳遞信息的技術(shù)，除引起在實施條例中要解決的程序問題之外，還可能引起在《示范法》中不一定能找到答案而要在其他法律中尋求答案的一些法律問題^[6］47。

6.協(xié)調(diào)性原則（harmonizationprinciple）。該原則是指電子商務(wù)立法既要與現(xiàn)行立法相互協(xié)調(diào), 又要與國際立法相互協(xié)調(diào), 同時還應(yīng)協(xié)調(diào)好電子商務(wù)過程中出現(xiàn)的各種利益關(guān)系, 如版權(quán)保護與合理使用、商標權(quán)與域名權(quán)之間的沖突等, 尤其是要協(xié)調(diào)好電子商家與消費者之間的利益平衡關(guān)系^[3］321。一些學(xué)者主張的國際協(xié)調(diào)性原則應(yīng)為協(xié)調(diào)性原則的其中一部分內(nèi)容，該原則是指在制定電子商務(wù)法時應(yīng)該更加注意電子商務(wù)的國際性特征，立法時更應(yīng)該注重促進電子商務(wù)法國際化^[6］58 。

7.當事人意思自治原則（party autonomy）。其內(nèi)在含義是：除了強制性的法律規(guī)范外，其余條款均可由當事人自行協(xié)商制定。其實，《示范法》中的強行規(guī)范不僅數(shù)量上很少（僅有4條），而且其目的也僅在于消除傳統(tǒng)法律為電子商務(wù)發(fā)展所造成的障礙，為當事人在電子商務(wù)領(lǐng)域里充分行使其意思自治而創(chuàng)造條件。換言之，《示范法》的任意性條款，從正面確定權(quán)利，以鼓勵其意思自治；而強制性條款，則從反面摧毀傳統(tǒng)法律羈絆，使法律適應(yīng)電子商務(wù)活動的特征，更好地保障其自治意思的實現(xiàn)。可以說是一正一反，殊途同歸^[1］39。

8.安全原則(safety principle)。電子商務(wù)必須以安全為其前提，它不僅需要技術(shù)上的安全措施，同時也離不開法律上的安全規(guī)范。安全性原則要求與電子商務(wù)有關(guān)的交易信息在傳輸、存儲、交換等整個過程不被丟失、泄露、竊聽、攔截、改變等, 要求網(wǎng)絡(luò)和信息應(yīng)保持可靠性、可用性、保密性、完整性、可控性和不可抵賴性^[7]。

9.開放原則(open principle)。該原則也被稱為開放、兼容原則，是指電子商務(wù)立法對所涉及的諸如電子商務(wù)、簽名(字)、認證、原件、書面形式、數(shù)據(jù)電文、信息系統(tǒng)等有關(guān)范疇應(yīng)保持開放、中立的態(tài)度以適應(yīng)電子商務(wù)不斷發(fā)展的客觀需要, 而不能將其局限于某一特定的形態(tài)。目前的電子商務(wù)立法大多采取了開放原則,我國電子商務(wù)立法也應(yīng)采取開放性原則, 以適應(yīng)電子商務(wù)快速發(fā)展的需要^[3］321。如果說中立原則旨在實現(xiàn)公平價值，那么開放、兼容原則反映的則是效率價值的要求^[2］261。

10.鼓勵、促進與引導(dǎo)原則。通過立法鼓勵和促進電子商務(wù)的發(fā)展是各國電子商務(wù)立法的基本原則。我國電子商務(wù)的發(fā)展水平比較低, 更應(yīng)當通過立法鼓勵、促進電子商務(wù)的發(fā)展。立法應(yīng)從網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、與電子商務(wù)相關(guān)的技術(shù)發(fā)展和技術(shù)標準、稅收、市場準入等方面鼓勵和促進電子商務(wù)的發(fā)展。由于我國電子商務(wù)的發(fā)展水平和社會公眾對電子商務(wù)的認同程度較低, 政府應(yīng)更多地擔負起引導(dǎo)職責, 從政策、法律上為電子商務(wù)創(chuàng)造良好、寬松的經(jīng)營環(huán)境, 引導(dǎo)企業(yè)和社會公眾積極參與電子商務(wù)^[3］322。

二、電子商務(wù)法基本原則的界定標準

毋庸質(zhì)疑，上述所列十項“原則”不可能都是電子商務(wù)法的基本原則，否則就不是基本原則了。然而，這些“原則”的確都對電子商務(wù)法的立法、適用和解釋具有重要的指導(dǎo)意義。那么，電子商務(wù)法的基本原則到底有哪些？要解決此問題，關(guān)鍵在于要搞清楚電子商務(wù)法基本原則的界定標準。

“原則”一詞源自拉丁語的“原理”，該詞在法學(xué)上有其特殊含義?！恫既R克法律詞典》（第5版）將“原則”解釋為“法律的基本公理或原理；構(gòu)成其他法律的基礎(chǔ)或根源的全面性規(guī)則或原理。”（a fundamental truth or doctrine，as of law；a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others. ）^[8]該詞典第8版則將“原則”解釋為基本規(guī)則、法律或原理（A Basic rule,law,or doctrine . ）^[9]。弗里德曼認為：“原則是超級規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，換句話說，是規(guī)則模式或模型。……‘原則起標準作用，即是人們用來衡量比它次要的規(guī)則的價值或效力的規(guī)則?！瓌t還有一個意思是指歸納出的抽象東西。從這個意義上說，原則是總結(jié)許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則。” ^[10]

一般認為，商法的基本原則是指反映商事關(guān)系本質(zhì)，體現(xiàn)商事法的基本內(nèi)容，概括商事法的基本制度，且其效力貫穿商事法律始終的商事法根本規(guī)則，這是指導(dǎo)和克服法律局限性的重要準則與立法技術(shù)^[11]。商法的基本原則，也應(yīng)當符合以下的標準：其一，高度性標準；其二，普遍性標準；其三，特殊性標準^[12]。

關(guān)于商法的基本原則的具體內(nèi)容，學(xué)術(shù)界的爭議頗大，有“三原則說”、“四原則說”、“五原則說”等觀點^[13]。這些研究成果為我們探討電子商務(wù)法的基本原則問題提供了極富價值的借鑒。其中代表性的觀點認為，作為特別私法，商事法首先包括作為一般私法即民法的基本原則，其次它還包括體現(xiàn)在商事法特點的基本原則，即保障交易簡便迅速、維護交易確實、安全原則^[14]。電子商務(wù)活動是典型的商事活動，在確立電子商務(wù)法的基本原則時既要遵循傳統(tǒng)民商事法律的基本原則，還應(yīng)該根據(jù)電子商務(wù)有別于傳統(tǒng)商務(wù)活動的特性確立其特有的基本原則。

電子商務(wù)法的基本原則也應(yīng)當是電子商務(wù)法的基本理念、基本價值和立法宗旨的概括反映，應(yīng)當科學(xué)反映電子商務(wù)關(guān)系的本質(zhì)和電子商務(wù)活動的本質(zhì)規(guī)律，并構(gòu)成電子商務(wù)法律制度的基礎(chǔ)和靈魂。具體而言，電子商務(wù)法的基本原則也應(yīng)當符合高度性、普遍性、特殊性的標準。電子商務(wù)法的基本原則不僅應(yīng)貫徹于整個電子商務(wù)法律制度中,對電子商務(wù)法律規(guī)范起統(tǒng)帥作用,而且也應(yīng)貫徹于電子商務(wù)立法、執(zhí)法、司法和守法活動的全過程中,并對上述活動起指導(dǎo)作用, 它不僅是立法者應(yīng)當遵循的準則,而且也是司法者、執(zhí)法者和守法者應(yīng)當遵循的準則^[3］322。

三、電子商務(wù)法基本原則的主要主張和觀點分析

按照電子商務(wù)法基本原則的界定標準，上述列舉的十項電子商務(wù)法 “基本原則”可分為以下三類：第一，不屬于法律基本原則的范疇。第二，屬于商法基本原則的范疇，雖然被賦予了新的內(nèi)涵。第三，電子商務(wù)法特有的基本原則?！懊浇橹辛⒃瓌t”和“技術(shù)中立原則”即屬于此范圍。至于其他的“原則”，則不應(yīng)納入到基本原則的范疇。

(一)“鼓勵、促進與引導(dǎo)原則”和“協(xié)調(diào)性原則”應(yīng)屬于立法的指導(dǎo)思想

立法的基本原則是指立法主體據(jù)以進行立法活動的重要準繩, 是立法指導(dǎo)思想在立法實踐中的重要體現(xiàn),它反映立法主體在把立法指導(dǎo)思想與立法實踐相結(jié)合的過程中特別注重什么,是執(zhí)政者立法意識和立法制度的重要反映。立法的指導(dǎo)思想與立法的基本原則既有區(qū)別,又有聯(lián)系。立法的指導(dǎo)思想是觀念化、抽象化的立法原則;立法的基本原則是規(guī)范化、具體化的主要立法思想。立法的指導(dǎo)思想是通過立法的基本原則等來體現(xiàn)和具體化,立法的基本原則須根據(jù)立法指導(dǎo)思想等來確定^[15]。以此為據(jù)，“鼓勵、促進與引導(dǎo)原則”應(yīng)屬于立法的指導(dǎo)思想，而不屬于電子商務(wù)法的立法原則，因而也不是電子商務(wù)法的基本原則。詳言之，商法及其分支都可以說是鼓勵、促進與引導(dǎo)商事活動的，這也是商事立法的一個主要立法目的。從立法學(xué)的角度看，基本原則是介于立法指導(dǎo)思想和具體原則之間的概念。立法指導(dǎo)思想追求的是立法科學(xué)性和可操作性等立法目標，具有宏觀性、政策性和目的性特點。法律制度的基本原則是能夠成為具體法律制度的基礎(chǔ)和靈魂的準則，因而“鼓勵、促進與引導(dǎo)原則”屬于立法指導(dǎo)思想而不屬于電子商務(wù)法的基本原則。

協(xié)調(diào)性也應(yīng)屬于立法指導(dǎo)思想的范疇，而非基本原則。“立法要協(xié)調(diào)，包括內(nèi)部協(xié)調(diào)和外部協(xié)調(diào)兩方面的要求，前者指立法本身要有協(xié)調(diào)性（包括各種立法的縱向關(guān)系協(xié)調(diào)、橫向關(guān)系協(xié)調(diào)及內(nèi)部結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)等），后者指立法要與它所調(diào)整的社會關(guān)系相協(xié)調(diào)?！?sup>[15］276-279協(xié)調(diào)要求是立法的基本方略，是包括電子商務(wù)法在內(nèi)的所有立法都需要遵循的要求，是立法原則的上位概念，因而應(yīng)屬于立法的指導(dǎo)思想。

（二）程序性、最小化、開放性屬于立法技術(shù)范疇

立法技術(shù)，是指在法的創(chuàng)制活動中所應(yīng)體現(xiàn)和遵循的有關(guān)法的創(chuàng)制知識、經(jīng)驗、規(guī)則、方法和操作技巧等的總稱。具體地講，立法技術(shù)主要是指法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)的形式、法律的修改和廢止的方法、法律的文體、法律的系統(tǒng)化等方面的規(guī)則^[16]。也就是說，立法技術(shù)只是立法的方法、技巧和規(guī)則等，而基本原則是對立法內(nèi)容具有指導(dǎo)意義的原則。

有觀點認為，程序性是電子商務(wù)法的特點，而非基本原則^[1］34。本文也認為程序性并非電子商務(wù)法的基本原則，然而，雖然電子商務(wù)法的確反映了程序性、最小化的特點，但這是從立法結(jié)果來看的。如果只從立法結(jié)果來看程序性、最小化及開放性，就會否定其在立法規(guī)劃和立法活動過程中的指導(dǎo)意義。換言之，程序性、最小化及開放性作為立法工作的指引，在立法過程中甚至是在立法規(guī)劃時就已經(jīng)存在了。因此，程序性、最小化及開放性早在立法規(guī)劃時就已經(jīng)考慮到了，并作為立法工作的指引而貫穿于立法活動中，立法結(jié)果也就會呈現(xiàn)出程序性和最小化的立法特點。所以，本文認為將其歸入立法技術(shù)范疇較為合理。

(三)“功能等同原則”雖非基本原則但可作為具體原則

至于功能等同原則，持否定意見的學(xué)者認為“功能等同”只是一種立法方法，而非立法原則^[4］59。也有觀點進一步認為，“功能等同”方法從本質(zhì)上講就是“擴張解釋”方法，即將“書面”擴張解釋為包括“數(shù)據(jù)電文”，將“簽名”擴張解釋為包括“電子認證方法”^[17]。實際上，此種觀點是將“功能等同”歸于立法方法的范疇。

按照《電子商務(wù)示范法頒布指南》的解釋，《示范法》依賴一種有時稱作“功能等同法”的新方法，這種辦法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商務(wù)技術(shù)來達到這些目的或作用。《示范法》第6至8條內(nèi)含的功能等同法是針對“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念的，并不針對《示范法》內(nèi)涉及的其他法律概念，例如，《示范法》第10條并未為現(xiàn)行的貯存要求創(chuàng)立其功能等同體。這是對“功能等同”的權(quán)威解釋和概括說明，其中也將“功能等同”作為一種方法看待?？赡苷且驗檫@個原因，一些觀點認為“功能等同”只是一種方法，而非立法原則。本文認為“功能等同”不應(yīng)屬于基本原則，因其不符合“普遍性”之標準，但將“功能等同”看作是立法方法卻也是值得商榷的。

從《電子商務(wù)示范法頒布指南》的解釋看，《示范法》的確是將“功能等同”看作是一種方法，但其意思并非是指立法方法，而是指解決“書面形式”、“簽名”和“原件”等法律問題的方法，并不同屬于立法技術(shù)范疇的立法方法?！皶嫘问健?、“簽名”和“原件”及因此而引起的“效力”問題無疑是電子商務(wù)所面臨的最大法律障礙，雖然這些問題目前在全球范圍內(nèi)都得到了較為普遍的立法解決，但解決這些問題的“功能等同原則”作為一種原則和解決問題的創(chuàng)新方法，其立法指導(dǎo)意義和解決類似法律問題的獨特價值是不容否定的。如果將“功能等同”看作是立法技術(shù)，則該原則對具體法律問題的解決不會有任何指導(dǎo)意義，也不足以在司法、執(zhí)法和研究過程中以之彌補立法缺陷，但事實是“功能等同”在某些具體問題上是有此功能的，因而，“功能等同原則”雖然因為缺乏普遍性而不能夠成為電子商務(wù)法的基本原則，但作為具體原則的地位是應(yīng)當?shù)玫娇隙ǖ摹！八^具體原則，是這樣一些指導(dǎo)思想或者理念，在一個復(fù)雜的系統(tǒng)整體中它們共同受到一個更高的指導(dǎo)思想或者理念（即基本原則）的引導(dǎo)，成為其下位的指導(dǎo)思想，具體體現(xiàn)著基本原則的根本要求，但是對于自己所作用的相對獨立的領(lǐng)域則發(fā)揮著基礎(chǔ)性的指導(dǎo)功能。”^[18]從更廣泛的意義上看，“功能等同原則”也可被看作是在媒介中立原則和技術(shù)中立原則指導(dǎo)下所產(chǎn)生的解決一系列具體法律問題的具體法律原則。

（四） “意思自治原則”和“安全原則”屬于商法基本原則

雖然理論界對商法基本原則的內(nèi)容有爭議，但對于“當事人意思自治原則”和“安全原則（或安全交易原則）”屬于傳統(tǒng)商法的原則并無異議。由于這兩個原則的重要性及已經(jīng)獲得的立法重視，特別是由于電子商務(wù)的技術(shù)性特點使得安全原則對于電子商務(wù)尤為重要，因而有學(xué)者主張這兩個原則應(yīng)屬于電子商務(wù)法的基本原則。從立法實踐和電子商務(wù)實踐的角度考察，情況的確如此。正如前文引用的學(xué)者觀點對這兩個原則的解釋，電子商務(wù)及其立法的特殊性也賦予了這兩個原則新的內(nèi)涵。本文認為，這些特征正是商法基本原則的“普遍性”要求的具體體現(xiàn)，然而，電子商務(wù)法基本原則的“特殊性”要求決定了這些原則無需確立為電子商務(wù)法的基本原則，正如作為民法基本原則的“公平原則”在商法中雖也有進一步的發(fā)展但無需再確立為商法的基本原則一樣。需說明的是，本文并不否定在教學(xué)或研究過程中對這些原則的新內(nèi)涵給予關(guān)注，也并不否定將其寫在立法中。實際上，這些原則的新內(nèi)涵由于反映了電子商務(wù)法的特點，應(yīng)當給予充分關(guān)注，只是基本原則的“特殊性”要求不應(yīng)將其在理論上確立為電子商務(wù)法的基本原則。

四、電子商務(wù)法基本原則的確立

關(guān)于電子商務(wù)法的基本法律原則，除了媒介（或媒體）中立原則和技術(shù)中立原則這兩項原則（可概括稱為非歧視原則）外，電子商務(wù)法還有沒有其他的基本原則？基于基本原則的特質(zhì)性要求，要回答此問題，就需要溯本追源，先要搞清楚電子商務(wù)法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、主要內(nèi)容及其本質(zhì)和特點，然后在此基礎(chǔ)上抽象出構(gòu)成電子商務(wù)法律制度的基礎(chǔ)并對電子商務(wù)法的實施（包括立法、司法、執(zhí)法和守法）和研究具有指導(dǎo)意義的基本原則。

WTO秘書處專題研究報告《電子商務(wù)與WTO的作用》認為，可將電子商務(wù)簡單定義為通過電信網(wǎng)絡(luò)進行的產(chǎn)品的生產(chǎn)、廣告、銷售和交付。目前有6種不同的電子商務(wù)媒體：電話、傳真、電視、電子支付和貨幣轉(zhuǎn)帳系統(tǒng)、電子數(shù)據(jù)交換和互聯(lián)網(wǎng)，由于其中互聯(lián)網(wǎng)處于主導(dǎo)地位，因而電子商務(wù)主要是基于國際互聯(lián)網(wǎng)（特別是因特網(wǎng)）和其他網(wǎng)絡(luò)（如EDI網(wǎng)絡(luò)）的電子商務(wù)^[19]。電子商務(wù)并非旨在改變商務(wù)的內(nèi)容，而是利用信息技術(shù)改造商務(wù)的組織、形式、方式和手段。電子商務(wù)法規(guī)范的就是這些新型商務(wù)活動，調(diào)整的對象是因為這些活動所產(chǎn)生的電子商務(wù)關(guān)系。從調(diào)整的方法看，主要采用了開放、協(xié)調(diào)、最小化及程序性的方法，其主要立法目標是去除傳統(tǒng)法律對信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動（即電子商務(wù)）所產(chǎn)生的障礙，而非為電子商務(wù)創(chuàng)建全新的法律體系，有關(guān)的交易內(nèi)容仍然適用傳統(tǒng)的商法來規(guī)范，因此，電子商務(wù)法著重解決的是信息技術(shù)在改造傳統(tǒng)商務(wù)活動中所產(chǎn)生的特殊法律問題。概括而言，這些特殊法律問題主要是因為交易主體的虛擬性、交易活動的技術(shù)性、標的的數(shù)字化及交易風險的非傳統(tǒng)性所產(chǎn)生的。電子商務(wù)法是解決電子商務(wù)中的特殊法律問題的（也只解決這些特殊法律問題），這些特殊法律問題是因為信息技術(shù)的應(yīng)用而產(chǎn)生的，電子商務(wù)法律規(guī)范必須要解決且致力于解決這些因信息技術(shù)的應(yīng)用所產(chǎn)生的特殊法律問題。

媒介中立原則解決了互聯(lián)網(wǎng)等電子商務(wù)新媒介的合法地位及與此相對應(yīng)的電子商務(wù)的合法性或有效性問題，技術(shù)中立原則則貫徹非歧視的立場解決了電子商務(wù)活動中的技術(shù)選擇問題。電子商務(wù)法雖不旨在為交易內(nèi)容確立新的法律規(guī)則，但電子商務(wù)活動所產(chǎn)生的電子商務(wù)關(guān)系仍然需要納入法律關(guān)系的范疇來進行調(diào)整，其中當然存在權(quán)利義務(wù)及相應(yīng)的法律責任，這是媒介中立原則和技術(shù)中立原則所無法解決的，電子商務(wù)法也必然存在著這方面的基本原則需要我們?nèi)ネ诰颉?/p>

電子商務(wù)法主要包括電子商務(wù)主體法、電子合同法、電子支付法、運輸電子化法、信息交易法等內(nèi)容。同傳統(tǒng)商法一樣，電子商務(wù)法大致上也可分為主體法、行為法和責任法三個部分。在主體法方面，主體虛擬和虛擬主體問題仍需要沿用傳統(tǒng)商法中的“主體法定原則”來解決。那么，有關(guān)的問題主要在于行為法和責任法方面。在行為法方面，立法主要集中于為主體的行為確立明確的法律規(guī)范。

電子商務(wù)的本質(zhì)特征是信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動，電子商務(wù)法需要就信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動所帶來的特殊問題提供符合其特點的法律解決方案。那么，信息技術(shù)的本質(zhì)特點是什么？答案是高效率性和高風險性。前者催生了作為“新經(jīng)濟”的電子商務(wù)，后者則產(chǎn)生了一系列的新的法律問題。電子商務(wù)無非也是由訂立合同和履行合同構(gòu)成的，因信息技術(shù)局限、信息系統(tǒng)風險及意外事件所導(dǎo)致的電子訂約錯誤和合同履行不當?shù)燃夹g(shù)性風險的承擔問題就成為電子商務(wù)中普遍存在的新問題。

電子商務(wù)法所追求的法律價值也不外乎公平與效率。如果說經(jīng)濟學(xué)更注重效率的話，法學(xué)則更注重公平?！耙岳婢庾鳛閮r值判斷標準來調(diào)整民事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系、確定其民事權(quán)利和民事責任的要求，謂之公平。”^[20]在法律上，科學(xué)、合理地分配主體的權(quán)利義務(wù)和責任就是在追求公平與效率，或者說公平與效率在法律上的體現(xiàn)就是科學(xué)、合理地分配主體的權(quán)利義務(wù)和責任。對于電子商務(wù)法而言，不僅僅要解決信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)的合法性問題，更重要的是要解決信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動后主體之間的權(quán)利義務(wù)和責任的分配問題。抓住技術(shù)性規(guī)范的特點并能夠科學(xué)、合理地分配主體之間的權(quán)利和義務(wù)的原則應(yīng)當能夠成為電子商務(wù)法的基本原則。

具體而言，如果當事人選擇了電子通信手段訂立或以電子方式履行合同，對于在交易活動過程中因信息技術(shù)局限、信息系統(tǒng)風險及意外事件等原因所產(chǎn)生的風險應(yīng)當在當事人之間進行科學(xué)分配和合理分擔，以彰顯法律之公平和促進電子商務(wù)的發(fā)展。本文認為，對電子商務(wù)中存在的特殊風險應(yīng)綜合考慮公平原則、過錯責任原則和技術(shù)免責理念在當事人之間進行科學(xué)分配和合理分擔，可稱之為技術(shù)風險合理分配原則。該原則在電子商務(wù)立法中已有反映但未能在理論上得到重視，其基本內(nèi)涵和要求如下：

1.如果交易風險是由于一方當事人的過錯所產(chǎn)生的，則該風險應(yīng)由該當事人承擔。例如，因為一方當事人因為操作不當所產(chǎn)生的輸入錯誤。但是，鑒于此類錯誤很容易發(fā)生在電子商務(wù)中，而非過錯方可能采取但未采取技術(shù)性防范措施時，相應(yīng)的風險由過錯方承擔并不意味著不給予過錯方其他救濟。例如，《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》規(guī)定：“一自然人在與另一方當事人的自動電文系統(tǒng)往來的電子通信中發(fā)生輸入錯誤，而該自動電文系統(tǒng)未給該人提供更正錯誤的機會，在下列情況下，該人或其所代表的當事人有權(quán)撤回電子通信中發(fā)生輸入錯誤的部分：該自然人或其所代表的當事人在發(fā)現(xiàn)錯誤后盡可能立即將該錯誤通知另一方當事人，并指出其在電子通信中發(fā)生了錯誤；而且，該自然人或其所代表的當事人既沒有使用可能從另一方當事人收到的任何貨物或服務(wù)所產(chǎn)生的任何重要利益或價值，也沒有從中受益?！盵注：

UECIC第14條“電子通信中的錯誤”第1款。］這里就充分體現(xiàn)了技術(shù)風險合理分擔原則。

2.因某一方所支配的信息系統(tǒng)原因所導(dǎo)致的交易風險，一般適用“誰支配，誰負責”，以貫徹“主體-行為-責任”相一致的基本法律理念。歐共體委員會在《關(guān)于通過EDI 訂立合同》的研究報告中提出,為了解決問題,可以把對計算機的運作擁有最后支配權(quán)的人視為由其同意了計算機所發(fā)出的要約或承諾的人,并由他對計算機系統(tǒng)所作的一切決定承擔責任。之后，各國和國際組織對此類問題都采取了相同或類似的處理辦法。貿(mào)易法委員會在起草《國際合同使用電子通信公約》時，曾就自動電文系統(tǒng)（即美國法中的“電子代理人”）產(chǎn)生的錯誤問題進行審議。電子商務(wù)工作組認為，任何這類系統(tǒng)所產(chǎn)生的差錯都應(yīng)當最終歸責于它們所代表的人。但是，工作組認識到，在有些情況下可能有必要在這一原則上做出讓步，例如當自動系統(tǒng)以一種所發(fā)電文所代表的人不可能合理預(yù)期的方式生成錯誤電文時。[注：

《電子商務(wù)的法律方面 電子訂約：背景資料》（A/CN.9/WG.IV/WP.104/Add.4），第11段。］在當事人共同選擇了電子交易時，如果交易風險是因為信息技術(shù)局限（即當前的技術(shù)本身無法實現(xiàn)預(yù)期結(jié)果）產(chǎn)生的，則雖然風險因存在或發(fā)生于某一方的信息系統(tǒng)并導(dǎo)致該方的行為目的無法實現(xiàn)（如電子交付未能如期到達），但有關(guān)的風險應(yīng)由雙方合理分配，此為“技術(shù)局限免責”理念的具體體現(xiàn)。

3.一方當事人如果利用第三方提供的服務(wù)來傳遞或處理數(shù)據(jù)電文, 那么該當事人應(yīng)對該服務(wù)商在服務(wù)范圍內(nèi)的任何行為、失誤或疏漏承擔責任。任何當事人如果要求其他人使用其指定的第三者提供的服務(wù), 該當事人也應(yīng)對該服務(wù)商在服務(wù)范圍內(nèi)的任何行為、失誤或疏漏承擔責任。但如果該服務(wù)商是雙方共同選擇的，則雙方當事人應(yīng)當對因此造成的錯誤予以合理分擔。例如，如果雙方當事人選擇了第三方交易平臺，則對因該第三方交易平臺所產(chǎn)生的交易風險也應(yīng)由雙方合理分擔。

4.信息系統(tǒng)和信息網(wǎng)絡(luò)具有脆弱性，電子商務(wù)風險可能因為意外事件（如大規(guī)模的病毒爆發(fā)）所導(dǎo)致的技術(shù)事故造成的，則有關(guān)的風險承擔也應(yīng)體現(xiàn)技術(shù)風險合理分配原則。意外事件是指通常情況下無法預(yù)見的小概率事件。由于意外事件通常無法預(yù)見，因而通常也無法避免。或者說，為了預(yù)防和避免意外事件，需要太多的成本^[21]。意外事件的具體情形是不可能被當事人事先約定的，而只能在事后根據(jù)事件的性質(zhì)和具體情形進行分析判斷^[22]。按照我國法律規(guī)定，“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任?！盵注：《民法通則》第132條。］在無過錯的情況下根據(jù)公平合理原則分擔民事責任也體現(xiàn)了技術(shù)風險合理分配原則。

總之，確立技術(shù)風險合理分配原則的意義不僅僅在于基本原則體系的統(tǒng)一性和系統(tǒng)性，還在于該原則能夠解決電子商務(wù)法中的技術(shù)風險承擔這一重要問題。因此，同技術(shù)中立原則和媒介中立原則一樣，融合了公平原則、過錯責任原則和技術(shù)局限免責理念的技術(shù)風險合理分配原則也應(yīng)當是電子商務(wù)法的基本原則。

おお

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