版權(quán)法上的公共領(lǐng)域研究

黃　匯

摘 要：公共領(lǐng)域是版權(quán)法的核心，它是保證作者得以有效運用各種創(chuàng)作素材從而使版權(quán)的其余部分得以良好運轉(zhuǎn)的工具。公共領(lǐng)域具有開放性、有主性、不可撤銷性和程序性等特征，它以保證作者的創(chuàng)作為前提，但卻最終以自身的不斷擴(kuò)大和人類社會的文化繁衍為依歸。公共領(lǐng)域在版權(quán)法上的生成既是歷史的，更是邏輯的，沒有公共領(lǐng)域的被承認(rèn)，也就沒有版權(quán)的正當(dāng)性可言，因此公共領(lǐng)域和版權(quán)實際上是一同誕生的。公共領(lǐng)域不僅是一種制度存在物，它更是一種思想傾向和方法論，公共領(lǐng)域?qū)Π鏅?quán)具有評價和檢視功能，它既是版權(quán)運行的重要前提，更是控制版權(quán)擴(kuò)張和實現(xiàn)版權(quán)目的的重要手段。

關(guān)鍵詞：公共領(lǐng)域的概念；公共領(lǐng)域的誕生；公共領(lǐng)域的功能

中圖分類號：DF523.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Aオ

一、引言

在人類對自15世紀(jì)70年代開始，英國歷史上那場劫貧濟(jì)富式的“圈地運動”還頗有微詞的今天，又一場發(fā)生在版權(quán)領(lǐng)域的“圈地運動”正在悄然興起。如果說英國歷史上的“第一次圈地運動”是將公共土地劃歸私人所有，其帶來了大量農(nóng)民失去農(nóng)莊、耕地乃至于私人住宅、院落的同時，它還促進(jìn)了英國早期的工業(yè)革命，乃至于隨后整個資本主義世界興起的話^[1]，那么，自20世紀(jì)晚近以來，發(fā)生在版權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，以人類的公有知識和公有信息為占領(lǐng)對象的“第二次圈地運動”則純屬具有解構(gòu)意義^[2]。它不但犧牲了人們的知識和信息的自由，還使人類文化繁衍的綠洲也開始不斷地沙漠化，昔日人類文化繁榮的公有地正在被日益崛起的版權(quán)機(jī)制所踐踏。如果說英國歷史上的第一次圈地運動還具有一定的建設(shè)意義的話，那么，以版權(quán)的擴(kuò)張為特點的這次圈地運動則純屬是病理性的。它所引發(fā)的不但是人們對版權(quán)作為一種財產(chǎn)的全面質(zhì)疑，還使人們掀起了一場以知識和文化環(huán)境為對象的“生態(tài)救亡”運動^[3]。而作為版權(quán)制度重要對立體而存在的“公共領(lǐng)域”概念的提出，及其所具有的意識形態(tài)的功能則成為了這場救亡運動中核心的一個部分。

二、版權(quán)法上公共領(lǐng)域的概念

面對版權(quán)體系的不斷擴(kuò)張，公共領(lǐng)域就如同是橫亙在大江之間的一座堤壩，有效地防止了版權(quán)擴(kuò)張這場洪災(zāi)為人類可能帶來的災(zāi)難 ^[4]。那么，究竟何為公共領(lǐng)域，其和版權(quán)之間到底是什么樣的關(guān)系，其又是如何得以遏制版權(quán)擴(kuò)張之洪流的？公共領(lǐng)域的研究最早并不發(fā)生在智慧財產(chǎn)領(lǐng)域，其作為嵌合在財產(chǎn)權(quán)體系中的一種制度預(yù)設(shè)，最早可以溯及至古代羅馬法。羅馬人在構(gòu)筑了一個龐大的財產(chǎn)權(quán)制度的同時，他們還規(guī)定了許多人類不可私有之物，這當(dāng)中包括共有物（res communes）、公有物（res publicae）、公用物（res universitatis）等。共有物，即供人類共同享用的東西，如空氣、陽光和海洋等，任何人都不能獨占；公有物屬于羅馬全體市民共享，如河川、公路、牧場，公有物對全體羅馬市民開放，但卻為任何人所不能獨占；而公用物屬于羅馬市政當(dāng)局所有，具體如戲院、斗獸場，它們只是在必要的時候才對羅馬市民開放。羅馬法上公共物理論的提出被認(rèn)為是人類對“公共領(lǐng)域”認(rèn)識的最早淵藪，版權(quán)法上公共領(lǐng)域的型構(gòu)如果從史學(xué)的意義上大致可以追溯于此^[5]。但據(jù)學(xué)者們的考證，公共領(lǐng)域在有形財產(chǎn)世界的命運是不幸的，在羅馬法編纂和解釋的數(shù)個世紀(jì)里，人們再也沒有發(fā)展出各種各樣的非專有性財產(chǎn)。而截止到17世紀(jì)，對于有形財產(chǎn)世界非專有財產(chǎn)的關(guān)注甚至開始從西方法律思潮中逐漸消失，英國著名的法律史專家丹尼爾?科奎將這種現(xiàn)象稱為是“公共領(lǐng)域的終結(jié)”，而在科奎看來，西方圈地運動的不斷興起則正是這方面的罪魁禍?zhǔn)?sup>[6]。

版權(quán)法上公共領(lǐng)域理念的產(chǎn)生，最早可以溯及至1710年的《安妮

法》，但“公共領(lǐng)域（Public domain ）”作為一個制定法上的術(shù)語則肇始于19世紀(jì)中期的法國，后經(jīng)由《伯爾尼公約》傳播到了英、美國家，并在美國獲得了長足的生長 ^[7]。而版權(quán)法上公共領(lǐng)域的概念究竟何指，則是自其產(chǎn)生之日起至今仍然存在爭議的一個問題。通說認(rèn)為，公共領(lǐng)域在版權(quán)法上的最初含義指的是“權(quán)利保護(hù)期屆滿的那種狀態(tài)”^[8]。而在其后，對公共領(lǐng)域的界定有從正面述之者，如帕特森（Patterson）和林伯格（Linberg）等人認(rèn)為“公共領(lǐng)域不是一個領(lǐng)地，而是一個概念，公共領(lǐng)域如同為人的生命所必須的陽光、空氣和水等屬于對每個人都是自由的東西”^[9]。學(xué)者黎特曼（Jessica Litman）也持相同的立場，認(rèn)為“公共領(lǐng)域不應(yīng)理解為不值得保護(hù)創(chuàng)作素材的范圍，而應(yīng)理解為保證作者得以有效運用這些素材從而使版權(quán)的其余部分得以良好運轉(zhuǎn)的工具”^[10]。當(dāng)然，絕大多數(shù)的學(xué)者在界定公共領(lǐng)域的時候都是從版權(quán)保護(hù)的對立面來加以進(jìn)行的，如詹姆士?博伊爾（James Boyle）認(rèn)為“公共領(lǐng)域通常被用來指代那些不受版權(quán)保護(hù)的材料”^[11]，學(xué)者卡尼吉（Caenegem）也認(rèn)為“傳統(tǒng)上，公共領(lǐng)域都被消極地界定為不受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的領(lǐng)域”^[12]，愛德華?薩繆爾斯（Edwarde Samuels）則認(rèn)為“公共領(lǐng)域不是一種理論而是一種解決知識產(chǎn)權(quán)不保護(hù)而非保護(hù)邊界問題的一種思想傾向”^[13]。

根據(jù)學(xué)者們的理解，如果從否定的版權(quán)不保護(hù)的意義上來審視公共領(lǐng)域的話，其至少包括了以下內(nèi)容：（1）版權(quán)法實施前就已經(jīng)存在的知識產(chǎn)品。這主要指的是一些史前作品，如早期的荷馬史詩，古希臘時代的寓言等；（2）版權(quán)保護(hù)屆滿而失效的作品，這是公共領(lǐng)域的最初含義；（3）版權(quán)人有意放入到公共領(lǐng)域的作品，今天網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的所謂“創(chuàng)作共享”（Creative Commons）所產(chǎn)生的作品大致就屬于這種情況；（4）因欠缺版權(quán)保護(hù)要件而不受保護(hù)的作品。比如說不具有獨創(chuàng)性的作品，還有就是早期版權(quán)法要求必須完成一定的程式如登記手續(xù)才能獲得版權(quán)的作品，創(chuàng)作者如沒有履行相關(guān)的手續(xù)，則作品將被置于公共領(lǐng)域；（5）應(yīng)當(dāng)由人類公有的作品及成分。前者如時事新聞、國家立法、通用數(shù)表、通用歷法等；后者如不受版權(quán)保護(hù)的思想、程序、過程、方法等。這在杰西?黎特曼（Jessica Litman）等人看來，它是公共領(lǐng)域中最為核心的部分 ^[10］976；（6）基于合理使用而產(chǎn)生的公共領(lǐng)域。合理使用是版權(quán)體系內(nèi)公共領(lǐng)域豐盈的一個部分。合理使用的存在，使公共領(lǐng)域具有了動態(tài)豐富性^[14]。

盡管如此，即使是從消極的否定意義上來界定公共領(lǐng)域的話，其范圍也并非一成不變。以美國的《版權(quán)法》為例，美國1790年的《版權(quán)法》僅賦予了版權(quán)所有者“印刷、再印、出版和銷售作品的權(quán)利”，該部《版權(quán)法》并沒有授予公眾以合理使用的空間。所以如此，是因為，除非公眾進(jìn)行了“印刷、再印、出版和銷售”的行為，否則，除此之外的其他任何使用都屬于“公共領(lǐng)域”的范圍。因此，1790年的《版權(quán)法》對合理使用未作規(guī)定，是因為沒有必要。正如愛德華?薩繆爾斯（Edwarde Samuels）所言的那樣，“隨著《伯爾尼公約》對版權(quán)登記程式的取消，作為版權(quán)法上公共領(lǐng)域重要一部分的內(nèi)容正在消亡”^[13］137，因此，薩繆爾斯主張，我們應(yīng)當(dāng)重新開始考慮公共領(lǐng)域的理論，并認(rèn)為，僅僅是從反面來界定公共領(lǐng)域是不充分的。

和薩繆爾斯的觀點相呼應(yīng)，針對版權(quán)擴(kuò)張所帶來的公共領(lǐng)域的縮減現(xiàn)象，大衛(wèi)?蘭吉（David Lange）隨即提出了自己關(guān)于公共領(lǐng)域的理論。蘭吉認(rèn)為，要保持一個健康而富有活力的公共領(lǐng)域，人們必須始終把握兩個最基本的原則：“其一，就是在疑難的侵權(quán)案件中，應(yīng)作出有利于被告的判決；其二，就是除非與之相對的公共領(lǐng)域也得到承認(rèn)，否則，不應(yīng)賦予任何新的財產(chǎn)權(quán)利。”^[15]蘭吉的理論主要是從正當(dāng)程序的視角為法官在授予新的財產(chǎn)權(quán)利和保持公共領(lǐng)域的穩(wěn)定之間提出了具體控制手段。而后期的杰西?黎特曼（Jessica Litman）等學(xué)者則從版權(quán)法的內(nèi)部正面指出了傳統(tǒng)有關(guān)“公共領(lǐng)域”理論的不足。黎特曼認(rèn)為，如果是從版權(quán)不保護(hù)的消極角度來界定“公共領(lǐng)域”的含義的話，那么首先將面臨的一個問題是“究竟什么才是版權(quán)法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的？”黎特曼最后將矛頭甚至直接指向了 “獨創(chuàng)性”概念，其認(rèn)為“‘獨創(chuàng)性不過是一個幽靈，從本質(zhì)上說任何作品都是通過對公共領(lǐng)域‘侵占的方法來獲得的，完全由作者獨立創(chuàng)作的作品是不存在的，因此，離開了公共領(lǐng)域，多數(shù)創(chuàng)作將變?yōu)榉欠??！?sup>[10］967如此看來，在黎特曼的眼中，“公共領(lǐng)域才真正是版權(quán)法的前提和基礎(chǔ)，離開了公共領(lǐng)域，人類根本就是無法容忍版權(quán)制度的存在的?！?sup>[10］977

針對傳統(tǒng)消極意義上公共領(lǐng)域理論對版權(quán)擴(kuò)張抵制能力的不足，學(xué)者泰勒?奧喬亞（Tyler T. Ochoa）在2002年撰文進(jìn)一步指出：版權(quán)法上的公共領(lǐng)域應(yīng)具有以下重要的特征：“其一，公共領(lǐng)域并非是格老秀斯或普芬道夫意義上的無主領(lǐng)地，而應(yīng)是洛克意義上由人類共有的領(lǐng)域。公眾整體就是該公有領(lǐng)域的所有權(quán)人。”^[7］259奧喬亞從語言學(xué)的意義上考證了“public domain”的來歷，認(rèn)為“public domain”前身是“public property”和“common property”,而這兩個詞最早可以溯源至羅馬法上的“publici juris”,也就是“公共所有權(quán)”的含義。而當(dāng)“public domain” 代替“public property”在美國普遍使用開來之后，“public”實際上將“property”所蘊(yùn)涵的“所有權(quán)排他的本質(zhì)給保留下來了”。^[7］257因此，“public domain”一詞運用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域時并非是無主領(lǐng)域的含義，而應(yīng)包含了公眾對該領(lǐng)域中相關(guān)素材的所有利益。奧喬亞還引證Jack Valenti的話說，“公共領(lǐng)域如果是無主的話，那么處于該領(lǐng)域的作品就好比是一個失去父母的孤兒，沒有人會對他的生命負(fù)責(zé)；人人都將對其展開掠奪性的使用，直到其變得面容枯槁、貧瘠不堪。而如果沒有一個主體對這樣一個領(lǐng)域享有所有權(quán)的話，又有誰愿意來孕育和澆灌其生命的未來呢？”^[16]奧喬亞所認(rèn)為的公共領(lǐng)域具有的第二個特征就在于，“公共領(lǐng)域是不可撤銷或者說是不可逆轉(zhuǎn)的”^[7］263。任何作品，不管是基于作者的自動放棄還是因不滿足版權(quán)保護(hù)的條件而進(jìn)入公有領(lǐng)域之后，任何人都不能將其撤回而重新劃歸私人領(lǐng)域。進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品就好比是“作者贈與給公眾的禮物，一旦變成公共的財產(chǎn)，它就將是絕對的”^[7］234，“任何人要將其剝奪的話都將面臨憲法上的正當(dāng)程序條款”^[7］262。黎特曼和奧喬亞等人關(guān)于公共領(lǐng)域的看法反映了人們對該問題的最新研究，是人們在反思版權(quán)過度擴(kuò)張后所作出的對公共領(lǐng)域新的洞見。

那么，究竟何為公共領(lǐng)域，筆者傾向于杰西?黎特曼教授的定義，認(rèn)為將其界定為“為保證作者得以有效運用創(chuàng)作素材從而使版權(quán)的其余部分得以良好運轉(zhuǎn)的工具”較為科學(xué)。只不過與黎特曼教授不同的是，筆者認(rèn)為，公共領(lǐng)域不僅僅是一套制度；同時，它更是一種理論傾向和思維方法。公共領(lǐng)域以保證作者的創(chuàng)作可能為前提，但卻最終以自身的不斷擴(kuò)大和人類社會的文化繁衍為依歸。公共領(lǐng)域除了有前述歷史性、有主性和不可撤銷性等特點之外，它還具有開放性、交互性和程序性等特征。尤其是程序性特征，如果把公共領(lǐng)域僅僅理解為作者創(chuàng)作要素的靜態(tài)集合，那將是十分狹隘的，實際上公共領(lǐng)域更是一套保證版權(quán)運行、控制版權(quán)擴(kuò)張、實現(xiàn)版權(quán)目的的步驟和方法。因此，只有將公共領(lǐng)域和版權(quán)置于一個有機(jī)辯證的框架之下，從動態(tài)的方法論和認(rèn)識論的視角來審視它，我們才能真正把握公共領(lǐng)域理論之實質(zhì)，而這將在下文中做進(jìn)一步的展開。

三、版權(quán)法上公共領(lǐng)域的誕生

在認(rèn)識了公共領(lǐng)域的概念之后，接下來要討論的一個問題就是，公共領(lǐng)域究竟是如何產(chǎn)生的，其較之版權(quán)而言究竟是可有可無的領(lǐng)域，抑或是只要有版權(quán)制度的存在，公共領(lǐng)域就是順理成章的？而對該問題的回答，不但關(guān)系到人們對公共領(lǐng)域在版權(quán)發(fā)展史上形成過程的歷史回復(fù)，同時，它還有助于這樣一種認(rèn)知結(jié)論的形成，那就是：公共領(lǐng)域和版權(quán)實際上是一同誕生的，公共領(lǐng)域在版權(quán)法上的存在不僅是歷史的，更是邏輯的。要承認(rèn)版權(quán)的存在，首先就必須證明公共領(lǐng)域的存在。

而要想回答公共領(lǐng)域在版權(quán)法上究竟是如何形成的，我們可能還得一切從頭開始，重新回到18世紀(jì)中后期那場關(guān)于版權(quán)合法性的爭論當(dāng)中去。而在回顧那段討論文學(xué)財產(chǎn)諸多細(xì)節(jié)的論辯之前，我們先得提及1710年的《安妮法》。對《安妮法》的評價，盡管學(xué)者們的見解莫衷一是，但在筆者看來，如果從對版權(quán)制度的構(gòu)建和對公共領(lǐng)域的生成貢獻(xiàn)之大小比較來看，《安妮法》與其說是創(chuàng)造了一個制定法時代的“作者權(quán)領(lǐng)域”，倒毋寧說是其開啟了一個普惠于讀者大眾的“公共領(lǐng)域”更好?！栋材莘ā穼差I(lǐng)域的促進(jìn)意義體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，《安妮法》首次以制定法的形式明確了作者及出版商的權(quán)利需受時間的限制。在《安妮法》還未來得及有機(jī)會對諸如思想、表達(dá)二分法等保證公共領(lǐng)域存在的其他制度加以檢視的情形下，保護(hù)期制度可謂版權(quán)法上公共領(lǐng)域誕生的最早標(biāo)志。

[注：根據(jù)《安妮法》的規(guī)定，“對于已經(jīng)出版的作品而言，作者享有的原稿復(fù)制權(quán)的保護(hù)期僅為21年，而如果出版的是新書則是14年，但直到第一個14年結(jié)束時作者如果仍健在的話，保護(hù)期限可再延長至另一個14年?！保莸诙?，為確保版權(quán)所保護(hù)的作品是真正值得保護(hù)的對象，《安妮法》還明確了著作權(quán)獲得必須滿足的創(chuàng)作要求，從而以保障作者對公共領(lǐng)域的貢獻(xiàn)將是實質(zhì)性的。第三，也是最重要的，那就是在立法理念上，《安妮法》始終把促進(jìn)一個無限擴(kuò)大的知識公域放到了突出的地位?！栋材莘ā贩穸税鏅?quán)在普通法上權(quán)利的看法，并將版權(quán)、作者和出版商都確認(rèn)為“促進(jìn)知識和學(xué)習(xí)”的工具，而這正是保證公共領(lǐng)域存在的重要理念前提。今天，版權(quán)的不斷擴(kuò)張和公共領(lǐng)域的不斷限縮，在很大程度上與人們顛倒理解二者的關(guān)系，并將公共領(lǐng)域遮蔽在版權(quán)的語境之下直接相關(guān)。實際上，版權(quán)和公共領(lǐng)域作為著作權(quán)法體系內(nèi)的重要兩極，它們是相互依存、不可分離的，公共領(lǐng)域并非版權(quán)的例外，而恰恰是版權(quán)法的核心，如此，版權(quán)機(jī)制的良性循環(huán)和一個健康而富有活力的公共領(lǐng)域的建構(gòu)才變得可能，而這正是《安妮法》對近代公共領(lǐng)域構(gòu)建的最大理念貢獻(xiàn)。

盡管《安妮法》的立法理念十分美好，事實的情況卻并非如人們所料想的一般在發(fā)展。即，在《安妮法》通過之后的數(shù)十年內(nèi)，在英國社會，公共領(lǐng)域仍然不存在。因為，倫敦主要的書商把英國古典作家的作品依然當(dāng)作一種永久財產(chǎn)來對待。書商們認(rèn)為，作者對其作品應(yīng)享有的是普通法上永久的財產(chǎn)權(quán)利；當(dāng)作品出售給書商之后，這種財產(chǎn)權(quán)就隨之轉(zhuǎn)移了。而制定法所規(guī)定的作者權(quán)利是普通法權(quán)利的補(bǔ)充，后者既不會因作品的發(fā)表受到影響，也不會因《安妮法》而受到影響^[17]。書商們的主張導(dǎo)致了版權(quán)問題上隨后60年的法律再奮斗，同時也引致了兩個影響至今的著名案件——Millar v. Taylor 以及Donaldson v. Becket案的誕生^[18]。正是在這兩個案件中，公共領(lǐng)域的諸多基本問題得到了再次廣泛而全面的探討。

在《安妮法》之后，最早對公共領(lǐng)域加以再檢視的一個案件是1769年由當(dāng)時英國王座法院（Kings Bench）審理的Millar v. Taylor案

[注：Millar v. Taylor(1769) 98 ER 201.］。[注：該案的基本案情是被告羅伯特?泰勒（Robert Taylor）在未經(jīng)原告安德魯?米勒（Andrew Millar）許可的情況下，以銷售為目的，復(fù)制了原告享有版權(quán)的作品——《四季》詩。但依據(jù)《安妮法》，《四季》制定法上的版權(quán)早在1757年就已經(jīng)過期了。因此，米勒將勝訴的惟一希望就寄托在了證明自己在該作品上還享有普通法的權(quán)利之上。］該案直接涉及到的公共領(lǐng)域問題就是：作者或者其受讓人在文學(xué)作品發(fā)表后，究竟是保留普通法上的永久性財產(chǎn)權(quán)，還是該權(quán)利應(yīng)受公共領(lǐng)域宿命之影響（即應(yīng)受時間限制）？盡管王座法院最終以多數(shù)法官贊成的方式通過了支持普通法上版權(quán)的判決，但針對普通法上版權(quán)是否合理的辯論則迫使當(dāng)時的文學(xué)產(chǎn)權(quán)的支持者們不得不轉(zhuǎn)變其論證路徑；而作為該種辯論的重要副產(chǎn)品，卻為“思想、表達(dá)二分法”和“合理使用”這兩項保證公共領(lǐng)域存在的重要制度開辟了路徑。

針對普通法上永久版權(quán)的說法，反對者們的態(tài)度十分明確，那就是 “如果說作品在發(fā)表之前，作者對其智力勞動是完全控制的，但發(fā)表之后仍給予作者以發(fā)表前所享有的同等權(quán)利的話，那將是荒謬和不合理的，而且它將和任何有關(guān)公共效用的思想相對立?！盵注：F. Hargrave, An Argument in Defence of Literary Property(1774),3.］面對反對者，文學(xué)財產(chǎn)的支持者們?yōu)槭棺约旱挠^點站穩(wěn)腳跟，被迫采取為文學(xué)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性辯護(hù)的新思路：

其一，為反駁永久文學(xué)產(chǎn)權(quán)將帶來知識壟斷的看法，支持者們提出了把作品劃分為一個公共的領(lǐng)域（知識、思想、原理）和一個私人的領(lǐng)域（體裁、風(fēng)格或者表達(dá)）的看法，并認(rèn)為，前者將因為作品的發(fā)表而變成公有，任何人都可以自由使用；但后者即使發(fā)表了，仍然屬于作者或受讓人的財產(chǎn)。而通過表明圖書“在某種意義上既是公共的，在另一種意義上又是私人的”[注： D，Rae, Infromation for John Hinton(1773),18-19.］，文學(xué)產(chǎn)權(quán)的支持者就能否認(rèn)這樣的看法，即“承認(rèn)了永久性的文學(xué)財權(quán)將會對文學(xué)和天才們的進(jìn)步造成不利影響?！盵注：不但如此，他們甚至還認(rèn)為，“文學(xué)財產(chǎn)有助于其他作者更大地發(fā)揮其能力。因為，文學(xué)財產(chǎn)為作者的創(chuàng)作提供了獎勵，而且他們還可以使作者將自己的聰明才智添加到這些作品中，并因而增加其他作者的理解?！保荻炎髌穮^(qū)分為私人的領(lǐng)域和公共的領(lǐng)域之做法，實際上就已經(jīng)觸及到了版權(quán)法公共領(lǐng)域的核心，當(dāng)今版權(quán)法上的“思想、表達(dá)二分法”理論就是以此為端緒的。據(jù)學(xué)者考證，Millar v. Taylor案所確立的“思想、表達(dá)的二分法”原則不僅比后來美國的貝克案早了整整一百年，甚至更為正宗。因為，嚴(yán)格說來，貝克案所區(qū)分的是作品和作品所描述的技術(shù)，而Millar v. Taylor案才真正觸及的是思想和表達(dá)的二分法。Baker v. Selden, 101 U.S. 99(1880).

其二，面對反對者，文學(xué)產(chǎn)權(quán)支持者的另一個新的辯論思路就是主張“文學(xué)產(chǎn)權(quán)的范圍僅限于作品的印刷權(quán)和重印權(quán)?！盡illar v. Taylor(1769) 98 ER 251.雖然文學(xué)產(chǎn)權(quán)的支持者原本想通過把作者和出版商的權(quán)利加以限縮的方式，來達(dá)到使讀者可以自由使用作品知識和思想之目的，但當(dāng)他們這樣做的時候，卻又不得不為公共領(lǐng)域的另一種重要制度——合理使用開辟道路。因為，該種限定雖然可以使作者和出版商對于許多盜版形式加以規(guī)制，但它對涉及原文本之外的其他復(fù)制形式就不能控制了。這當(dāng)中就包括采用節(jié)選、匯編或翻譯等利用作品的形式。而基于個人學(xué)習(xí)、研究和評論等目的，對已有作品進(jìn)行翻譯、匯編和節(jié)選顯然是對作品的一種復(fù)制性利用。因此，當(dāng)文學(xué)產(chǎn)權(quán)的支持者將文學(xué)產(chǎn)權(quán)范圍限縮至作品原有形式的重印權(quán)上時，實際上就不得不為他人對作品的合理使用讓路。

文學(xué)產(chǎn)權(quán)的支持者無論如何迂回其論辯觀點，公共領(lǐng)域的問題始終是文學(xué)產(chǎn)權(quán)呼之欲出前不可回避的一個問題。也即，要承認(rèn)文學(xué)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，首先就必須承認(rèn)作品具有私人和公共的二元性，就必須放棄作品所包含的事實、知識和思想，使其處于公有狀態(tài)；而將作者的專有權(quán)限制在作品重印權(quán)上，卻又不得不為公眾對作品的合理使用讓路。因此，公共領(lǐng)域乃文學(xué)產(chǎn)權(quán)誕生前所無法避免。之所以如此，問題的關(guān)鍵并不在于文學(xué)產(chǎn)權(quán)反對者的論說有多大道德層面上的力量，問題的基礎(chǔ)在于“作者所失去的正是社會所需要的”，處于公共領(lǐng)域中的知識、思想和事實等乃上帝賦予其萬物生靈的禮物，[注：Mohl v. Lamar Canal Co., 128F.776,778(C.C.D.Colo.1904)］它就像自然流水一般，人人都有權(quán)去分享。[注： E.g. Kan. v. Colo.,206 U.S.46, 103(1907).］作品一旦公開后，更是不能被孤立地加以看待，而應(yīng)被視為是連接作者和讀者、作者和作者之間復(fù)雜交流網(wǎng)絡(luò)的一部分^[19]。因此，承認(rèn)公共領(lǐng)域的存在，絕非一種道德上的說教，其根本的理由還在于公共領(lǐng)域自身的魅力使然。

盡管Millar v. Taylor案遭到文學(xué)產(chǎn)權(quán)否認(rèn)者的強(qiáng)烈反對，但因當(dāng)時的法官多數(shù)受到洛克自然法思想的影響，因此，法院最終還是倒向了支持普通法上版權(quán)的看法。如此，對公共領(lǐng)域的另一個關(guān)鍵性的問題——版權(quán)的保護(hù)期問題只能交由后來的Donaldson v. Becket案來加以徹底解決。因Donaldson v. Becket案涉及的是和Millar v. Taylor案相同的作品（湯普森的《四季》詩），因此，前者實際上可以視為后者事實上的上訴。

Donaldson v. Becket案的終審是由英國的上議院作出的。上議院通過表決，最終是以22票對11票的多數(shù)意見支持了被告唐納森的主張，并因此徹底否決了普通法上永久版權(quán)的主張。議會審議Donaldson v. Becket案時的態(tài)度十分明確，那就是 版權(quán)乃《安妮法》深思熟慮的創(chuàng)造，它是成文法上的財產(chǎn)權(quán)，《安妮法》的作用就在于剝奪已出版作品普通法上的版權(quán)，而保留了未出版作品的相應(yīng)權(quán)利。而議會之所以最終認(rèn)可了《安妮法》有關(guān)“版權(quán)乃一種制定法上權(quán)利”的看法，主要是受到了以下因素的影響：其一，受當(dāng)時的“社會第一原則”觀點的感染，法官卡姆登（Lord Camden）就是這方面的代表人物。據(jù)考證，在普通法院法官們發(fā)表意見后，法官卡姆登向議會作了最后演講，他從修辭學(xué)的角度質(zhì)問了人的社會本質(zhì)，他說：“我們究竟是為了什么而進(jìn)入社會的：是為了人類共同的福利，啟發(fā)彼此的心智，改善自身的能力？還是僅僅從社會中獲利，并分享該社會走向完善過程中的所有改進(jìn)？”^[20]在卡姆登等人看來，“如果把著作權(quán)確認(rèn)為永久性的權(quán)利，那么，對于公眾甚至對作者自己來說，都將被證明比哥特人和汪爾達(dá)人的第二次入侵更具破壞性。因為，如此一來，公眾將永遠(yuǎn)地成為出版商的奴隸……”^[20］1000卡姆登的講話在英國當(dāng)時各大主流媒體廣為流傳，而他的看法也被普遍看作是上議院否決永久性版權(quán)的一個關(guān)鍵因素。其二，受18世紀(jì)后期“協(xié)同創(chuàng)作觀” 的影響。根據(jù)該創(chuàng)作理論，人類不應(yīng)過高估計個人創(chuàng)作者的能力和法律地位，而應(yīng)去承認(rèn)個人實際上是存在于連接傳統(tǒng)、思想、作者、讀者的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的，而作者與作者之間更多的是一種恩惠與關(guān)聯(lián)關(guān)系^[21]。這就正如當(dāng)時歐洲著名的文學(xué)家肖特則認(rèn)為的那樣：“文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)中的每一本書都必須借用并且必須大量借用在此前已經(jīng)眾所周知的東西和已經(jīng)用過的東西。沒有一個人在寫作一本書時是為自己創(chuàng)作一種語言的，至少如果他還是一個明白人的話。”^[22]正是在這樣兩種力量的推動下，英國議會最終采納了有期限版權(quán)的看法。Donaldson v. Becket案的宣判，也就被認(rèn)為是世界版權(quán)史上一段重要歷史時期的終結(jié)。

通過對前述版權(quán)歷史進(jìn)程的考察，我們可以看出，公共領(lǐng)域的問題始終是版權(quán)法上繞不過去的一個關(guān)鍵性問題。要承認(rèn)版權(quán)的存在，首先就必須承認(rèn)公共領(lǐng)域的存在，這就被迫致使作者不得不放棄對知識、思想和事實的專有；而作品一旦公開后，就更應(yīng)該使自己置于開放的狀態(tài)，以接受公眾的檢視、評論乃至于責(zé)難。即使在承認(rèn)了版權(quán)之后，作者的權(quán)利仍需服從于他人更高的權(quán)利——即他人有從事壟斷特權(quán)所指向客體的權(quán)利，甚至是使作者的版權(quán)作品徹底回歸公共領(lǐng)域，成為他人自由借鑒的對象。一言以蔽之，“版權(quán)和公共領(lǐng)域?qū)嶋H上是一同誕生的”。只有在公共領(lǐng)域獲得承認(rèn)的前提下，版權(quán)的正當(dāng)性才能被證立；而如果沒有公共領(lǐng)域的被承認(rèn)，就沒有版權(quán)的正當(dāng)性可言。

四、版權(quán)法上公共領(lǐng)域的功能

前面，我們主要是從版權(quán)發(fā)展史的角度揭示了公共領(lǐng)域相對于版權(quán)存在而言的邏輯必然性。以下，我們將從公共領(lǐng)域自身獨特價值的視角對公共領(lǐng)域在版權(quán)法機(jī)制中的功能作一理論上的分析。在前面的論述中，我們已經(jīng)提到了，公共領(lǐng)域不僅僅是一種制度，同時，它更應(yīng)被視為是一種理論和方法。而不管是制度、理論還是方法的層面，公共領(lǐng)域都有其自身獨特的功能與價值。以下，我們將分而述之：

（一） 作為一種制度的公共領(lǐng)域及其功能

公共領(lǐng)域首先是一種制度，一套規(guī)則體系，它是版權(quán)法上不予以保護(hù)要素的基本集合。而作為一種制度存在物，公共領(lǐng)域的意義在于：

第一，它是版權(quán)作品生成的合法前提。任何一個創(chuàng)作活動，作者在發(fā)展自己的思想的時候都需對前人的思想有所借鑒。版權(quán)創(chuàng)作中所謂個體式的、英雄式的作者概念是空想而不現(xiàn)實的。對于人類的創(chuàng)作過程，威廉姆斯（Williams）曾指出：“創(chuàng)作在本質(zhì)上乃對已存資料的一種解讀、組合、變革和再解讀的過程。這一過程從既有的資料開始，而該種資料包括了作者自己的經(jīng)驗，包括了作者可以獲取的故事、價值、觀念等，而這些都處于一個社會文化背景當(dāng)中。因此，創(chuàng)作的過程既是創(chuàng)造的，又是給予的?！?sup>[23]學(xué)者黎特曼（Jessica Litman）則把創(chuàng)作行為直接比喻成了翻譯和重組，他說：“作曲家創(chuàng)作音樂是他們重組之前他所聽到旋律的結(jié)果；劇作家撰寫劇本則通過把真實人物和其他劇作中的角色加以組合并進(jìn)行歧象理解所獲得的；軟件開發(fā)者也經(jīng)常使用他在其他軟件中發(fā)現(xiàn)的邏輯……；總之，任何創(chuàng)作行為都要對‘公共領(lǐng)域的彼岸存在的東西有所借鑒，這不是一種寄生現(xiàn)象，而恰恰為創(chuàng)作的本質(zhì)?！?sup>[10］966

因此，公共領(lǐng)域的存在，其首要的功能就在于解決作者和潛在作者，作者和讀者之間創(chuàng)作原材料輸入和輸出的場所問題，它致力提供的是一個創(chuàng)作元素的供給；同時，基于一種平等主義的創(chuàng)作理念，它使作者之間在此相互補(bǔ)償，并為他們各自的創(chuàng)作活動留下廣闊的空間。反之，如果沒有公共領(lǐng)域的被承認(rèn)，“每個作者對其作品中的任何一個要素都有權(quán)主張所有權(quán)的話，那么，幾乎每部作品都將被其他作品的作者要求禁止……”^[24]因此，“公共領(lǐng)域”的引入其最基本的功能就在于使作者之間創(chuàng)作上的“連帶債務(wù)”得到免除。免除的結(jié)果就是每一個作者都可以自由和不受限制地吸收、借鑒他人作品中體現(xiàn)和附載的思想、信息、知識和事實等，并以此作為自己作品的重要養(yǎng)料^[25]。反之，如果離開了公共領(lǐng)域，一切創(chuàng)作行為都將無由談起。

第二，作為一種制度存在物，公共領(lǐng)域的功能還在于，它不僅是人類創(chuàng)作元素的靜態(tài)結(jié)合，還以促進(jìn)這些要素的累積性擴(kuò)大為目的。公共領(lǐng)域是一個創(chuàng)作元素的交換場所，通過該種交換，它實現(xiàn)了自己的動態(tài)豐富。對公共領(lǐng)域的該種功能，用文學(xué)作家們經(jīng)常用的一個詞來形容，那就是“互文性”，也就是說：“作者之間的交流往往能夠產(chǎn)生遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于他們分別努力而產(chǎn)生的成果。一部作品和其他的進(jìn)行‘對話，這種對話本身就要比單獨的作品更有價值。”^[26]這就是說，公共領(lǐng)域的存在是動態(tài)的，它并不是不受版權(quán)保護(hù)要素的簡單疊加，相反，它以促進(jìn)人類知識的無限擴(kuò)大和積累為目標(biāo)，并最終實現(xiàn)一種文化上的積淀。公共領(lǐng)域的該種功能，就像勞倫斯?萊斯格（Lawrence Lessig）先生在評價作為公共領(lǐng)域中的重要制度——合理使用時所言的那樣：“合理使用制度并非是與作者的權(quán)利完全對抗的，它保證了讀者無須作者的同意就可以評論其作品，這樣我們就可以獲得該作品的更多更全面的意見。而評論越多，關(guān)于書籍的知識和信息也就越多……可見合理使用制度最終將使作者群受益，盡管某位作者并未從中受益?！?sup>[27]而將思想放置于公共領(lǐng)域，其對公共領(lǐng)域自身擴(kuò)大的價值更是意義甚巨，正如通常人們所言的：“兩個人各自交換自己的一個蘋果，結(jié)果每個人手中仍然還是一個蘋果，但兩個人如果各自交換自己的思想的話，每個人將獲得兩種思想。”^[28]實際上，兩個人如果交換各自思想的話，還可能因此而產(chǎn)生新的第三種思想。正如哈耶克所說的：“只有把心靈交給被兩個結(jié)論相反但同樣有理的理論所逼迫的角落時，新思想的產(chǎn)生才變得可能?！?sup>[29]因此，公共領(lǐng)域的存在所遵循的實際上是一種“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”的理論。即，處于公共領(lǐng)域中的要素越多，對其使用的人數(shù)越大，公共領(lǐng)域也就越有價值，其自身也就越容易得到擴(kuò)大。當(dāng)然，公共領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大對“創(chuàng)作”行為的價值也是顯而易見的，它將直接地擴(kuò)大作者的視野，使其可以站在“巨人”的肩膀之上卻又能比巨人看得更遠(yuǎn)，如此，文化的創(chuàng)新也才變得可能。

（二）作為一種理論的公共領(lǐng)域及其功能

公共領(lǐng)域不僅是一套制度，它還是一套理論，一種話語工具。作為一種理論形態(tài)的公共領(lǐng)域，其功能在于：

其一，它能凸顯作為制度存在物的公共領(lǐng)域在版權(quán)法中的地位，使其從長期以來版權(quán)法例外的位置開始走向版權(quán)法的中心。盡管有學(xué)者認(rèn)為，“思考公共領(lǐng)域的范圍和性質(zhì)，其最大益處不在于認(rèn)識了公共領(lǐng)域自身，而是藉由認(rèn)識了版權(quán)。即在了解公共領(lǐng)域的性質(zhì)和實用性的過程中，它為我們探究版權(quán)作為一個不斷發(fā)展的、人為的制度構(gòu)筑物提供了機(jī)會，使我們得以認(rèn)識了版權(quán)的性質(zhì)，包括它的功能與局限?！?sup>[24］132這樣一種看法在總體上并無大錯，但其不足之處同樣明顯。姑且不論該種言論沒有注意到“公共領(lǐng)域”作為一套規(guī)則體系的獨特地位與價值，而且，它還容易使公共領(lǐng)域遮蔽在版權(quán)的語境之下，使其喪失獨立性。實際上，公共領(lǐng)域理論的提出，其重要的價值之一就在于使人們認(rèn)識到作為制度存在物，公共領(lǐng)域它并非是版權(quán)法的例外，而恰恰是版權(quán)法的核心。公共領(lǐng)域之于版權(quán)，就如同人體的脊梁支撐著版權(quán)軀體的運行。如果公共領(lǐng)域這根 “脊梁”變得越來越小，而版權(quán)的軀體越來越龐大的話，其結(jié)果是后者將在頃刻間倒塌^[30]。因此，公共領(lǐng)域作為一種理論，它并不在于提示人們?nèi)绾稳フJ(rèn)識版權(quán)，而是使人們更加注重公共領(lǐng)域?qū)Π鏅?quán)規(guī)制意義的關(guān)切，使人們意識到公共領(lǐng)域?qū)Π鏅?quán)的宿命價值。

其二，作為一種理論，公共領(lǐng)域還具有意識形態(tài)之功能，其得以抵制版權(quán)的不適當(dāng)擴(kuò)張。公共領(lǐng)域理論的提出，在很大程度上是在“知識產(chǎn)權(quán)獨占主義”傾向下，版權(quán)的無限擴(kuò)張和公共領(lǐng)域的日漸衰微這一背景下而逐漸被人意識到的。但該理論一經(jīng)提出之后，就極具意識形態(tài)之能事，能把分散在公共領(lǐng)域系統(tǒng)內(nèi)不同主題的具體制度加以統(tǒng)一，并因此而集結(jié)成一種保證“同一性”思考的機(jī)制，從而以抗衡版權(quán)擴(kuò)張主義者所運用的所謂“財產(chǎn)權(quán)神圣”，“版權(quán)乃一種不可剝奪之人權(quán)”等富具道德色彩的言辭的進(jìn)攻。用博伊爾（Boyle）的話來說就是，公共領(lǐng)域理論具有一種修辭學(xué)上的重要意義，它就如同在環(huán)保主義運動中，人們之所以要提出“環(huán)境”或“環(huán)境侵害”等言辭，因為如此，它可以把諸如“清潔的水，美麗的景色，生物多樣性，海平面的上升，物種保留的特性，對下代們的責(zé)任……”等問題統(tǒng)一起來，使環(huán)境、自然等概念獲得一致之解釋，并通過修辭學(xué)的力量，以增強(qiáng)其道德上的稟賦，從而以對抗諸如“進(jìn)步”、“增長”和“現(xiàn)代化”等觀念^[2］71。盡管有關(guān)公共領(lǐng)域的理論至今還不完善，但沒有相關(guān)的理論絕對比沒有一個完善的理論來得更為糟糕，因為，不完善的理論還有修正的可能，但如果從來都沒有公共領(lǐng)域的理論，我們又將如何去反思“版權(quán)是怎樣一步一步把公共領(lǐng)域吞噬的呢？”因此，賦予公共領(lǐng)域理論以合法性的力量，有助于增強(qiáng)我們在反思版權(quán)擴(kuò)張中的道德力量，從而抵御版權(quán)擴(kuò)張主義者的倫理進(jìn)攻。

其三，作為一種理論的公共領(lǐng)域，它對版權(quán)機(jī)制還具有重要的評價功能。公共領(lǐng)域之于版權(quán)就如同是自然法之于實證法，前者對后者來說具有超驗性和批判性。既然版權(quán)的發(fā)展最終是以公共領(lǐng)域為依歸的，即使在版權(quán)的存續(xù)期間，它還須以公共領(lǐng)域的動態(tài)豐富為目的（合理使用就是這方面的代表），因此，版權(quán)的任何一種變革，不管是保護(hù)期限的延長，還是新權(quán)利客體的增加，抑或是權(quán)利保護(hù)措施的強(qiáng)化，權(quán)利向新環(huán)境（如網(wǎng)絡(luò)環(huán)境）的延伸等，都須以保證公共領(lǐng)域的必要存在和它的開放性、交互性為前提。這就是大衛(wèi)?蘭吉（David Lange）所說的：“除非與之相對的公共領(lǐng)域也得到承認(rèn)，否則，不應(yīng)賦予任何新的財產(chǎn)權(quán)利。”也即是說，在衡量一項版權(quán)改革措施是否必要，以及改革是否成功時，都須以是否有助于公共領(lǐng)域的無限開辟為評價依據(jù)。但凡有助于公共領(lǐng)域之?dāng)U大的，即使該種擴(kuò)大是一種潛在意義上的，新權(quán)利的授予都被認(rèn)為是必不可少的。反之，“作為一種邪惡，版權(quán)不應(yīng)該比為保障利益的必要時間而多存在一天?！?sup>[31]

（三）作為一種方法的公共領(lǐng)域及其功能

最后，公共領(lǐng)域還是一套方法，筆者認(rèn)為，公共領(lǐng)域要真正在版權(quán)法上加以實現(xiàn)，使其從理論的狀態(tài)變成穩(wěn)定的機(jī)制，需要我們將其化為一套具體的程序和步驟體系。但要想使這套程序得以真正建立，使公共領(lǐng)域成為版權(quán)機(jī)制的日常狀態(tài)，我們首先需要的是一套價值論和信念體系，而在筆者看來，這套信念體系的建立則至少應(yīng)由以下幾個必不可少的命題共同組成：

第一，確信公共領(lǐng)域和作者私域乃版權(quán)法系統(tǒng)中的共同組成部分，二者是相互依存、不可分離的；

第二，確信個體創(chuàng)作活動不僅取決于作者自己的努力，還取決于其和公共領(lǐng)域的良性關(guān)系；

第三，承認(rèn)每一個主體都具有創(chuàng)作的潛質(zhì)，都具有在既定的文化傳統(tǒng)上進(jìn)行自由創(chuàng)新的權(quán)利；

第四，承認(rèn)版權(quán)作為一種必要的惡，它并不優(yōu)先于公共領(lǐng)域而存在。

在這樣的信念體系的支撐下，再輔之以一套具體方法，比如說：首先，規(guī)定版權(quán)存在的法定主義，以使公共領(lǐng)域和作者的私域之間有一個清晰的邊界劃分；其次，明確規(guī)定除非公共領(lǐng)域得到承認(rèn)，否則，不隨意創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利；再次，對公共領(lǐng)域的存在狀態(tài)進(jìn)行實時評估，并以此為基礎(chǔ)，及時調(diào)整版權(quán)政策；第四，明確公共領(lǐng)域的不可逆轉(zhuǎn)性，任何人未經(jīng)正當(dāng)程序不得將公共領(lǐng)域中的要素隨意撤回；最后，在全社會形成一個尊重公共領(lǐng)域的主流社會意識形態(tài)，同時在訴訟機(jī)制上允許任何人在公共領(lǐng)域受侵害時啟動訴訟程序。如此，一個理想的公共領(lǐng)域才能真正被建構(gòu)起來，而版權(quán)機(jī)制也才得以在前者的價值指引下良性地發(fā)展。

五、結(jié)語

公共領(lǐng)域的研究，在我國還剛剛開始，囿于篇幅的限制，更多有關(guān)該問題的探討未能在此加以全面展開，但公共領(lǐng)域思維方法的引入為人們觀察版權(quán)問題乃至整個知識產(chǎn)權(quán)問題提供了一個嶄新的視角。它既是我們認(rèn)識整套版權(quán)制度的起點，同時也是這方面的終點。本文拋轉(zhuǎn)引玉，祈求更多的人投入到公共領(lǐng)域問題的關(guān)注中來，為版權(quán)制度乃至整個知識產(chǎn)權(quán)制度的良性發(fā)展貢獻(xiàn)自己的智慧與力量。

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