公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)的倫理困境及其制約機(jī)制

陳洪連

摘要：公共政策的執(zhí)行離不開自由裁量權(quán)，但公共政策執(zhí)行過程中的自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，其正當(dāng)行使能產(chǎn)生積極效應(yīng)，不當(dāng)行使則會帶來消極影響。因此，必須對公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)予以必要的制度約束，在行使自由裁量權(quán)時堅持合法性、合理性、應(yīng)急性原則，同時構(gòu)建完備的倫理制約機(jī)制。

關(guān)鍵詞：公共政策；自由裁量權(quán)；倫理困境；倫理制約

中圖分類號：B82文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003—0751(2008)03—0129—03

在公共政策執(zhí)行過程中，由于公共政策內(nèi)容的普遍性與執(zhí)行環(huán)境的特殊性、公共政策的原則性與靈活性之間的矛盾，使得公共政策執(zhí)行主體在依法行政的前提下，需要行使一定的自由裁量權(quán)，根據(jù)具體環(huán)境做出適當(dāng)?shù)恼哒{(diào)整。公共政策的執(zhí)行離不開自由裁量權(quán)，但如果對自由裁量權(quán)缺乏有效的制度約束，政策執(zhí)行過程中的自由裁量權(quán)就有可能被濫用，從而導(dǎo)致政策執(zhí)行的扭曲和政策目標(biāo)的落空。因此，為保證公共政策目標(biāo)的實現(xiàn)，必須采取措施對自由裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)控，促使政策執(zhí)行主體正當(dāng)合理地行使自由裁量權(quán)。

一、公共政策執(zhí)行：自由裁量權(quán)何以必要

自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的一項重要內(nèi)容，也是行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中最廣泛、最經(jīng)常運(yùn)用的一種權(quán)力。本文所論述的公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)，屬于行政自由裁量權(quán)在公共政策執(zhí)行領(lǐng)域的適用。

何為自由裁量權(quán)？16世紀(jì)英國的一位大法官指出：“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人的意見做某事，自由裁量權(quán)不應(yīng)是專橫的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、遵循一定規(guī)范的權(quán)力?！雹?美國《布萊克法律詞典》對自由裁量權(quán)的解釋是：“在特定情況下依照職權(quán)以適當(dāng)和公正的方式做出行為的權(quán)力。”②王名揚(yáng)先生在《美國行政法》中的定義是：“行政自由裁量權(quán)指行政機(jī)關(guān)對于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取行動。行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)?！雹?也有人認(rèn)為：“行政自由裁量權(quán)是法律授予的在某種情況下依據(jù)自己的判斷力和道德心，而不是依據(jù)他人的判斷力或道德心而做出的公務(wù)行為的權(quán)力。”④本文認(rèn)為，自由裁量權(quán)是指行政主體在沒有法律法規(guī)明確規(guī)定的情況下，根據(jù)法律法規(guī)所確定的原則、目的、精神、范圍和幅度，在實施具體行政行為的過程中基于客觀實際情況，通過主觀的合理判斷而做出靈活選擇的權(quán)力。據(jù)此，本文將公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)界定為：公共政策執(zhí)行主體在沒有法律法規(guī)明確規(guī)定的情況下，為實現(xiàn)對國家事務(wù)和社會公共事務(wù)的管理，根據(jù)法律法規(guī)所確定的原則、目的、精神、范圍和幅度，結(jié)合公共政策執(zhí)行的具體情況，在執(zhí)行公共政策過程中做出具體靈活處理的權(quán)力。

在行政管理過程中，行政自由裁量權(quán)不可或缺。同樣，公共政策的執(zhí)行作為行政管理的重要活動，它主要依靠行政機(jī)構(gòu)運(yùn)行，是行政主體運(yùn)用行政權(quán)力，通過實施管理行為實現(xiàn)政策目標(biāo)的過程，所以自由裁量權(quán)在公共政策執(zhí)行過程中也是必不可少的。

第一，現(xiàn)代公共政策領(lǐng)域的拓展，使自由裁量權(quán)成為公共政策執(zhí)行的題中應(yīng)有之義。在瞬息萬變、日益復(fù)雜的現(xiàn)代社會，政府社會事務(wù)的管理職能和范圍不斷膨脹和擴(kuò)大，需要公共政策解決的社會問題愈來愈多?，F(xiàn)代公共政策的范圍不再僅僅局限于國防和外交，而是滲透到生產(chǎn)、生活、社會福利、教育文化等各個領(lǐng)域。同時，現(xiàn)代公共政策的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng)，公共政策主體不可能制定出包羅萬象的、周密的公共政策來滿足各個方面的需要。而且，即使有相應(yīng)的政策存在，也不可能對執(zhí)行過程的每一環(huán)節(jié)甚至所遇到的突發(fā)情況做出事無巨細(xì)、詳盡無遺的全面規(guī)范。因此，在公共政策的執(zhí)行過程中，面對層出不窮的復(fù)雜問題，公共政策的執(zhí)行主體需要運(yùn)用自由裁量權(quán)，做出一些原則性的規(guī)定，籌劃可供選擇的措施和政策執(zhí)行的幅度，靈活機(jī)動地因人因事做出更有成效的行為，最大限度地實現(xiàn)公共政策效益。

第二，效率是公共政策執(zhí)行的價值追求，公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)是提高公共政策效率的現(xiàn)實需要。為了保證公共政策得到快速有效的執(zhí)行，客觀上需要為公共政策的運(yùn)行設(shè)置一個自由裁量的空間。為了避免公共政策執(zhí)行主體在復(fù)雜多變、千差萬別的社會問題面前束手無策、久拖不決、效率低下，只有授予其一定的靈活處理事務(wù)的權(quán)力，才能抓住時機(jī)，果斷行事，及時決斷，提高政策效率和效益，以保持各種社會階層之間關(guān)系的和諧與社會活動的正常開展。

第三，有些公共政策本身的規(guī)定具有模糊性，需要運(yùn)用自由裁量權(quán)做出調(diào)整和修正。在大量的公共政策用語和內(nèi)容中，語言是公共政策的載體和表現(xiàn)形式。但是由于語言自身的局限性導(dǎo)致了一些公共政策在具體的執(zhí)行過程中面臨無所適從的障礙。政策用語本身存在的模糊性，尤其是某些公共政策只能做出原則性規(guī)定而無法量化，導(dǎo)致政策規(guī)則的歧義和沖突。同時，公共政策具有抽象性、概括性特征，使公共政策的執(zhí)行主體在具體的執(zhí)行過程中，需要根據(jù)客觀情況適用相應(yīng)的政策條款，并對政策的某些條款進(jìn)行合理擴(kuò)充或者限制解釋。

第四，保持公共政策的穩(wěn)定性和連續(xù)性，需要公共政策執(zhí)行的自由裁量權(quán)。公共政策不能朝令夕改，變幻無常，否則“民無所措手足”。當(dāng)公共政策執(zhí)行面臨突發(fā)事件和新的矛盾，既不能適用廢止的舊政策，也不能及時制定恰當(dāng)?shù)男抡?，從而出現(xiàn)“政策空白”時，這時保持政策執(zhí)行的適度彈性，按照公共政策的基本精神靈活處理社會問題，就成為最佳選擇。“為了促進(jìn)政策執(zhí)行者靈活機(jī)動地因人因事做出更有成效管理的重要方法即是使其有足夠的彈性，以適應(yīng)社會發(fā)展對公共政策的寬嚴(yán)、張馳的不同需要。”⑤惟其如此，才能保證政策執(zhí)行的穩(wěn)定性和連續(xù)性，維護(hù)公共政策的權(quán)威性。

二、公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)的倫理困境

自由裁量權(quán)的存在創(chuàng)設(shè)了公共政策執(zhí)行適度的彈性空間，賦予政策執(zhí)行者在執(zhí)行政策時有一定的選擇權(quán)，這種“選擇權(quán)”有利于調(diào)動政策執(zhí)行主體的主觀能動性，及時解決社會公共問題。但是，自由裁量權(quán)必須在法律明示授權(quán)或消極默許的范圍內(nèi)行使，一旦超出這個范圍的限制就屬于越權(quán)，從而導(dǎo)致越權(quán)無效的法律后果，破壞政策的合法性；而自由裁量權(quán)虛置缺位，則會導(dǎo)致公共政策功能的萎縮和效用的失靈。

盡管政策執(zhí)行的復(fù)雜性和變動性決定了政策執(zhí)行自由裁量權(quán)的必要性，但長期以來政府自由裁量的領(lǐng)域和幅度過大，為政策執(zhí)行主體權(quán)力的膨脹提供了廣闊空間，容易對公民權(quán)利造成損害。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，公共政策執(zhí)行過程中自由裁量權(quán)的濫用，對市場主體的不利影響顯而易見，嚴(yán)重阻礙了市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。為規(guī)避市場風(fēng)險，人們不愿進(jìn)行長期投資，轉(zhuǎn)向?qū)で髾?quán)力的保護(hù)，于是向政府權(quán)力“尋租”的激勵增大；而政府出于對自身利益的考慮，趨向于不斷運(yùn)用權(quán)力進(jìn)行“政治創(chuàng)租”和“政治抽租”。⑥其主要危害在于“不僅使生產(chǎn)經(jīng)營者提高經(jīng)濟(jì)效率的動力消失，而且還極易導(dǎo)致整個經(jīng)濟(jì)的資源大量地耗費(fèi)于尋租活動，并且通過賄賂和宗派活動增大經(jīng)濟(jì)中的交易費(fèi)用”⑦ ，從而直接造成公共福利總量減少，極大地?fù)p害了普通社會成員尤其是弱勢群體的基本福利。

公共政策執(zhí)行過程中的自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，其正當(dāng)行使能產(chǎn)生積極效應(yīng)，不當(dāng)行使則會帶來消極影響。一方面，公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)的正當(dāng)行使，能夠促使政策執(zhí)行主體審時度勢、靈活機(jī)動地處理問題，提高公共政策執(zhí)行效率，順利實行公共政策目標(biāo)；另一方面，公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)由于允許一定的自由度和彈性空間，容易攙雜政策執(zhí)行主體的個人判斷和私人情感，導(dǎo)致濫用職權(quán)、謀取私利、拖延履行法定職責(zé)等行為的發(fā)生，從而給行政相對人的合法權(quán)益造成侵害。因此，公共政策執(zhí)行主體行使自由裁量權(quán)時，必須受到自由裁量權(quán)原則和相應(yīng)倫理機(jī)制的制約。

三、公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)的基本原則

在公共政策執(zhí)行過程中，自由裁量權(quán)不應(yīng)該無限制地擴(kuò)張和膨脹?！敖^對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”，不加限制的自由裁量權(quán)，有可能演變?yōu)闄?quán)力的濫用、甚至蛻變?yōu)楦瘮〉臏卮?。因此，對包括自由裁量?quán)在內(nèi)的任何權(quán)力都應(yīng)該予以必要的限制。政策執(zhí)行者必須在合法性、合理性、應(yīng)急性等原則的要求下，嚴(yán)格遵循政策的精神實質(zhì)，堅持從實際出發(fā)，通過合理有效地運(yùn)用行政自由裁量權(quán)，采取靈活多樣的方式方法，使政策目標(biāo)得到有效的實現(xiàn)。

公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)應(yīng)符合合法性原則的要求。即公共政策執(zhí)行主體按照法定的授權(quán)、形式和程序?qū)嵤┕舱撸ζ鋱?zhí)行行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這可以從符合政策規(guī)范的目的和正確理解政策規(guī)范原意兩個方面來理解。公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)必須符合政策規(guī)范的目的，不得為達(dá)到某種企圖而故意偏離公共政策的目的；不得違背已有的規(guī)范性文件對公共政策的規(guī)定，背離公共政策合法性與正當(dāng)性的要求。

公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)要符合合理性原則的要求。即公共政策執(zhí)行主體所實施的行為必須適度、公正，必須符合公共政策的意圖和精神，給予正當(dāng)和適當(dāng)?shù)目紤]。公共政策執(zhí)行中自由裁量權(quán)的行使，必須從社會公平正義的價值觀出發(fā)，充分考慮行為的原因、性質(zhì)、情節(jié)和后果，必須考慮相關(guān)因素，不得偏向一方或忽略某些應(yīng)該考慮的因素和情況，亦不得考慮不相關(guān)的因素，不得在執(zhí)行過程中攙雜個人情感而濫用職權(quán)。公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)符合公共政策規(guī)范的精神和價值目標(biāo)，符合公認(rèn)的基本原則，不得作任意擴(kuò)大或縮小的解釋。

公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)必須符合應(yīng)急性原則的要求。行政應(yīng)急性原則是行政合法性、合理性原則的重要補(bǔ)充，即在“必要”情況下為了國家利益和社會公共利益，為了迅速處理突發(fā)事件并減少損失，政府在執(zhí)行公共政策過程中，可以運(yùn)用緊急權(quán)力，采取各種有效措施，包括采取必要的對個別人正當(dāng)權(quán)力和利益帶來某些限制和影響的措施來應(yīng)對緊急情況。

因此，在公共政策執(zhí)行過程中行使自由裁量權(quán)，必須符合現(xiàn)實性、程序性、適當(dāng)性的要求，做到合法、合理、公正、有效，防止行政專橫和權(quán)力濫用。

四、公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)的倫理制約機(jī)制

為保證公共政策執(zhí)行過程中的自由裁量權(quán)能被正當(dāng)行使，必須在依法行政、加強(qiáng)制度約束的前提下，同時加強(qiáng)對自由裁量權(quán)的倫理約束。只有使法律規(guī)制與道德約束形成合力，才能使公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)真正發(fā)揮積極作用，避免政策執(zhí)行的扭曲和政策目標(biāo)的落空。

第一，建立公共政策執(zhí)行自由裁量權(quán)責(zé)任追究制度。公共政策主體必須明確自身的責(zé)任意識，執(zhí)行政策以身作則，嚴(yán)格要求，符合政策的價值原則?！敖?jīng)法定程序進(jìn)入行政體系中的公職人員，一經(jīng)確立行政職務(wù)關(guān)系，必須履行職務(wù)，不失職；必須遵循權(quán)限，不越權(quán)；必須符合法定目標(biāo)，不濫用職權(quán)；必須合理使用自由裁量權(quán)，避免行政失當(dāng)?！雹鄬τ谡邎?zhí)行人員，必須建立與職位、職務(wù)、職權(quán)相一致的公共政策執(zhí)行責(zé)任追究制度。另外，要采取“嚴(yán)格考核，賞罰分明”的問責(zé)機(jī)制，減少、避免和糾正政策執(zhí)行中的種種機(jī)會主義行為，提高公共政策執(zhí)行的效率與質(zhì)量。為此，公共政策執(zhí)行必須做到原則性和靈活性的統(tǒng)一，政策執(zhí)行原則性規(guī)定了政策執(zhí)行的政治責(zé)任、法律責(zé)任、道德責(zé)任和人格責(zé)任，政策執(zhí)行靈活性規(guī)定了行使自由裁量權(quán)的空間和彈性，靈活性要受制于原則性的統(tǒng)領(lǐng)，因此，建立公共政策執(zhí)行責(zé)任制可以有效防止自由裁量權(quán)的濫用。

第二，加強(qiáng)對政策執(zhí)行自由裁量權(quán)的倫理監(jiān)督。由于公共政策執(zhí)行主體有可能濫用自由裁量權(quán)謀取私利，進(jìn)行腐敗，因此，需要加強(qiáng)對自由裁量權(quán)的倫理監(jiān)督。公共政策是以公共利益為出發(fā)點和歸宿的，政策執(zhí)行的過程也是圍繞著實現(xiàn)和增進(jìn)公共利益的價值取向而展開的，政策執(zhí)行主體行使自由裁量權(quán)必需基于公共利益的考量。另外，對自由裁量權(quán)實施倫理監(jiān)督的有效方式是政策執(zhí)行公開化、民主化、透明化，讓公民參與到政策執(zhí)行的過程中，有效監(jiān)督政策執(zhí)行者，用公民權(quán)利約束政策執(zhí)行者自由裁量權(quán)的運(yùn)作，防止自由裁量權(quán)的濫用，從而最大限度地避免政策執(zhí)行的偏差和扭曲。

第三，提升公共政策執(zhí)行主體的行政道德信念，合法有效地運(yùn)用自由裁量權(quán)。在公共政策執(zhí)行過程中，政策執(zhí)行主體由于自身的態(tài)度、素質(zhì)和能力等原因，政策執(zhí)行自由裁量權(quán)往往不能被正當(dāng)行使。因此，政府在選聘公務(wù)員時，要加強(qiáng)人事制度的改革，培養(yǎng)和造就一支政治思想好、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、政策水平高的公務(wù)員隊伍，從而增強(qiáng)公共政策執(zhí)行行為的理性化、民主化程度，保證公共政策的落實。在政治社會化過程中，政策執(zhí)行主體可以通過實踐，提高其理論水平和專業(yè)水平，為政策執(zhí)行自由裁量權(quán)的正當(dāng)行使奠定基礎(chǔ)。同時，開展對政策執(zhí)行主體的倫理培訓(xùn)活動，強(qiáng)化職業(yè)道德，提高自律精神，規(guī)范執(zhí)行行為，使其具備較高的思想政治覺悟和全局觀念，這有助于減少和克服公共政策執(zhí)行過程中濫用自由裁量權(quán)謀取私利、瀆職腐敗等行為，從而最大程度地實現(xiàn)公共政策的目標(biāo)。

注釋

①［英］納德?施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1996年，第566—568頁。②轉(zhuǎn)引自毛光烈：《試論行政合理性原則對行政自由裁量權(quán)的控制》，《汕頭大學(xué)學(xué)報》（人文科學(xué)版）1999年第1期。③王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社，1996年，第545頁。④張明杰：《行政自由裁量權(quán)及其法律控制》，《法學(xué)研究》1995年第4期。⑤劉俊、黃毅峰：《淺談公共政策執(zhí)行中自由裁量權(quán)的必要性及其控制》，《江西社會科學(xué)》2005年第12期。⑥所謂政治創(chuàng)租(political rent creation)和政治抽租(political rent extraction)是美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗雷德?麥克切斯內(nèi)在《抽租與創(chuàng)租》（1988年）一文中提出的兩個概念。前者是指政府官員用行政干預(yù)的辦法來增加企業(yè)的利潤，人為地創(chuàng)設(shè)出租金，誘使企業(yè)向他們繳納“貢款”作為得到租金的條件；后者是指政府官員故意提出某項會使企業(yè)利益受到損害的政策作為威脅，迫使企業(yè)割舍一部分利潤與政府官員分享。⑦V?奧斯特羅姆、D?菲尼、H?皮希特：《制度分析與發(fā)展的反思——問題與抉擇》，商務(wù)印書館，1992年，第67頁。⑧金太軍：《公共行政的民主和責(zé)任取向分析》，《天津社會科學(xué)》2000年第5期。

責(zé)任編輯：思齊