破產(chǎn)欺詐犯罪立法研究

行　江　王　楊

〔摘要〕破產(chǎn)欺詐犯罪是破產(chǎn)犯罪中最嚴重、最典型的犯罪。英美法系和大陸法系的很多國家都做了規(guī)定。在我國大陸，破產(chǎn)欺詐犯罪可以適用的罪名是刑法第162條妨害清算罪，和《刑法修正案(六)》第六條的虛假破產(chǎn)罪。通過考察國外立法，以期對我國立法完善有所幫助。

〔關(guān)鍵詞〕破產(chǎn)欺詐犯罪；比較研究；妨害清算罪；虛假破產(chǎn)罪

〔中圖分類號〕D91〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2008）01-0054-07

破產(chǎn)欺詐犯罪，是破產(chǎn)犯罪中最為典型、最為嚴重的犯罪。世界大多數(shù)國家都有破產(chǎn)欺詐犯罪的規(guī)定。有的國家破產(chǎn)欺詐罪是類罪名；有的國家破產(chǎn)欺詐罪是個罪名。根據(jù)一般規(guī)定，破產(chǎn)欺詐犯罪，是指破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前一定時期，或者在破產(chǎn)程序中，以損害債權(quán)人利益、為自己或他人的利益為目的，實施隱匿、毀棄、轉(zhuǎn)移破產(chǎn)財產(chǎn)，承擔虛假的債務(wù)，篡改、售造商業(yè)賬簿等逃避債務(wù)的行為。國外一些國家的破產(chǎn)欺詐犯罪立法比較完善，通過考察他們的規(guī)定，對比我國立法規(guī)定，以期對我國的立法完善有所幫助。

一、外國破產(chǎn)欺詐犯罪立法現(xiàn)狀

（一）大陸法系國家立法現(xiàn)狀

德國破產(chǎn)法于1898年5月20日正式頒布。此法由三部分組成：第一部分是實體法的規(guī)定；第二部分是程序法的規(guī)定；第三部分是有關(guān)破產(chǎn)犯罪的規(guī)定，其中有欺詐破產(chǎn)及其后果的規(guī)定。1976年為配合打擊經(jīng)濟犯罪和簡化破產(chǎn)程序，再次大規(guī)模地修正破產(chǎn)法，將關(guān)于破產(chǎn)犯罪的內(nèi)容全部移植于刑法典。德國刑法典將破產(chǎn)欺詐罪規(guī)定為：負重債或者瀕臨或者已經(jīng)成為無支付能力的人實施下列行為，構(gòu)成破產(chǎn)欺詐罪，處五年以下自由刑或并可罰金：（1）對宣告破產(chǎn)案件中屬于破產(chǎn)財團的部分財產(chǎn)加以轉(zhuǎn)移、隱匿或以違反經(jīng)濟常規(guī)的方式加以毀棄、損壞或使其不能使用者；（2）對他人捏造權(quán)利或者承認捏造權(quán)利者；（3）對依據(jù)法律有義務(wù)填載的賬簿，疏于記載或者變更記載，增加查閱財務(wù)狀態(tài)困難者；（4）商人對依照商法規(guī)定有義務(wù)保存的商業(yè)賬簿或者其他資料，在其義務(wù)存續(xù)期間轉(zhuǎn)移、隱匿或者損壞，并因此而增加查閱其財產(chǎn)狀態(tài)困難的。庇護債權(quán)人罪是指知悉自己無支付能力而以非受請求的方式，或于不符合請求的時間內(nèi)，對一債權(quán)人提供擔?；驖M足其債權(quán)，并因此故意使他有利于其他債權(quán)人而收益的。①與其他國家不同的是，德國刑法規(guī)定，實施欺詐破壞犯罪行為未遂者，科以罰金。[1]

日本于1922年4月25日公布了破產(chǎn)法，1923年1月1日施行。該法第374條規(guī)定了欺詐破產(chǎn)罪，第376條規(guī)定了準債務(wù)人的破產(chǎn)罪，第378條規(guī)定了第三人的欺詐破產(chǎn)罪。[2]這里的欺詐破產(chǎn)罪是類罪名。2004年6月2日公布的《破產(chǎn)法》對原破產(chǎn)欺詐罪做了重大修改，取消了準債務(wù)人的破產(chǎn)犯罪和第三人的詐欺破產(chǎn)罪，將其內(nèi)容統(tǒng)一到破產(chǎn)欺詐罪中。該法第265條規(guī)定了破產(chǎn)欺詐罪，“無論在破產(chǎn)程序開始前后，以損害債權(quán)人利益為目的，做出符合下列任何一項行為者，就債務(wù)人破產(chǎn)程序開始的決定生效時處以十年以下有期徒刑或者1000萬日元以下的罰金、或并處。知情并成為第四項所列行為的對方當事人者，在破產(chǎn)程序開始的決定生效時，也同樣：1進行隱匿或損毀債務(wù)人的財產(chǎn)的行為；2轉(zhuǎn)讓債務(wù)人的財產(chǎn)或者假裝負擔債務(wù)的行為；3改變債務(wù)人財產(chǎn)的狀況，減損其價格的行為；4以對于債權(quán)人不利的形式處分債務(wù)人的財產(chǎn)，或者債務(wù)人以對于債權(quán)人不利的形式負擔債務(wù)的行為?！钡诙钜?guī)定“除前款的規(guī)定以外，明知就債務(wù)人作出破產(chǎn)程序開始的決定或者作出保全管理命令的，以損害債權(quán)人利益為目的，不具有破產(chǎn)財產(chǎn)管理人的承諾及其他正當?shù)睦碛啥〉脗鶆?wù)人的財產(chǎn)或者使第三人取得者，與該款相同?！盵3]

法國于1985年制定了《困境企業(yè)司法重整和司法清算法》。2001年5月，將該法完善修改后，納入了商法典第六卷。2004年5月進行了修改。該法第六章是欺詐破產(chǎn)罪及其他違法行為。第六章的第一節(jié)規(guī)定了欺詐破產(chǎn)罪。第626-1條規(guī)定了適用主體。第626-2條規(guī)定，“在進行司法重整或者司法清算程序的情況下，第626-1條所指的人，被揭發(fā)有下列行為之一的，犯有欺詐破產(chǎn)罪：1.企圖避免或者推遲司法重整程序的進行，為以低于市價的價格再出賣而進行購買，或者適用毀壞性手段獲取資金；2.挪用或者隱匿債務(wù)人的全部或部分資產(chǎn)；3.虛假增加債務(wù)人的負債；4.制作虛假賬目，或者銷毀企業(yè)或者法人的會計文件，或者在法律要求設(shè)立賬目的情況下而未設(shè)立賬目；5.根據(jù)法律規(guī)定，制作的賬目明顯不完整或者不符合要求?！钡?26-3條，規(guī)定“犯有欺詐破產(chǎn)罪的，處五年監(jiān)禁及7，50000歐元的罰金?！钡?26-4條，規(guī)定“犯有欺詐破產(chǎn)罪者或者其共犯為投資提供服務(wù)的公司的負責人時，處7年監(jiān)禁及10，0000歐元的罰金?！钡?26-5條規(guī)定了附加刑。[3]

（二）英美法系國家立法現(xiàn)狀

英國1986年的《破產(chǎn)法》分為三組。其中第二組是“個人破產(chǎn)；破產(chǎn)”，其第九部分“破產(chǎn)”的第六章規(guī)定了破產(chǎn)罪行。在第六章破產(chǎn)罪行中對破產(chǎn)欺詐犯罪做了規(guī)定，其中有五個條文。第353條不披露，第354條財產(chǎn)的隱瞞，第555條賬簿和文據(jù)的隱瞞；偽造，第356條虛假陳述，第357條對賬產(chǎn)的欺詐性處置。英國破產(chǎn)欺詐犯罪的罪狀表述都比較詳細。例如，第357條“對財產(chǎn)的欺詐性處置（1）［關(guān)于轉(zhuǎn)讓的罪行］破產(chǎn)人如果進行或致使，或者在破產(chǎn)開始之前的5年內(nèi)已經(jīng)進行或致使，將他的財產(chǎn)作為任何禮物或者轉(zhuǎn)讓他的財產(chǎn)或者在該財產(chǎn)上設(shè)立任何抵押，他構(gòu)成犯罪。（2）［解釋］對任何財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓或者設(shè)立抵押，包括致或者共謀執(zhí)行該財產(chǎn)。（3）［關(guān)于財產(chǎn)的隱瞞或抽逃的罪行］如果破產(chǎn)人取得針對他的要求付款并且在破產(chǎn)開始之前被履行的判決或命令之后或之前2個月內(nèi)隱瞞或者抽逃，或者在破產(chǎn)開始之前的任何時間已經(jīng)隱瞞或抽逃他的財產(chǎn)的任何部分，該破產(chǎn)人犯有罪行。”[4][5]

美國現(xiàn)行的《破產(chǎn)法典》是1978年頒布1979年實施。此法第458條對破產(chǎn)的欺詐性轉(zhuǎn)讓作了規(guī)定，欺詐包括實際欺詐和推定轉(zhuǎn)讓。[6](368-382)但是此法并沒有規(guī)定破產(chǎn)欺詐犯罪。有關(guān)破產(chǎn)犯罪的條款規(guī)定在《美國法典》第18篇“犯罪和刑事程序”的第九章“破產(chǎn)”中。此外美國《模范刑法典》第224.11條規(guī)定了破產(chǎn)欺詐罪。美國破產(chǎn)欺詐犯罪主要包括以下行為：（1）隱匿財產(chǎn)。指有破產(chǎn)意向或破產(chǎn)程序進行過程中，故意地和欺詐性地對債權(quán)人、托管人、執(zhí)行官、保管人以及其他負責監(jiān)督或保管財產(chǎn)的人隱匿屬于債務(wù)人資產(chǎn)的財產(chǎn)；（2）虛假宣誓。（3）作假證明。（4）賄賂主管破產(chǎn)程序人員；（5）偽造、毀壞、銷毀有關(guān)文件。（6）貪污或挪用債務(wù)人的資產(chǎn)。（7）故意強占破產(chǎn)財產(chǎn)，拒絕有關(guān)人員檢查文件。（8）私分費用?！睹绹ǖ洹返?8篇對各種破產(chǎn)欺詐犯罪規(guī)定了不同的刑罰：（1）凡在破產(chǎn)案件中有隱匿財產(chǎn)、虛假宣誓、作假證明、賄賂主管破產(chǎn)程序人員、貪污或挪用債務(wù)人的資產(chǎn)以及偽造、毀壞、銷毀有關(guān)文件等6種犯罪行為之一者，處以5000美元以下罰金或五年以下監(jiān)禁。（2）犯有故意強占破產(chǎn)財產(chǎn)、拒絕有關(guān)人員檢查文件罪行者，處以5000美元以下罰金并剝奪其官職。（3）犯有私分費用罪行者，處以5000美元以下罰金或一年以下監(jiān)禁，或者并處；后兩種處罰較輕。[7](224-225)

二、外國破產(chǎn)欺詐犯罪立法分析

目前，外國對破產(chǎn)欺詐犯罪的立法有兩種模式：第一種模式，將破產(chǎn)欺詐犯罪規(guī)定在破產(chǎn)法、商法典中。例如，日本的破產(chǎn)法、英國破產(chǎn)法、法國的商法典、香港破產(chǎn)條例、新加坡破產(chǎn)法。第二種模式，將破產(chǎn)欺詐犯罪規(guī)定在刑法典中。例如，德國的刑法典、西班牙刑法典、俄羅斯刑法典、澳門刑法典等。從目前掌握的資料看，后一種模式還是大多數(shù)國家選擇的模式。關(guān)于罪名的設(shè)置，也有兩種方式：第一種，破產(chǎn)欺詐罪是類罪名。例如，日本1923年的《破產(chǎn)法》就規(guī)定了一般的破產(chǎn)欺詐罪，第三人的破產(chǎn)欺詐罪和準債務(wù)人的破產(chǎn)欺詐罪。另外一種，就一個罪名即破產(chǎn)欺詐罪。例如，美國的破產(chǎn)欺詐罪，但是此罪包括的行為類型比較多。

對于破產(chǎn)欺詐犯罪的主體，各國的規(guī)定也各不相同，這與各國的破產(chǎn)制度有關(guān)。從目前掌握的資料看，大部分國家的破產(chǎn)欺詐犯罪主體都沒有規(guī)定，債務(wù)人、準債務(wù)人可以構(gòu)成，債權(quán)人以及其他破產(chǎn)關(guān)系人，也是可以構(gòu)成犯罪主體的。對于債務(wù)人，有的國家規(guī)定非商人也可以構(gòu)成，例如1971年的西班牙刑法典的規(guī)定。[8]從破產(chǎn)欺詐的行為方式來看，大陸法系和英美法系的規(guī)定大體相同，但是比較而言，大陸法系國家的破產(chǎn)欺詐方式較窄。一般破產(chǎn)欺詐行為限定在以下幾種：（1）隱匿、毀棄、無償轉(zhuǎn)讓或者以其他方式處分破產(chǎn)財產(chǎn)；（2）捏造債務(wù)或承認虛假債務(wù)；（3）提前清償債務(wù)或放棄自己的債務(wù)；（4）對依法制作的商業(yè)賬冊不做正確記載，或變更記載，毀棄、隱藏或損壞商業(yè)賬冊，致使破產(chǎn)財產(chǎn)及經(jīng)濟狀態(tài)不明了。英美法系國家的破產(chǎn)欺詐方式，相對比較寬泛。除了包括以上所述的方式外，還包括虛假宣誓、作假證明、賄賂主管破產(chǎn)程序人員、貪污、挪用債務(wù)人的資產(chǎn)等違反說明義務(wù)、違反提交義務(wù)等。破產(chǎn)欺詐犯罪的時間期限，具體有三種立法例：第一種，以債務(wù)人處于某種狀況為限，如德國刑法典“負重債或者瀕臨或者已經(jīng)成為無支付能力……”。第二種，以某一種法律行為或程序的開始時間為限。如日本第265條規(guī)定，“無論在破產(chǎn)程序開始前后”，即以破產(chǎn)程序的開始為準。第三種，明確規(guī)定犯罪成立的時間期限。如加拿大《破產(chǎn)與資不抵債法》規(guī)定，在最初破產(chǎn)事件日前一年或在最初破產(chǎn)事件日以后。

世界上大部分國家或地區(qū)的立法，都將破產(chǎn)欺詐犯罪的主觀罪過規(guī)定為故意，此罪也被認為是典型的預謀犯罪。行為人認識到已經(jīng)或者可能破產(chǎn)宣告的事實，預謀進行惡害行為，謀取不法利益。對于破產(chǎn)欺詐犯罪的既遂形態(tài)， 目前有兩種立法模式：一種是結(jié)果犯模式； 一種是抽象危險犯模式。前一種模式，構(gòu)成既遂，必須給債權(quán)人或其他人造成一定的損害結(jié)果。如俄羅斯聯(lián)邦刑法典第195條，規(guī)定構(gòu)成破產(chǎn)欺詐罪必須“造成巨大損失”。[10](521)后一種模式，只要債務(wù)人實施了法定的行為， 具有一定的危險性即可以構(gòu)成犯罪， 并不要求給利益相關(guān)人造成一定結(jié)果。如“德國的破產(chǎn)犯罪是作為抽象的危險行為加以規(guī)定的，對這種危險行為的限制，主要是通過經(jīng)濟危機情況來實現(xiàn)?！盵11](293)日本學者也認為破產(chǎn)欺詐罪是“通過保護破產(chǎn)債權(quán)人的利益來確保破產(chǎn)程序的公正實施。但是，該罪由債務(wù)人實施所規(guī)定的行為即成立，并不要求給債權(quán)人造成實際的損害， 所以， 被作為抽象的危險犯。”[12](219)

對于破產(chǎn)欺詐犯罪的處罰，各國規(guī)定也不盡相同。有關(guān)自由刑的設(shè)置，一般有以下幾個刑檔：10年、7年、5年。對于破產(chǎn)欺詐犯罪，大部分國家都規(guī)定了罰金。罰金的形式可以分為：（1）無限額罰金。即在刑法中不規(guī)定罰金的上限和下限，只是簡單規(guī)定單處或并處罰金。如德國1976年的刑法典。（2）限額罰金制。即規(guī)定一個上限額，或者規(guī)定一個下限額。例如美國、日本的規(guī)定。（3）配額罰金制。即以某種基準數(shù)額的陪數(shù)來確定罰金的數(shù)額。如俄羅斯刑法典規(guī)定，犯詐欺破產(chǎn)犯罪的并處數(shù)額為最低勞動報酬200陪至500陪或被判刑人2個月至5個月的工資或其他收入的罰金。[13]在這三個罰金形式中，各國多采用限額罰金制。

三、我國破產(chǎn)欺詐犯罪立法

在我國，漫長的封建社會中一直奉行重農(nóng)抑商的政策，工商業(yè)不發(fā)達，沒有破產(chǎn)法律的規(guī)定，繼而也就沒有破產(chǎn)欺詐犯罪的規(guī)定。1906年修訂法律大臣沈家本負責起草了我國歷史上第一部有關(guān)破產(chǎn)的法律——商部奏定破產(chǎn)律。該法第六節(jié)首次對破產(chǎn)犯罪做了規(guī)定，其中第53條規(guī)定了破產(chǎn)欺詐、第三人欺詐破產(chǎn)罪。1935年民國立法委員會公布了《破產(chǎn)法》，用專章規(guī)定了破產(chǎn)犯罪，其中規(guī)定了破產(chǎn)欺詐罪、欺詐和解罪等。新中國成立后直到20世紀80年代，我國一直實行計劃經(jīng)濟，破產(chǎn)制度發(fā)展緩慢，破產(chǎn)犯罪很少發(fā)生。我國的1979年刑法也沒有規(guī)定破產(chǎn)犯罪。

我國1986年通過了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，該法第二條規(guī)定，“本法適用于全民所有制企業(yè)”?！镀飘a(chǎn)法（試行）》第一次將國營企業(yè)的破產(chǎn)法律關(guān)系納入法制軌道。此后1991年《中華人民共和國民事訴訟法》，對非國有企業(yè)法人的破產(chǎn)進行了規(guī)定?！镀飘a(chǎn)法（試行）》第35條規(guī)定了五種破產(chǎn)欺詐行為：（一）隱匿、私分或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；（二）非正常壓價出售財產(chǎn)；（三）對原來沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供擔保；（四）對未到期的債務(wù)提前清償；（五）放棄自己的債權(quán)。《破產(chǎn)法（試行）》第四十一條規(guī)定，“破產(chǎn)企業(yè)有本法第三十五條所列行為之一的，對破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和直接負責人給予行政處分；破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和直接責任人的行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！痹摲ǖ牡谒氖粭l對構(gòu)成破產(chǎn)欺詐的刑事責任做了規(guī)定，但是我國1979年的刑法典并沒有對應的罪名，故《破產(chǎn)法（試行）》第四十一條的規(guī)定只是原則性規(guī)定，沒有可操作性。

1997年刑法典第162條規(guī)定了妨害清算罪，“公司、企業(yè)進行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴重損害債權(quán)人或者其他人利益的，對其直接負責人的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金?！钡?62條妨害清算罪中的“清算”，既包括公司、企業(yè)破產(chǎn)中的清算，也包括公司分立、合并、自愿解散等不進行破產(chǎn)的清算。(注：本文只討論破產(chǎn)清算中的欺詐行為，非破產(chǎn)清算不予研究。)如果公司、企業(yè)在破產(chǎn)清算中有欺詐行為，嚴重損害債權(quán)人和其他人的利益，即可構(gòu)成妨害清算罪。但是實踐中一些公司、公司早已負債累累，在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下，或者有清償?shù)狡趥鶆?wù)能力的情況下，為了逃避債務(wù)，將公司、企業(yè)的大部分財產(chǎn)抽逃出去另成立公司，之后用所剩無幾的財產(chǎn)申請破產(chǎn)，以通過破產(chǎn)程序徹底逃避債務(wù)。典型的案例是2001年的猴王集團破產(chǎn)案。[13]從目前破產(chǎn)熱現(xiàn)象中觀察，很多是虛假破產(chǎn)。對于這種虛假破產(chǎn)的行為，并不能以妨害清算罪定罪處罰，因為行為是發(fā)生在破產(chǎn)清算之前。對于清算之前的破產(chǎn)欺詐行為，有人主張可以按詐騙罪處罰，因為欺詐破產(chǎn)實質(zhì)是用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法逃避債務(wù)、詐害債權(quán)。[14](202)

2006年8月27日，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（下稱新破產(chǎn)法）在十屆全國人大常委會第二十三次會議上審議通過，2007年6月1日開始實施。針對日益嚴重的破產(chǎn)逃債現(xiàn)象，新破產(chǎn)法設(shè)置了較以前立法更為完善的撤銷與無效行為制度。新破產(chǎn)法第31條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人有本法的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；（二）以明顯不合理的價格進行交易的；（三）對沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔保的；（四）對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模?五)放棄債權(quán)的。”另外，新破產(chǎn)法第33條規(guī)定，“涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為無效：（一）為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的；（二）虛構(gòu)債務(wù)或者承認不真實的債務(wù)的?！蓖瑫r，該法對破產(chǎn)欺詐的法律責任做了規(guī)定。該法第一百二十八條規(guī)定，“債務(wù)人有本法第三十一條、第三十二條、第三十三條規(guī)定的行為，損害債權(quán)人利益的，債務(wù)人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任?！钡谝话偃粭l規(guī)定，“違反本法規(guī)定的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！毙缕飘a(chǎn)法的以上規(guī)定，一定程度上對實踐中出現(xiàn)的“虛假破產(chǎn)”、“惡意破產(chǎn)”等行為進行了規(guī)制，從而更好地保護了債權(quán)人利益，維護了市場經(jīng)濟秩序，也為整個社會商業(yè)信用體制的建立和完善提供了重要的制度保證。

在新的破產(chǎn)法公布之前，2006年6月29日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了《中華人民共和國修正案（六）》，并且自公布之日起施行。《修正案（六）》第六條針對新破產(chǎn)法中的虛假破產(chǎn)作了規(guī)定?！缎拚福返诹鶙l規(guī)定，“在刑法第一百六十二條之一后增加一條，作為第一百六十二條之二：公司、企業(yè)通過隱匿財產(chǎn)、承擔虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)，實施虛假破產(chǎn)，嚴重損害債權(quán)人或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接負責人員，處五年有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金?！?/p>

四、我國破產(chǎn)欺詐犯罪立法評析

在我國，破產(chǎn)欺詐犯罪規(guī)定在刑法中，而沒有規(guī)定在破產(chǎn)法或者商法中。有的學者認為，破產(chǎn)犯罪規(guī)范應該規(guī)定在破產(chǎn)法中。這種立法設(shè)置，既可以保證新刑法典的穩(wěn)定性，又利于突出破產(chǎn)法的體系的完整性，便于司法操作，并且修改起來也較靈活。[15]筆者認為此種觀點理由不充分，目前我國的立法模式值得肯定，理由如下：第一，從現(xiàn)代各國破產(chǎn)立法的發(fā)展趨勢看，將破產(chǎn)犯罪的規(guī)范移植于刑法典中，已是大勢所趨。即使將破產(chǎn)犯罪規(guī)定在破產(chǎn)法中的國家和地區(qū)，其理論界主張將破產(chǎn)犯罪的規(guī)定移植于刑法中的呼聲也很高。如臺灣學者林山田認為：“……將破產(chǎn)犯罪行為規(guī)定于此等不具有刑法典形式的民事程序法中，則此等刑法條款的刑罰威懾性，極易為社會大眾所忽視，故缺乏刑法的一般預防效果?！盵16](174)第二，有利于預防犯罪，維護刑法的完整性。破產(chǎn)欺詐犯罪是嚴重的犯罪，對其的預防不應該僅限于事后預防，更多的是事先預防。法典化的刑事法律規(guī)范，比其他法律中的附屬刑法規(guī)范更容易被社會公眾所認識，更具有威懾性。同時，還可以將破產(chǎn)犯罪的規(guī)定融于整個刑法體系中，有利于刑法的完整性，更好地對破產(chǎn)欺詐犯罪定罪量刑。

對于妨害清算罪侵害的客體，我國理論界認識并不一致。大多數(shù)學者認為妨害清算罪侵犯的是復雜客體。行為人的行為既侵害了國家對公司、企業(yè)清算的管理制度，也侵犯了投資人和其他債權(quán)人的合法權(quán)益。[17](409)[18](184)也有學者認為妨害清算罪侵害了單一客體。有的學者認為本罪侵害了公司、企業(yè)的清算制度。[19](313)有的學者認為，妨害清算罪侵害了債權(quán)人或其他人的利益。[20](521)

筆者贊同妨害清算罪侵害了復雜客體，但是認為，債權(quán)人和其他人的合法利益是侵犯的第一客體（主要客體），公司、企業(yè)的清算制度是第二客體（次要客體）。這是因為：第一，在國外并沒有妨害清算罪罪名，目前，妨害清算行為絕大數(shù)被規(guī)定在破產(chǎn)欺詐罪中。從國外破產(chǎn)欺詐罪的規(guī)定來看，此罪主要侵害的是債權(quán)人和其他人的利益。在日本，過去支配性的觀點認為，破產(chǎn)欺詐罪侵犯的是正常的破產(chǎn)程序。最近學者則一致認為，當破產(chǎn)人陷入經(jīng)濟窘困時，公正迅速地開始破產(chǎn)程序，是為了公平保護全體債權(quán)人財產(chǎn)上的利益。最近的通說一致認為，通過公正地實施破產(chǎn)程序來確保破產(chǎn)欺詐罪保護的利益，這就是全體債權(quán)人的財產(chǎn)上的利益。[12](316)第二，仔細研究刑法第162條妨害清算罪的規(guī)定，此罪的行為方式，無論是隱匿財產(chǎn)、在未清償債務(wù)之前分配債務(wù)，還是對資產(chǎn)負債表或財產(chǎn)清單作虛偽記載，其目的最終都是為了逃避債務(wù)。所謂的“妨害清算”只是“假象”，逃避債務(wù)才是行為的“本質(zhì)”。同時，2001年4月最高人民檢察院和公安部聯(lián)合頒布了《關(guān)于〈經(jīng)濟犯罪案件追訴標準〉的規(guī)定》，明確規(guī)定妨害清算行為必須造成債權(quán)人及其他人直接經(jīng)濟損失10萬元以上，方予追訴。這一規(guī)定表明，是否嚴重侵害債權(quán)人及其他人合法權(quán)益是罪與非罪的界限。行為人如果只是妨害了破產(chǎn)清算，并沒有侵害債權(quán)人和其他人的利益，也不構(gòu)成此罪。綜上所述，妨害清算罪侵害的主要客體應為債權(quán)人及其他人的合法權(quán)益，次要客體是公司、企業(yè)清算制度。

1997年新刑法公布后，理論界對于第162條的罪名表述不一致，主要的表述有：“清算舞弊罪”、“清算欺詐罪”、“公司非法進行清算罪”、“公司、企業(yè)清算詐欺罪”等等。最高人民法院和最高人民檢察院確定的罪名是妨害清算罪。筆者認為，最高法院和最高檢察院確定的罪名值得商榷。從“妨害清算罪”的表述來看，跟“清算公務(wù)罪”相似，都是侵害了一定的制度或者說是秩序。此種表述，很容易使人認為妨害清算罪侵害的主要客體是清算秩序，進而認為本罪是行為犯，即只要行為完成即可構(gòu)成既遂，并不需要一定結(jié)果的出現(xiàn)。但是，從刑法第162條罪狀的表述來看，構(gòu)成妨害清算罪，必須造成嚴重的結(jié)果。如果僅僅妨害了清算秩序，沒有侵害債權(quán)人和其他人的利益也不構(gòu)成此罪。從刑法第162條保護的主要客體考察，借鑒國外“破產(chǎn)欺詐罪”的立法，筆者認為，本條的罪名應該表述為“清算欺詐罪”。(注：為了此后論述的方便，本文以后的表述繼續(xù)沿用最高法院和最高檢察院確定的罪名。)

2006年《刑法修正案（六）》第六條規(guī)定了虛假破產(chǎn)罪。關(guān)于虛假破產(chǎn)罪與妨害清算罪的關(guān)系，全國人大常委會法工委刑法室副主任黃太云認為，是否進入清算程序是區(qū)分兩罪的關(guān)鍵?！皩嵤┨摷倨飘a(chǎn)”的時間界限應當截止于公司、企業(yè)提出破產(chǎn)申請之日，或者因為公司、企業(yè)資不抵債，由債權(quán)人提出破產(chǎn)申請之日。[21]筆者贊同上述觀點，認為公司、企業(yè)沒有真正破產(chǎn)原因的情況下，為了逃避債務(wù)，或者有真正的破產(chǎn)原因，但為了逃避債務(wù)而申請破產(chǎn)，期望通過破產(chǎn)免債程序最終逃避債務(wù)，公司、企業(yè)此時的破產(chǎn)是假象，真正的目的是逃避債務(wù)，故被成為虛假的破產(chǎn)。有的學者認為，“在實法實踐中不僅存在虛假破產(chǎn)的逃債行為，即債務(wù)人本未發(fā)生破產(chǎn)原因而在抽逃財產(chǎn)后通過虛假破產(chǎn)的行為逃避債務(wù)，更為大量存在的是債務(wù)人確實已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因，真實的破產(chǎn)而非虛假的破產(chǎn)……按照刑法修正案目前的文字規(guī)定，以‘實施虛假破產(chǎn)作為犯罪構(gòu)成要件之一，將使這一部分‘真實破產(chǎn)情況下的欺詐犯罪無法無法納入追究刑事責任的范圍之內(nèi)，從而使法律對破產(chǎn)犯罪的調(diào)整仍然存在巨大的漏洞?！盵22]筆者認為此種觀點值得商榷。究其原因是上述學者對“虛假”理解有誤。這里的“虛假”針對的是破產(chǎn)申請的目的，不是破產(chǎn)原因。即便公司、企業(yè)有真正的破產(chǎn)原因，但是為了逃債，仍然是虛假破產(chǎn)。立法者規(guī)定虛假破產(chǎn)罪的真正目的，是打擊欺詐逃債行為。在公司、企業(yè)申請破產(chǎn)之后，按照破產(chǎn)程序就進入清算階段。在清算階段，公司、企業(yè)逃避債務(wù)，按照目前我國刑法的規(guī)定構(gòu)成妨害清算罪。

從我國刑法規(guī)定來看妨害清算罪和虛假破產(chǎn)罪，兩罪在主體、主觀罪過和處罰方面都是相同的，不同之處是行為方式。但是，考察國外關(guān)于破產(chǎn)犯罪的規(guī)定，其破產(chǎn)清算之前和之后的逃債行為，都是規(guī)定在破產(chǎn)欺詐罪中的，并沒有進行區(qū)分。同時，根據(jù)以上對妨害清算罪侵害客體和虛假破產(chǎn)罪“虛假”的分析，筆者認為，妨害清算罪和虛假破產(chǎn)罪的行為方式應該是相同的，都是逃避債務(wù)目的的體現(xiàn)。在我國也有學者認為，妨害清算和破產(chǎn)欺詐罪的內(nèi)容完全相同，只是罪名稱謂不同。[23](137)并期望通過司法解釋的方式擴充理解妨害清算罪的清算期間及危害行為方式，來替代破產(chǎn)欺詐罪。[23](148)《刑法修正案（六）》第六條將虛假破產(chǎn)罪的行為方式規(guī)定為三種，隱匿破產(chǎn)、承擔虛構(gòu)的債務(wù)和以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)。結(jié)合新破產(chǎn)法第31條和第33條的規(guī)定，筆者認為，虛假破產(chǎn)罪和妨害清算罪的行為方式包括：（1）隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)；（2）——無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；（3）以明顯不合理的價格進行交易；（4）對沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)進行擔保；（5）虛構(gòu)債務(wù)或者承認不真實的債務(wù)；（6）放棄債權(quán)；（7）不依法制作商業(yè)賬簿，捏造、篡改商業(yè)賬簿或者其他會計憑證，以及毀棄、隱匿商業(yè)賬簿。

妨害清算罪和虛假破產(chǎn)罪的犯罪主體，都是公司、企業(yè)。這里的“公司、企業(yè)”是指具有法人資格的公司、企業(yè)。“公司”包括有限責任公司(注：舊《公司法》沒有規(guī)定一人公司，2006年新《公司法》規(guī)定了一人有限責任公司，故一人公司也可以構(gòu)成犯罪主體。)和股份有限公司。2006年新合伙企業(yè)法第二條將合伙企業(yè)分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。第九十二條規(guī)定，普通合伙企業(yè)可以宣告破產(chǎn)，但是仍然承擔無限連帶責任，因為其不可能通過破產(chǎn)免責來逃債，所以普通合伙企業(yè)不能成為妨害清算罪和虛假破產(chǎn)罪的主體。妨害清算罪和虛假破產(chǎn)罪都是單位犯罪，但是處罰時，只處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員。國外破產(chǎn)欺詐犯罪的主體沒有限制，自然人和單位都可以構(gòu)成破產(chǎn)欺詐罪。在我國，自然人在破產(chǎn)之前或者破產(chǎn)程序中欺詐，如果是公司、企業(yè)中的人員則可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪；如果是債權(quán)人則可能構(gòu)成妨害清算罪和虛假破產(chǎn)罪的共犯；如果是債務(wù)人和債權(quán)人以外的第三人則可能構(gòu)成詐騙罪。從打擊破產(chǎn)欺詐來看，我國這種分立的立法方式，顯然不利于打擊公司、企業(yè)犯罪。筆者建議在修改刑法時，應該擴大虛假破產(chǎn)罪和妨害清算罪的犯罪主體。虛假破產(chǎn)罪的時間限制，根據(jù)我國新《破產(chǎn)法》第31條的規(guī)定，從提出破產(chǎn)申請之日起，在此一年內(nèi)有欺詐行為的，均可構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪。此種規(guī)定與加拿大的《破產(chǎn)與資不抵債法》規(guī)定相同。因為現(xiàn)實中很難判斷公司、企業(yè)是因為逃債還是資不抵債造成破產(chǎn)，故規(guī)定一定的期限，既有利于司法操作又可以縮小打擊面，是值得肯定的立法方式。

和世界大多數(shù)國家的破產(chǎn)欺詐犯罪一樣，我國刑法中的妨害清算罪和虛假破產(chǎn)罪的主觀罪過，都是故意。以上兩罪的既遂，都要求行為造成嚴重的結(jié)果，是結(jié)果犯，并沒有像有的國家，既遂模式是抽象危險犯。比較兩種既遂模式，各有優(yōu)缺點。結(jié)果犯模式的優(yōu)點在于，它將明顯的嚴重危害行為規(guī)定為犯罪，縮小了打擊面，體現(xiàn)了慎刑的思想。但是其缺陷在于，在破產(chǎn)犯罪中因果關(guān)系認定方面存在困難。既然是結(jié)果犯，那么在認定犯罪時就必須確定結(jié)果與行為之間的因果關(guān)系。而這恰恰是證明經(jīng)濟犯罪的難點之一。[24](17)正如在破產(chǎn)欺詐犯罪中，在認定企業(yè)破產(chǎn)原因時，很難判斷其究竟是因為正常的商業(yè)運作造成的，還是逃避債務(wù)造成的，抑或兩者原因都有。抽象危險犯模式可以避免結(jié)果犯模式的此種缺陷，因為在抽象危險犯中，不需要認定結(jié)果與行為之間的因果關(guān)系，只需要一定法定的行為就可構(gòu)成犯罪。但是抽象危險犯的缺陷在于，打擊面過寬。筆者認為，從目前我國的經(jīng)濟立法和法制環(huán)境現(xiàn)狀看，我國目前的結(jié)果犯模式應該肯定。因為我國目前破產(chǎn)法的立法和司法還很不成熟，僅僅因為違反破產(chǎn)法即可構(gòu)成犯罪，打擊面太寬。

我國對妨害清算罪和虛假破產(chǎn)罪的處罰，都是處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。和國外一些國家10年的自由刑設(shè)置相比，我國五年的處罰是比較適合的。因為我國破產(chǎn)欺詐犯罪都是單位犯罪，處罰時只處罰單位的負責人員。單位負責人只是為了單位的利益，而不是單純的自然人犯罪，如果處罰過重勢必對單位負責人不公；如果處罰過輕，也起不到打擊犯罪和預防犯罪的作用。在我國自由刑的6個月、1年、3年、5年、7年、15年等幾個刑罰檔次中，5年還是比較合適的。對于單位責任人的罰金，處以二萬元以上二十萬元以下，筆者認為這種處罰方式過于簡單，不利于操作。2006年新《公司法》第二百零五條規(guī)定：“公司在進行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務(wù)前分配公司財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責令改正，對公司處以隱匿財產(chǎn)或者未清償債務(wù)前分配公司財產(chǎn)金額百分之五以上百分之十以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以一萬元以上十萬元以下的罰款。”考慮到破產(chǎn)欺詐犯罪中，公司、企業(yè)因為破產(chǎn)無力支付債務(wù)，如果再對公司、企業(yè)進行罰金，勢必會損害債權(quán)人的利益，故刑法典和刑法修正案（六）只處罰了單位的負責人。但是可以借鑒我國新公司法對公司的處罰，以及國外的配額罰金制，對我國公司、企業(yè)負責人的罰金進行處罰。

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（責任編輯：肖建國）

Research on Legislation of the Crime of Bankruptcy Fraud

XING Jiang WANG Yang

(Law School Anhui University, Hefei 230039, China)

Abstract：The crime of bankruptcy fraud is the most serious and typical crime of the bankruptcy act, which is stipulated by many countries in Continental legal System and Common law System. In Chinese Criminal Law, interference of the accounts settlement is stipulated in the article 162 and the crime of false bankruptcy is added in “criminal law bill for amendment(6)”. The article analyzes foreign legislation in order to give some suggestions to the crime of bankruptcy fraud.

Key Words：the crime of bankruptcy; comparative research; interference of the accounts settlement; the crime of false bankruptcy