音樂表演的著作權性質

我國著作權法第四章規(guī)定了表演及表演者的權利，該章將表演視為鄰接權客體而不是著作權作品，從而將表演者享有的權利規(guī)定為鄰接權。相反，同為大陸法系傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)著作權法卻將表演視為著作，從而將表演者享有的權利規(guī)定為著作權。①著作權與鄰接權之區(qū)分原本大陸法系著作權法之立法傳統(tǒng)。在大陸法系著作權法中，與著作權相比，鄰接權只是一種“與著作權有關的權利”，是作品傳播者所享有的一種權利，不僅傳播者的地位沒有作者那么“崇高”，傳播者的權利內(nèi)容也大遜色于作者所享有的著作權。就表演者的表演來說，大陸法系著作權法認為，即便“一個演員，或者一般地說一個表演者創(chuàng)造出了自己的特殊的形象和自成一派的風格，甚至塑造了一個獨特的人物?！钡牵捎凇斑@一創(chuàng)造的內(nèi)容并不是第三者為創(chuàng)作新作品而可以借鑒的，各種思想、感情和事實交織在一起的一個復雜的整體，因此它并不能成為人類文化發(fā)展鏈條上的一環(huán)?！北Ｗo藝術家的表演不從屬于獨創(chuàng)性和個性這一條件。[1]就表演者所享有的權利來說，不僅其權利內(nèi)容沒有著作權那么豐富，其權利期限也不像著作權那樣長達作者終生加身后若干年，而是從表演發(fā)生后若干年。那么，表演在著作權法上的性質到底何如？表演果真不如作品那么“崇高”嗎？表演者果真不配享有作者的權利嗎？音樂表演②是表演的典型形態(tài)，本文通過對音樂表演對象和音樂表演二重創(chuàng)作的分析結合著作權理論確定音樂表演的著作權性質，以期使著作權法能夠正確對待表演和表演者，保護表演者的合法權益，激勵表演者的表演創(chuàng)作。

一、音樂表演的對象

音樂表演的對象是什么？音樂表演的對象是一種以樂譜為存在方式的符號體系，它還并不是音樂作品，至少還不是一部完整的音樂作品。因為根據(jù)辯證唯物主義的本體論立場，僅僅由作曲家創(chuàng)作并通過樂譜這一符號體系被標記，一部音樂作品還并沒有完成，還需要由音樂表演家將樂譜這一符號體系用音響呈現(xiàn)出來，使它處于鳴響的狀態(tài)。只有這樣，該音樂作品才是一個不以是否有人意識到它而轉移的、客觀上獨立存在的物態(tài)性客體。僅僅占據(jù)著特定空間和時間的一本樂譜、一張音樂唱片還并不就是一部完整的音樂作品，因為它們還沒有被展現(xiàn)為一個聲音過程（被演奏、被播放），它們只不過是一種單純物理存在，盡管它們是音樂作品存在的必要前提。[2]因此，作曲家譜寫出樂譜只是一部完整的音樂作品的第一個環(huán)節(jié)，還不是一部完整的音樂作品，一部完整的音樂作品還需要通過音樂表演者的表演將樂譜這一符號體系變?yōu)閷嶋H的音響，只有已經(jīng)成為實際音響后一部完整的音樂作品才算完成。因此，藝術哲學家納爾遜·古德曼說：“在我們的符號論發(fā)展中，記譜法占有突出的位置……但記譜并不就是一件音樂作品，音樂的主要審美特征不能理解為依賴于它的記譜符號特征，音樂作品是由演奏所構成的。”[3]英國現(xiàn)代著名哲學家、歷史學家兼考古學家R. G.考林伍德說：“交響曲的總譜不過是一些表情符號、節(jié)拍機的拍數(shù)，等等?？傋V不可能說明每一個細節(jié)是如何演奏的，不可能告訴表演者，他必須準確表演作曲家所寫的那些東西。作曲家的要求是：他的表演者應有創(chuàng)建精神的聰明的合作，并且承認：他所寫在紙上的不是一部交響曲，即使對表演者有完整的指示，但其完整性仍是粗略的輪廓。無疑，不僅容許而且需要演奏家、指揮家將細節(jié)加入進去?！盵4]樂譜是間接的資料，它屬于“文本”，是“被動的”、無生命的東西。只有通過音樂表演獲得了音樂音響時，它才隨之獲得生命。因此，樂譜與音樂是兩碼事。音樂生成在前，樂譜（記錄音樂）在后。樂譜不等于音樂，不能代替音樂。音樂是鮮活的音響，樂譜是無生命的工具。[5]

不過，盡管以樂譜為存在方式的符號體系還不是一部完整的音樂作品，但是它卻具有重要的音樂意義，并已經(jīng)具有了“物態(tài)性”。音樂作品生產(chǎn)的全過程中的音樂創(chuàng)造、表演、欣賞等三個不同的環(huán)節(jié)均有“物態(tài)性”的存在方式，作曲家創(chuàng)作結果的“物態(tài)性”存在方式就是樂譜，樂譜“是作曲家留給表演者的關于音樂作品‘示意圖’似的符號體系，它是書面文本，訴諸人的視覺，盡管它不能構成音樂作品的某種存在，但它是聯(lián)系作曲家和表演者之間的重要的中介，是音樂表演的主要依據(jù)。”由于樂譜是關于音樂作品的“示意圖”似的書面符號體系。一方面，它與音樂的音響呈現(xiàn)體分屬于兩個截然不同的系統(tǒng)，具有空缺性和不確定性。如對于音樂作品的力度、自由速度、音色的明暗變化等，樂譜無論如何都不能給予明確的標記。[6]另一方面，樂譜準確地記錄了音樂作品的時空音響，是作曲家內(nèi)心聲音和意圖的書面表現(xiàn)形式。不僅如此，根據(jù)茵加爾頓對音樂作品的同一性問題的研究，盡管表演家和聽眾均具有二度創(chuàng)作、三度創(chuàng)作的能動性，但從作曲家創(chuàng)作靈感、構思到創(chuàng)作結果的樂譜、從樂譜到表演家的表演、從表演家的表演到聽眾的欣賞，這幾個環(huán)節(jié)前后均有著一定的傳承關系，后者均是在前者的基礎上進行的，具有一定的同一性。[7]

因此，盡管樂譜這一符號體系還并不是一部完整的音樂作品，但音樂在樂譜上的存在方式也可以被稱為音樂作品，即“作品作為感覺的一種永久可能性而存在著?！碑斎唬驗楦行哉w依據(jù)一種觀念而組成，人們也完全可以說它仍然作為觀念存在著，此時作品只有一種潛在的或抽象的存在，一種充滿感性、可供下次演出的符號系統(tǒng)的存在。[8]因此，“在音樂作品中，將作曲家的情感固定下來的是樂譜，如此看來——樂譜就是文本。然而，樂譜這種書寫形式是用來演奏、演唱而不是閱讀，故只能稱其為準文本。”[9]樂譜是音樂表演家進行表演的對象和基礎，是一種準音樂作品。樂譜既是一個完整的音樂藝術存在物，但同時樂譜又是一個抽象的符號系統(tǒng)，它無法將作曲家的審美意象完整地傳達給音樂演奏者，它還需要補足。[10]

二、音樂表演的二度創(chuàng)作

音樂表演對象與基礎——樂譜的空缺性和不確定性為表演藝術家留下了二度創(chuàng)作的空間，盡管不乏堅持音樂表演要嚴格遵循樂譜這一符號體系的意見，多數(shù)學者和流派承認表演藝術家的二度創(chuàng)造。法國美學家杜夫海納說：“表演是要創(chuàng)造的，演出就是一種創(chuàng)造?！盵11]事實上，不僅不同的表演藝術家的表演結果不同，有時差異還很大。勃瑞姆·馬基在描述托斯卡尼尼和瓦爾特指揮勃拉姆斯的交響曲時說：“在托斯卡尼尼手下，勃拉姆斯的交響曲被詮釋得幾乎是兇惡、殘酷的，使人深陷于擾亂之中；而在瓦爾特的手下，勃拉姆斯的交響曲則很有光彩、熱情，如秋季中的舒張、松弛，給人安慰之感。指揮家既沒有違背總譜的提示，也無違背總譜的精神。當然，他們對作品的不同詮釋是不能同臺結合在一起的。”[12]也就是說，在這里，盡管不同的指揮家指揮的均是勃拉姆斯的交響曲，但是由于不同指揮家對勃拉姆斯的交響曲的理解不同，表現(xiàn)技能與手法不同，其表演的結果產(chǎn)生了幾乎完全不同的交響曲。

音樂表演之所以具有二度創(chuàng)作的可能源于兩個方面的原因：一是樂譜的空缺性和不確定性。伽達默爾指出：“藝術文本是開放性的，其意義永遠是不可窮盡的，因此，他是超越生成它的那個時代的，這就為不同時代的人們對于它的理解提供了可能性?！盵13]正由于音樂表演對象——樂譜的示意性草圖的性質，盡管在精確性上來說它是不完善的，但給演奏者帶來的創(chuàng)造性機遇卻是任何藝術形式所不能相比的，也正是在這里體現(xiàn)出音樂表演的創(chuàng)造性本質。[14]二是表演藝術家的創(chuàng)造性。音樂表演是由表演藝術家——具有主觀能動性的人來執(zhí)行的，因此，表演藝術家的表演不只是機械地運用技術與技巧，而是會體現(xiàn)出自己對表演對象的不同理解和不同的表演結果，表演已然蒙上了表演者的個性與創(chuàng)造性。正如大提琴家卡薩爾斯所說的那樣：“每一個演奏藝術家都應當在觸及作曲家心靈的狀態(tài)中去尋找自己的有個性的風格?！盵15]

音樂表演具有創(chuàng)造性毋庸置疑，問題是音樂表演是否如本文開始所說的那樣，果真“這一創(chuàng)造的內(nèi)容并不是第三者為創(chuàng)作新作品而可以借鑒的，各種思想、感情和事實交織在一起的一個復雜的整體？”“不能成為人類文化發(fā)展鏈條上的一環(huán)？”要回答這個問題必須看音樂表演的結果到底是什么。伽達默爾曾說過：“所有表演藝術都是一種解釋?！盵16]他在解釋音樂表演時曾提出一個核心理念即“視界融合”。根據(jù)伽達默爾的解釋，藝術作品的意義不只是存在于理解者的主觀思想中，也不只是存在于客觀藝術作品中，它還存在于主體對客體的理解和解釋中。它是理解者和被理解對象相互作用、相互融合的產(chǎn)物，是二者的統(tǒng)一體。對一部音樂作品的理解不應該是要求理解者完全放棄自己的視界而去追求與已然存在的歷史視界的統(tǒng)一，而是應該要求理解者拓寬自己的視界，使自己的視界與藝術作品中客觀存在的歷史視界相融合，從而使二者都能達到一個新的視界。這不僅將使音樂表演者的創(chuàng)造性達到一個新的高度，也將使表演者對音樂作品的理解和解釋達到一個新的境界。[17]這就意味著，表演者表演的二重創(chuàng)作即對原存的音樂作品的理解和解釋形成了一種不同于作曲家譜寫的樂譜所記載的音樂作品，而是形成了一種以作曲家譜寫的樂譜所記載的音樂作品為基礎的新的音樂作品。即演奏家首先通過各種方式感受和體驗作曲家蘊含在樂譜這種抽象的符號系統(tǒng)中的音樂內(nèi)涵，然后按演奏家的想法把它再造成的一個具體的音樂音響。[18]顯然，這種二重創(chuàng)作的結果不僅可以構成后來表演者為進行新的表演而可以借鑒的各種思想、感情和事實交織在一起的一個復雜的整體，而且可以成為人類文化發(fā)展鏈條上的一環(huán)。

三、音樂表演的著作權性質

對音樂表演的分析表明，盡管樂譜是音樂表演的對象和基礎，但音樂表演也并不僅僅是對作曲家所譜寫的樂譜的原原本本的再現(xiàn)和傳播，音樂表演在再現(xiàn)和傳播作曲家創(chuàng)造的以樂譜為存在方式的音樂作品的基礎上進行了二度創(chuàng)作，二度創(chuàng)作的結果就是音樂表演。那么，在音樂領域屬于創(chuàng)作和音樂作品的音樂表演是否符合著作權法所規(guī)定的作品的條件從而構成著作權作品呢？

根據(jù)我國《著作權法實施條例》的規(guī)定，著作權法所稱的作品是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。這一規(guī)定表明，要構成著作權法上的作品，必須滿足如下三方面條件：首先，作品應當是思想或感情的表現(xiàn)。其次，作品應當具有獨創(chuàng)性或原創(chuàng)性。第三，作品的表現(xiàn)形式應當符合法律的規(guī)定。[19]其中作品應當是思想或情感的表現(xiàn)是著作權法上著名的思想表現(xiàn)兩分原理的要求，根據(jù)TRIPS協(xié)議第9條第2項的規(guī)定，思想表現(xiàn)兩分原理是指“著作權保護應延及表現(xiàn)，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學概念之類。”③所謂作品的獨創(chuàng)性或原創(chuàng)性是指作品是作者自己選擇、取舍、安排、設計、綜合的結果，既不是依既有的作品復制而來，也不是依既定的程式或程序推演而來的。根據(jù)美國最高法院在1991年的菲斯特出版公司訴鄉(xiāng)村電話服務公司案中[20]確立的標準，作品獨創(chuàng)性首先要求作品是作者“獨立完成”的，同時還要具備“最低限度的創(chuàng)造性”。所謂表現(xiàn)形式符合法律的規(guī)定是指作品首先必須具有具體的表現(xiàn)形式，同時這種表現(xiàn)形式還必須是著作權法承認的。將音樂表演與著作權作品的這三個條件對比可以發(fā)現(xiàn)，音樂表演完全符合著作權法所規(guī)定的作品的條件：首先，音樂表演不是空洞無物的，是對作曲家思想和情感的再現(xiàn)，是對表演家思想和情感的表現(xiàn)，是表演家自己的視界與藝術作品中客觀存在（作曲家注入其中）的歷史視界融合的新視界。其次，由于音樂表演具有二度創(chuàng)作的性質，因此音樂表演具有獨創(chuàng)性或原創(chuàng)性。第三，音樂表演具有法律認可的表現(xiàn)形式，即音樂表演具有音響這種具體的表現(xiàn)形式。盡管我國著作權法并沒有明確規(guī)定音響可以作為作品的表現(xiàn)形式，但從我國著作權法保護口述作品即以即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言形式表現(xiàn)的作品可以推知我國著作權法并未要求以物質載體固定作為作品表現(xiàn)形式的條件，這意味著只要是具體的表現(xiàn)形式即可滿足我國著作權法對作品的形式要求。因此，音樂表演具有音響這種具體的表現(xiàn)形式表明它具有法律認可的表現(xiàn)形式。

正因音樂表演的如此性質，我國臺灣學者施文高先生認為：“演藝人之表現(xiàn)，不論聲音的或動作的，俱屬著作行為，正如一般著作人以腦力思想者然。作家以腦力思考，假筆墨而形之于文字固為著作，演藝人以聲音或動作之表現(xiàn)而假錄制器械予以記錄仍得謂著作，故將演藝人之著作行為視為與著作權有關之權利而列入鄰接權，有欠允當。”[21]于是，原本沒有對表演者的權利進行保護的我國臺灣地區(qū)著作權法在1998年修訂時，根據(jù)TRIPS協(xié)議第14條第1款并參照日本法增訂了前引的第7條之一，將表演看作作品，對表演者的權利用著作權而不是鄰接權進行保護。

事實上，盡管我國著作權法名義上是用鄰接權來保護音樂表演的，但從著作權法實際規(guī)定的表演者權利內(nèi)容來看，除了權利保護期限短于一般作品的保護期和沒有發(fā)表權的內(nèi)容外，表演者權的權利內(nèi)容幾乎等同于著作權，不僅有豐富的財產(chǎn)權內(nèi)容，而且有全面的人身權內(nèi)容，和著作權所差的也只是那些根據(jù)音樂表演的性質而不可能有的權利，如發(fā)表權。表演者權中沒必要規(guī)定發(fā)表權，因為表演者的表演行為本身就已構成發(fā)表，對音樂表演沒有規(guī)定發(fā)表權的必要。我國著作權法所規(guī)定的表演者權的權利內(nèi)容和其他各種鄰接權如出版者權、錄音錄像制作者權和廣播組織者權的內(nèi)容是迥然有異的，這些同為鄰接權的權利中不僅均沒有人身權的內(nèi)容，而且財產(chǎn)權的內(nèi)容也非常有限，是地地道道的傳播者權。因此，從我國著作權法的實際規(guī)定來看，音樂表演事實上也是被作為作品來看待的。

四、結語

總的來說，盡管音樂表演的對象和基礎是作曲家創(chuàng)作的以樂譜為存在方式的符號體系，但音樂表演卻不僅僅是簡單地用音響傳播和再現(xiàn)這種符號體系，而是在這種符號體系的基礎上進行二度創(chuàng)作的結果，音樂表演者不僅試圖理解作曲家譜寫的樂譜所記載的音樂作品，而且還將自己對這一音樂作品的理解與創(chuàng)造加入表演之中，從而形成一種以作曲家譜寫的樂譜所記載的音樂作品為基礎的新的音樂作品，即音樂表演。因此，音樂表演不僅理解和傳播了作曲家的思想和情感，而且還以音響形式創(chuàng)造性地表達了表演者自己的思想和情感，從而構成著作權作品。概言之，音樂表演的著作權性質就是作品，應該用著作權而不是鄰接權來進行保護。

參考文獻

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[19]劉春田《知識產(chǎn)權法》，北京大學出版社，高等教育出版社2000年版，第37-39頁。

[20]Feist Publications， Inc. v. Rural Telephone Service Co. 499 U.S. 340 (1991).

[21]施文高《國際著作權法制析論》（下），三民書局1985年版，第405頁。

①臺灣地區(qū)著作權法第七條之一規(guī)定，“表演人對既有著作之表演，以獨立之著作保護之。表演之保護，對原著作之著作權不生影響。”

②在現(xiàn)代漢語詞典中，表演一般認為是動詞，其意思是“戲劇、舞蹈、雜技等演出；把情節(jié)或技藝表演出來”，但在著作權法中，一般所說的表演既有動詞含義，也有名詞含義。本文根據(jù)具體環(huán)境使用其動詞含義或名詞含義而不一一說明。

③該規(guī)定的英文原文是：Copyright protection shall extend to expressions and not to ideas， procedures， methods of operation or mathematical concepts as such. 關于思想表現(xiàn)兩分原理的詳細介紹和評述請參見王太平：《著作權法中的思想表現(xiàn)兩分理論》，載吳漢東主編：《知識產(chǎn)權年刊》（創(chuàng)刊號），北京大學出版社2005年版。

韓梅 河北師范大學音樂學院副教授

（責任編輯 金兆鈞）