拆遷，不得不說的話

　　因?yàn)椤笆飞献钆５尼斪討簟笔录?，最近媒體老在說拆遷，其中不乏記者的深度報(bào)道和學(xué)者的專業(yè)意見，讓人獲益匪淺。但作為一個(gè)接觸了不少拆遷事務(wù)的政府工作人員，我覺得一些觀點(diǎn)隔靴搔癢、缺乏深度；一些觀點(diǎn)不明就里，沒有切中要害。有些話不吐不快。
　　
　　拆遷條例的悲情
　　
　　拆遷條例是否違憲？2004年3月14日第十屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過的第二十二條憲法修正案明確規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”因此，只有法律才有權(quán)對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的征收及其補(bǔ)償作出規(guī)定，白紙黑字，清清楚楚，拆遷條例只是行政法規(guī)，因此無權(quán)對(duì)征收公民財(cái)產(chǎn)作出規(guī)定。
　　但拆遷條例違憲得很冤枉。為什么？1991年3月22日國務(wù)院頒布了行政法規(guī)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，后經(jīng)修訂于2001年6月13日重新頒布。但是請(qǐng)注意，拆遷不是從這個(gè)時(shí)候才降臨神州大地的新事物，而是之前一直就存在。這說明什么問題？第一，此前的拆遷完全就是“無法無規(guī)”的事情。第二，拆遷條例是對(duì)既存事實(shí)的認(rèn)可和（更重要的方面）規(guī)范。在我看來，拆遷條例的制訂者不見得就認(rèn)為拆遷是件好事甚至很有可能“必欲除之而后快”，但是面對(duì)經(jīng)濟(jì)兩位數(shù)增長(zhǎng)時(shí)期如火如荼的拆遷形勢(shì)，現(xiàn)實(shí)的做法只能是承認(rèn)既成事實(shí)并加以規(guī)范。在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和“泛行政化”社會(huì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治社會(huì)轉(zhuǎn)型的過程中，這樣“妥協(xié)著前進(jìn)”的文件不止一件，形成了一個(gè)詭異的悖論：一方面肩負(fù)著規(guī)范拆遷、防止行政侵權(quán)、維護(hù)公民合法權(quán)益的重任，而另一方面，自身又成了違憲的產(chǎn)物并為繼續(xù)違憲的拆遷提供法律依據(jù)。這是拆遷條例的悲劇——被漠視私權(quán)的文化氛圍和行政傳統(tǒng)裹挾著違了憲，又被促成其誕生的法治邏輯最終否定。
　　
　　拆遷是征收？
　　
　　“拆遷是征收的一種”，公眾輿論中，這是討論的前提，是事實(shí)而不是問題。但是筆者只能說，拆遷“算是”征收，因?yàn)檫@當(dāng)中存有兩個(gè)疑問：首先，征收的對(duì)象只能限于房屋或者其他地上構(gòu)筑物、附著物，土地本身屬于國有，不存在征收的問題，土地使用權(quán)則應(yīng)適用《城市房地產(chǎn)管理法》等法律、法規(guī)規(guī)定的“收回”程序而非征收程序。而拆遷開發(fā)商想要的和最終取得的是土地使用權(quán)，不是房屋所有權(quán)。更重要的是，細(xì)讀拆遷條例你會(huì)發(fā)現(xiàn)拆遷是這樣一種模式：政府（準(zhǔn)確的說是“市、縣人民政府的房屋拆遷管理部門”）發(fā)拆遷許可證，開發(fā)商取得“拆遷權(quán)”后與拆遷戶就被拆除的房屋談補(bǔ)償，達(dá)成協(xié)議的由開發(fā)商按協(xié)議對(duì)拆遷戶進(jìn)行補(bǔ)償；達(dá)不成協(xié)議的由政府裁決，再由開發(fā)商按裁決的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)償。在這里開發(fā)商是補(bǔ)償?shù)闹黧w，而無論依據(jù)憲法、法律還是根據(jù)法理，征收的補(bǔ)償主體都只能是政府。由此可見拆遷與典型的征收形態(tài)不符，是“非典型征收”。
　　這是拆遷條例一個(gè)“精巧”的制度設(shè)置，政府事實(shí)上決定拆遷，但法律上卻置身事外；事實(shí)上是運(yùn)動(dòng)員，法律上卻是裁判員。這既是拆遷條例的高明之處也可以說是拆遷條例制度設(shè)計(jì)上最大的失敗。高明之處在于，將拆遷補(bǔ)償放到開發(fā)商身上，避免了政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)，有利于政府利用社會(huì)資金盡快改善城市面貌，即使窮地方的政府也可以盡享拆遷之利。更重要的是，政府撇清了經(jīng)濟(jì)責(zé)任，從無休無止的拆遷補(bǔ)償糾紛中金蟬脫殼。失敗之處在于將拆遷戶不負(fù)責(zé)任地推給了開發(fā)商。這還導(dǎo)致了一種可笑的局面，一些地方的政府為了收拾開發(fā)商留下的爛攤子，想對(duì)房子被拆掉的拆遷戶進(jìn)行補(bǔ)償卻找不到法律依據(jù)，或者給了錢但卻沒有明確的法律依據(jù)找開發(fā)商追索，或是收回開發(fā)項(xiàng)目作抵償。
　　國家應(yīng)該檢討拆遷條例的這個(gè)設(shè)計(jì)，恢復(fù)拆遷的“征收”原貌，由政府而不是開發(fā)商對(duì)拆遷戶進(jìn)行拆遷補(bǔ)償，再由政府向開發(fā)商索取補(bǔ)償費(fèi)用，以切實(shí)保護(hù)拆遷戶利益。
　　
　　拆遷條例為什么可怕
　　
　　老舊城區(qū)為了舊城改造才能進(jìn)行拆遷，這是大部分人潛意識(shí)里對(duì)拆遷的看法，但這是錯(cuò)誤的。事實(shí)上，只要取得了拆遷許可證就可以拆遷。怎樣取得拆遷許可證？依據(jù)拆遷條例第七條第一款的規(guī)定，須滿足五個(gè)條件：1.取得建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件；2.取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證；3.取得國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件；4.制定拆遷計(jì)劃和拆遷方案；5.辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明。不難看出前三個(gè)行政許可是最具實(shí)質(zhì)意義的條件，其中又以建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件即所謂政府立項(xiàng)為最，政府立了項(xiàng)，政府（實(shí)際由國土部門）發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)文件、規(guī)劃部門發(fā)規(guī)劃許可證都是順理成章的事情，關(guān)鍵是立項(xiàng)。政府依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)、遵循什么程序、滿足什么條件可以立項(xiàng)，拆遷條例沒有說——真的沒有說。沒有說的結(jié)果是，在法律上拆遷不需要理由，只要事實(shí)上要有一個(gè)“適當(dāng)”的理由，比如“拆除老舊危房、改變城市面貌”、“規(guī)劃布局調(diào)整、拓展城市發(fā)展?jié)摿Α敝愃^的“公共利益”。用法言法語來說，立項(xiàng)與否地方政府有完全的自由裁量權(quán)。這意味著，你今天建成的房子，政府明天就可以決定拆掉，沒有商量。你可以不服、可以去打行政官司，但你找不到明確的法律依據(jù)的支持。迄今為止，我也沒聽說過成功的案例。事實(shí)上拆遷戶只能就賠多賠少跟開發(fā)商講價(jià)錢，拆與不拆是沒商量的事情。
　　拆遷戶也很難跟開發(fā)商講價(jià)錢。這好比一個(gè)東西要賣個(gè)好價(jià)錢，你得有個(gè)權(quán)利：賣不賣、賣給誰。買家給的價(jià)低了，我可以找出得起價(jià)的買家，或者干脆不賣等行情看漲。但是這兩個(gè)權(quán)利拆遷戶一個(gè)都沒有：房子必須要拆，開發(fā)商只此一個(gè)。開發(fā)商的地位讓壟斷行業(yè)的國企都嫉妒得發(fā)瘋。拆遷戶沒有了“賣不賣”和“賣給誰”的權(quán)利，就只有指望開發(fā)商良心發(fā)現(xiàn)了，其結(jié)果“地球人都知道”。為什么那么多拆遷戶變成釘子戶，一多半的確是被逼出來的。
　　
　　拆遷造成了劇烈的社會(huì)矛盾？
　　
　　這是一種片面的看法，應(yīng)當(dāng)說拆遷引發(fā)了劇烈的矛盾，這當(dāng)中有部分是因?yàn)檠a(bǔ)償過低等拆遷過程中的問題，另一部分是其他深層次原因造成的。比如拆遷條例第二十二條明確規(guī)定拆除違章建筑不予補(bǔ)償，各地現(xiàn)行的私人建房政策都限制私人住宅的建筑面積，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展和房地產(chǎn)市場(chǎng)行情的高漲導(dǎo)致私人普遍超出批準(zhǔn)建筑面積甚至未經(jīng)批準(zhǔn)建設(shè)私房，這些房屬于違章建筑似乎爭(zhēng)議不大，那么要不要補(bǔ)償呢？不補(bǔ)償，一戶兩戶似乎問題不大，那一兩百戶呢、所有人呢？這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的法不責(zé)眾的問題，它關(guān)涉到國家有沒有權(quán)力限制私人建房、怎樣限制私人建房。不要把這個(gè)問題簡(jiǎn)單化，提出“價(jià)高者得”之類的解決方案來，否則你看著吧，不超過三分之一的人將買下城市所有的地，貧者無立錐之地。
　　從這個(gè)角度講，拆遷一定程度上是制度負(fù)面能量的一次集中釋放，之所以矛盾重重，是因?yàn)樵蚍N種。所以拆遷又是一件“好事”，以強(qiáng)制性甚至非正常的方式一次性解決制度不合理、制度不完善造成的歷史遺留問題：拆遷戶不用再擔(dān)心房子的合法性問題，城市規(guī)劃部門處理了久推不倒的違章建筑，原來的集體成員不用為了生活留用地的公平分配疊起糾紛。但這究竟不是社會(huì)的正常狀態(tài)。所以，面對(duì)拆遷我們必須做一些深層次的思考：我們的私有住宅制度、集體土地制度、戶籍制度、規(guī)劃管理制度，哪些問題是由拆遷造成的，哪些是曾經(jīng)和現(xiàn)行的其他制度造成的，厘清關(guān)于基本財(cái)產(chǎn)權(quán)利制度構(gòu)建的思路，不至于使我們?cè)诟冻隽舜鷥r(jià)之后還毫無發(fā)展。
　　
　　最深的傷害在哪里
　　
　　拆遷客觀上改變了城市面貌，提高了社會(huì)整體的生活水平，解決了歷史遺留問題，不無好處。侵害了合法權(quán)益、產(chǎn)生了黑色收益、造成了社會(huì)不公平，這是拆遷對(duì)社會(huì)的傷害。但最深的傷害在哪里？在于遺留在人們心中的怨氣、對(duì)政府的不信任和對(duì)法治進(jìn)程、社會(huì)公正的懷疑，這些怨氣和懷疑驅(qū)動(dòng)著無休止的上訪，造成了一種偏執(zhí)的對(duì)抗情緒，形成了不合作的社會(huì)氛圍，削弱了法治社會(huì)、和諧社會(huì)的群眾心理基礎(chǔ)。也許最終我們發(fā)現(xiàn)，這個(gè)負(fù)數(shù)才是使拆遷變成一件得不償失的事情的決定性因素。
　　
　　強(qiáng)拆好還是不強(qiáng)拆好
　　
　　“史上最牛釘子戶”危機(jī)已經(jīng)和平解決了，重慶市方面亡羊補(bǔ)牢的表現(xiàn)還是值得肯定的。如果和平解決不了，應(yīng)不應(yīng)該強(qiáng)拆呢？中國政法大學(xué)江平老先生表態(tài)應(yīng)該強(qiáng)拆，結(jié)果聽取了罵聲一片。要我說，如果不考慮這件事在特定歷史場(chǎng)景下被賦予的種種含義，還是強(qiáng)拆了好。司法的權(quán)威必須維護(hù)，只要它是建立在一個(gè)合乎法律的判決之上，而不管其依據(jù)的法律是否合理、合法。面對(duì)一個(gè)荒謬的法律，執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)執(zhí)行它使它的荒謬性淋漓盡致的展現(xiàn)出來，促使立法者盡早糾正自己的錯(cuò)誤，而不是通過種種迂回的手段淡化它的負(fù)面效果。法律應(yīng)當(dāng)為人們的行為提供一個(gè)明確的預(yù)期，這是法律權(quán)威的關(guān)鍵所在，否則還有誰會(huì)相信法律呢，法治國家能夠建立在民眾對(duì)法律的普遍懷疑或者不在乎之上嗎？更重要的是，如果這樣的案件都能通過法外的通融“圓滿”解決，大家都會(huì)在體制之外尋求解決途徑（這似乎更符合我們的傳統(tǒng)方式和思維習(xí)慣，但是和走后門沒有本質(zhì)的區(qū)別），而不是去尋求從根本上改變荒謬的現(xiàn)實(shí)——拆遷或者不合理的法規(guī)——拆遷條例。就此而言，重慶地方官員的態(tài)度是值得稱道的，促成吳萍與開發(fā)商和解，但是“我明確要求她和開發(fā)商不能達(dá)成私下協(xié)議，這個(gè)要公布的，我要對(duì)二百八十戶其他拆遷戶負(fù)責(zé)”。