論國際私法的形式主義法律選擇方法

耿　勇

摘要：法律形式主義有其自身的優(yōu)勢和弱點。國際私法的形式主義法律選擇方法從意大利法則區(qū)別說時代即開始萌芽，并于19世紀隨著既得權說和法律關系本座說而得以產生和發(fā)展。形式主義法律選擇方法的優(yōu)勢在于能夠較好地實現(xiàn)法律的確定性、可預見性和判決結果的一致性，但其忽視實體正義和個案公正而只追求形式正義而形成的弊端卻是這種方法本身所無法克服的。

關鍵詞：國際私法； 法律選擇； 正義； 形式主義

中圖分類號：D997文獻標識碼：A 文章編號：1００4－０544（2００7）11－００97－０3

一、 國際私法形式主義法律選擇方法的萌芽

在人類社會發(fā)展的不同歷史時期，法律形式主義和法律工具主義（legal instrumentalism）都不同程度地存在著，二者成為一對對立統(tǒng)一的矛盾體。當社會需要穩(wěn)定的時候，法律形式主義就會受到推崇，法律工具主義就會被貶抑，而當社會需要變革的時候，法律工具主義就會被推崇，而法律形式主義則會遭到貶抑。這也是不同的社會力量相互斗爭和較量的表象。

法律選擇與適用是國際私法的核心，在國際私法發(fā)展的歷史上，也同樣存在著形式主義的法律選擇方法。國際私法是人類社會發(fā)展到一定階段的產物，［1］并隨著社會的發(fā)展而發(fā)展。人類社會的發(fā)展狀況，不僅從宏觀上影響著國際私法的發(fā)展軌跡，而且在微觀上影響著國際私法調整社會關系的方式和方法。從意大利的法則區(qū)別說開始，形式主義的法律適用方法就初見端倪。

意大利后注釋法學者們通過分類的方法，將各個城市國家的法規(guī)和習慣劃分為人法、物法和混合法，從而通過分析不同類型的法規(guī)的效力范圍來解決法律沖突問題。但巴托魯斯經常會遇到疑難問題，于是不得不借助語法分析來確定一個法則的效力。例如，“長子繼承不動產”和“不動產歸長子繼承”表達的含義是一樣的，但在法則區(qū)別說學者看來，前者是人法，具有域外效力，而后者是物法，沒有域外效力，這顯然是不科學的。[2]巴托魯斯之所以被后世學者無情地譏笑，完全可以歸究于其學說和其所處的時代的形式主義的法律分析方法。

在巴托魯斯所生活的時代，人們解決法律問題，通常都要把他們的觀點建立在羅馬法的某些具體文本的基礎之上，而巴托魯斯需要解決的新問題是羅馬法律家們所不知悉的，因而他對羅馬法和現(xiàn)實問題的解釋有時會顯得牽強和武斷也是情理之中的事情。批評前人的缺陷和錯誤也許是不費力氣的，但如果沒有前人所鋪設的道路，科學就無法精進。后世的國際私法學者們在批評巴托魯斯的同時，將國際私法的發(fā)展推向了新的高度，但卻仍然無法擺脫形式主義的法律適用方法的束縛，而且有愈演愈烈之勢。

二、 形式主義法律選擇方法在現(xiàn)代的產生和發(fā)展

法則區(qū)別說主導歐洲國際私法的發(fā)展達500年之久，到19世紀，人類社會的發(fā)展進入一個新的歷史時期，即現(xiàn)代主義（Modernism）時期，國際私法的發(fā)展也出現(xiàn)了前所未有的發(fā)展軌跡。

現(xiàn)代主義是由現(xiàn)代藝術的思想和方法所構成的，而現(xiàn)代主義的具體特征則是進步思想和科學理性。隨著民族國家的興起，國家和國家主權也被賦予了一種抽象的科學的含義。歐洲在經歷了中世紀之后，隨著蒸汽機的發(fā)明所產生的社會影響與民族國家興起所產生的政治、經濟和社會影響，再加上啟蒙精神與現(xiàn)代性的結合，將人類社會的歷史推向了一個新的時代，也使得民族國家的發(fā)展更加成熟。美國政治歷史學者夏弗（Boyd C. Shafer）認為：民族國家之所以未能更早地形成，原因是封建的、農業(yè)的歐洲社會不需要它，因而無法將其孕育；而中產階級和勞動群眾要么沒有足夠的力量提出要求，要么沒有那種意愿；工業(yè)的地方性和低水平，貿易只是星星點點，道路交通不便，也不允許它產生；而且思想交流緩慢，大部分人處于文盲和無知狀態(tài)，更使民族國家興起和發(fā)展所必須的基本民族覺悟無法形成。［3］

隨著民族國家的興起和現(xiàn)代性啟蒙運動的發(fā)展，形式主義的法學思想也開始在歐洲出現(xiàn)。歐洲現(xiàn)代性啟蒙思想的基本信念是，任何事情都可以通過科學的方法得以解決，哈貝馬斯也認為，啟蒙思想家們的現(xiàn)代性工程試圖“按照事務的內在邏輯發(fā)展客觀的科學，普遍的道德和法律，以及自治的藝術?！盵4]這樣，一些形式主義者，尤其是歐洲民法國家的學者追求法律規(guī)則的確定性、具體性，這一法理學傾向常常被稱為“法典主義”，這一傾向直接導致19世紀法典化運動橫掃歐洲，這對法律形式主義的發(fā)展起了很大的推動作用。

法律形式主義在19世紀的歐洲和英美以不同的形式同時存在著。例如19世紀德國的一些法學家試圖建立一種“概念法理學”——一個巨大的、無縫隙的法律概念網(wǎng)絡，在其中，法律規(guī)則、原則和信條等等緊密地結合在一起形成一個和諧的整體。主張通過立法追求法律的確定性，通過嚴密的邏輯演繹追求判決結果的可預見性和一致性，司法裁決的過程成為一個機械的、不可自由裁量的過程。再如，在19世紀的美國，古典法律思想和法律形式主義甚囂塵上，有學者甚至認為司法過程應是一個三段論，大前提是對一個司法原則的陳述，小前提是案件的事實，結論是兩者的結合，而大前提的確定是法官通過演繹推理的過程來確定，小前提則由法庭通過對事實的考察來確定，結論不可避免地由兩者得出。

19世紀國際私法的發(fā)展，在歐美出現(xiàn)了不同的走勢，但都形成了對法則區(qū)別說的摒棄，同時也都形成了不同程度的形式主義的法律適用方法。19世紀歐洲的國際私法的發(fā)展有兩個重要的特點，一是法律關系本座說的確立；另一個則是國際私法法典化的興起。而19世紀美國國際私法的發(fā)展的兩個重要的特點則是國際禮讓學說的確立和狹隘的民族主義的興起。就形式主義的法律適用方法而言，在美國出現(xiàn)得相對晚一些。歐洲現(xiàn)代的形式主義的沖突法方法發(fā)端于薩維尼的法律關系本座說，通過19世紀末到二十世紀初期的國際私法法典化運動得以發(fā)展，而美國的形式主義沖突法方法則發(fā)端于比爾的既得權學說，通過美國1934年第一次沖突法重述得以發(fā)展。盡管形式主義的沖突法方法在歐洲和美國有著不同的特點，但從實質上看卻如出一轍。

法律的確定性、法律規(guī)則的可預見性和判決結果的一致性一直是形式主義的國際私法方法所追求的首要目標，不管是薩維尼的“法律關系本座說”，抑或是比爾的“既得權理論”，都有這種傾向。薩維尼認為，國際私法所應致力以求達到的主要目的應為：“在法律沖突的事件中，一件法律關系，不論其判決系由甲國或乙國所為，應由統(tǒng)一的解決。”為此，薩維尼獨辟蹊徑，力求科學而精細地將各種法律關系予以分類，然后依照其性質，尋求各種法律關系所應歸屬的法律秩序，即法律關系的本座，從而找到適當?shù)臏蕮?jù)法。于是，“關于物權，不論動產或不動產物權，他以為應以物的所在地為本座，換言之，即應適用物之所在地法?！倍捌跫s所生之債，他以為應依當事人的意思，定其本座；但如當事人并無明示的相反意思，應以契約履行地為本座。”對于繼承關系的本座，應為被繼承人死亡時的住所地，因此，“依薩氏，不論動產繼承或不動產繼承，且不論此種財產系在何地，均依被繼承人死亡時的住所地法?！彼_維尼對法律關系的這種絕對的、武斷的規(guī)定，顯然并不一定是科學的，因為“‘本座是一個含糊的名詞；法國的倪抱一（Noboyet）以為他只能造成‘法律的印象主義?！盵5]薩維尼的這種做法的確可以達到判決結果的一致性，通過立法又可以實現(xiàn)法律規(guī)則的可預見性和穩(wěn)定性，但個案的公正卻被忽略了。

在近一個世紀之后，約瑟夫·比爾在美國以“既得權理論”和《第一次沖突法重述》將國際私法的形式主義法律適用方法推向了極點。比爾教授于1935年出版了其三卷本的代表作《沖突法》，詳細論述了他的“既得權理論”，但其理論其實已于1934年在《美國第一次沖突法重述》中得到了充分的體現(xiàn)。在其《沖突法》中，比爾對“既得權理論”做了如下的總結：

“沖突法所解決的問題，是對外國法律所創(chuàng)設的權利的承認與執(zhí)行。從法律意義上看，所有的權利必須經由某種法律而創(chuàng)設。權利不是一種天然的事實，而是創(chuàng)設的，沒有自然存在的權利。權利是政治的，而非社會的，僅僅經由當事人的意志無法創(chuàng)設權利。法律作為調整將來交易的一項一般規(guī)則，它創(chuàng)設權利的方法是保證某一事件發(fā)生的時候就要隨之產生一項權利。法律會賦予事件特定的后果，即創(chuàng)設一種法律上的權利。因而，創(chuàng)設法律權利的前提條件是事件的發(fā)生。法律可以予以施加影響的事件可以分為兩類，即人類的行為和所謂的‘上帝的行為，即人類無法參與的事件。權利一般是和人們的行為相伴而生的，盡管有時候上帝的行為的結果也可以創(chuàng)設權利（例如隨著時間的推移而產生的財產的自然增加等）。當一項權利經由法律而創(chuàng)設之后，這項權利本身即成為一個事實，而且其存在可以成為另外一個事件中的一個因素，于是，同樣的法律或者另外一項法律成為一項新的權利所賴以產生的條件。換言之，權利可以再由創(chuàng)設它的法律所改變，也可以由其他具有這種權威的法律所改變。如果不存在有權力這樣做的法律去改變這項權利，那么這項權利無論在到哪里都應該加以承認，因為這樣做僅僅是對存在的事實加以承認而已?！盵6]

僅僅依據(jù)比爾的理論本身，權利創(chuàng)設的確定過程仍然是不清楚的，例如權利創(chuàng)設的時間和地點，都沒有明確的答案。但在《美國第一次沖突法重述》中，這些問題通過所謂的“最后行為理論”（The Last Act Doctrine）而得到了機械的解決。這樣每個案件的準據(jù)法就是最后行為地所屬法域的相關實體法，例如《美國第一次沖突法重述》第377條規(guī)定：侵權行為案件就適用損害發(fā)生地的法律，合同案件則適用承諾地的法律。因而，盡管理論依據(jù)不同，分析方法也不盡相同，比爾的“既得權理論”和薩維尼的“法律關系本座說”在追求法律的穩(wěn)定性和可預見性以及判決結果的一致性方面都達到了同樣的效果，但在個案的實際操作中往往會遇到很多難以解決的問題，而且也同樣忽視了個案的公正問題。

三、 形式主義法律選擇方法的局限性

不管是薩維尼的“法律關系本座說”及其影響下的歐洲現(xiàn)代國際私法立法，還是約瑟夫·比爾的“既得權說”及其理論主導下的《美國第一次沖突法重述》（1934），都具有典型的法律形式主義的特征，而且在適用于具體案件時往往會遇到一些難以克服的問題，不僅影響了它們所追求的法律的穩(wěn)定性、可預見性和判決結果的一致性等目標的實現(xiàn)，而且難以實現(xiàn)個案的公正。特別是在美國，隨著現(xiàn)實主義的國際私法方法的興起，傳統(tǒng)的形式主義的法律選擇方法受到了越來越多的批評，其弊端也暴露無遺。

首先遇到的問題就是“既得權說”和“最后行為理論”必須借助于識別制度，從而造成了尷尬的困境。例如，在1928年的萊維訴丹尼爾出租汽車公司案（Levy V. Daniels'U－Drive Auto Renting Co.）就暴露出這類常見的問題。原告威廉·萊維（William Levy）乘坐一輛由司機從被告丹尼爾出租汽車公司租賃的轎車，結果受到嚴重損傷。初審法院駁回了原告的訴訟請求，認為事故發(fā)生在馬賽祖塞州，就適用了馬賽祖塞州的法律。原告上訴，上訴法院改變了初審法院的判決，認為轎車的租賃地點在康涅狄克州，因而適用合同成立地的法律，而該州法律規(guī)定，出租公司對出租車輛造成的任何損害都應承擔賠償責任。［7］這里的關鍵問題就在于識別。初審法院將該法律關系定性為侵權行為，于是適用損害發(fā)生地馬賽祖塞州的法律，而上訴法院將該法律關系定性為合同關系，于是適用了合同成立地康涅狄克州的法律。這樣，案件的結果就不再依賴于沖突法規(guī)則，而取決于法官對案件的定性，很可能會為法官選擇自己喜好的結果而隨意定性埋下隱患，同時也損害了“既得權理論”所追求的可預見性和一致性的目標。

“既得權學說”和“最后行為理論”所面臨的另外一個挑戰(zhàn)是權利獲得的時間和地點。按照“最后行為理論”，權利獲得的地點和時間是事件最后發(fā)生的時間和地點。這樣機械的邏輯不一定都是公正的。例如，在阿拉巴馬南方鐵路公司訴卡羅爾（Alabama Great Southern Railroad v. Carroll）案中，［8］初審原告卡羅爾為鐵路公司的剎車手，由于火車行使過程中兩節(jié)車廂的連結處斷裂，該剎車手在密西西比州受傷。事故發(fā)生時火車已經行駛經過了幾個州，調查結果發(fā)現(xiàn)火車經過以前的幾個州的時候，包括阿拉巴馬州，鐵路公司的檢測人員本應發(fā)現(xiàn)故障而未能發(fā)現(xiàn)，于是原告依據(jù)普通法在阿拉巴馬州對鐵路公司提出了賠償訴訟請求。阿拉巴馬州伯明翰城市法院依據(jù)阿拉巴馬州的法律支持了原告的訴訟請求。后被告提出上訴，上訴法院認為應適用密西西比州的法律，而密西西比州的法律不支持原告的訴訟請求。美國當代國際私法學者布里梅耶認為：“考慮到該案的法律行為發(fā)生在幾個不同的州這個事實，這樣的判決結果經不起推敲，因為法院把關注點集中在損害發(fā)生地顯得很武斷?！保?］

總之，形式主義的法律選擇方法盡管無論在理論或實踐中都有其可取之處，但其忽視實體正義和個案公正而只追求形式正義而形成的弊端卻是這種方法本身所無法克服的致命缺陷，正如鄧正來教授所說：“由于美國傳統(tǒng)沖突法學說倡導簡單、方便與一致性的原則，所以在他們看來，只要被審案件的性質確定、聯(lián)結因素落實以后，所被指向援用的某國實體法就自動對該案件發(fā)生效力?！绹鴤鹘y(tǒng)國際私法學者還把沖突規(guī)范比作火車站中的一套信號燈，并把法官比作火車司機，作為火車司機的法官，無需知道行使前方是什么站，只需要按照信號燈所提供的信息往前開就行了。換言之，法官無需考察沖突規(guī)范所指向援用的那個國家的實體法的具體內容，只要適用它就算完成任務?！盵10]但歷史的發(fā)展不會停滯，后代的法學家面對歷史的車輪，從二戰(zhàn)前后開始，無論在歐洲還是在英美，都提出了更加完善的理論和學說，將國際私法的正義從形式推向實質，從而也使國際私法的立法和司法走向了實質主義的新的歷程。

參考文獻：

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[7]Levy v. Daniel's U-Drive Auto Renting Co., 108 Conn.333.

[8]Alabama Great Southern Railroad v. Carroll，97 Ala 126，1893Ala. LEXIS 700.

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[10]鄧正來.美國現(xiàn)代國際私法流派[M].北京：中國政法大學出版社，2006.

責任編輯 王友海