《勞動(dòng)合同法》進(jìn)入三審博弈

楊　軍

在2005年12月底通過(guò)一審之后，2006年3月起，《勞動(dòng)合同法》草案公開(kāi)征求意見(jiàn)，短短的1個(gè)月，居然收到意見(jiàn)191849件，這一數(shù)字在新中國(guó)立法史上僅次于第一部憲法《五四憲法》。在這巨大的數(shù)字背后，勞資雙方的爭(zhēng)論開(kāi)始浮出水面。因?yàn)闋?zhēng)論激烈，二審從原定的去年8月推遲到12月24日，原定去年底進(jìn)行三審的時(shí)間從而變得不確定，不同利益方的博弈讓《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)變得撲朔迷離，二審前已漸冷的爭(zhēng)論再次火爆。中國(guó)的社會(huì)性立法修法已經(jīng)進(jìn)入加速期，這些法律法規(guī)都涉及眾多人的利益，《勞動(dòng)合同法》最終的完美出臺(tái)對(duì)推動(dòng)中國(guó)的社會(huì)性立法意義重大。但是，在利益的博弈中，如何才能找到平衡點(diǎn)？

從90度到45度傾斜

和中國(guó)現(xiàn)行的勞動(dòng)法相比，《勞動(dòng)合同法》的一審草案跨度非常之大，據(jù)悉，全國(guó)總工會(huì)的意見(jiàn)占70%，對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行了立體的、幾乎全方位的保護(hù)。

12月24日，《勞動(dòng)合同法》草案提交全國(guó)人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議二審。據(jù)有關(guān)報(bào)道，在參考了來(lái)自中央有關(guān)部門(mén)、全國(guó)人大代表、用人單位、勞動(dòng)者以及專(zhuān)家的意見(jiàn)并經(jīng)過(guò)了整整一年的修改之后，全國(guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于《勞動(dòng)合同法》草案二審稿修改情況匯報(bào)有13頁(yè)，涉及11項(xiàng)重大內(nèi)容。這些修改很耐人尋味。

一審稿中規(guī)定，企業(yè)制定規(guī)章制度，只要涉及員工切身利益的，都要征求工會(huì)和員工代表的意見(jiàn)，都同意才能通過(guò)。二審稿明確了與勞動(dòng)者密切相關(guān)規(guī)章制度如勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、保險(xiǎn)福利等應(yīng)該和職工代表大會(huì)或者全體職工進(jìn)行討論，從而將原稿中包含在內(nèi)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)事項(xiàng)排除在外，同時(shí)將原稿中的“討論通過(guò)”修改為“討論”，釋放了企業(yè)的自主空間。

一審稿中規(guī)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系視為無(wú)固定勞動(dòng)關(guān)系，可以有效維護(hù)單位不簽勞動(dòng)合同的職工的利益，二審稿取消了這一條。

關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，一審稿中規(guī)定，勞動(dòng)合同到期后，不管是單位還是員工提出終止合同，單位都要給員工補(bǔ)償金。資方覺(jué)得這樣成本太大。在二審稿中，改為合同到期后，如果是員工不愿意續(xù)簽，單位就不給補(bǔ)償金，如果是單位不同意續(xù)簽，則必須給補(bǔ)償金。

如果單位出于競(jìng)爭(zhēng)等考慮，限制員工辭職后到同類(lèi)單位，則必須在限制的時(shí)間內(nèi)對(duì)員工給予補(bǔ)償，員工若違約，也要支付違約金。一審稿中硬性規(guī)定了單位補(bǔ)償金的最低限和員工違約金的最高限，在二審稿中，這兩個(gè)限制都取消了，補(bǔ)償金和違約金的數(shù)額改由雙方約定?！皠趧?dòng)者是處于弱勢(shì)的，雙方約定對(duì)勞動(dòng)者很不利?！鄙虾＝锹蓭熓聞?wù)所主任陸敬波說(shuō)。

一審稿規(guī)定，若單位以提供培訓(xùn)為條件要求員工在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)不許跳槽，該培訓(xùn)必須符合6個(gè)月以上脫產(chǎn)培訓(xùn)的條件。在二審稿中，采納了資方意見(jiàn)，對(duì)培訓(xùn)時(shí)間的要求從6個(gè)月縮短為一個(gè)月。

比較被忽略的一點(diǎn)是，《勞動(dòng)合同法》草案的最后一條，二審稿比一審稿少了一句話(huà)，一審稿中提出，在本法實(shí)施前發(fā)生的勞動(dòng)糾紛也適用本法，二審稿把這句刪掉了，使新的勞動(dòng)合同法可以不溯及既往。

還有關(guān)于勞動(dòng)派遣、勞動(dòng)合同的撤消和中止等很多方面的內(nèi)容，二審稿都比一審稿朝向資方糾偏了。

“如果說(shuō)之前對(duì)勞動(dòng)者是90度的傾斜保護(hù)，那么這次就是修改到45度的傾斜保護(hù)?！币幻啻螀⒓诱髑笠庖?jiàn)的勞動(dòng)法專(zhuān)家這樣評(píng)價(jià)此次修改稿。

“和現(xiàn)行的勞動(dòng)法相比，二審稿更加保護(hù)勞動(dòng)者的得益，但保護(hù)力度遠(yuǎn)不如一審稿，可以說(shuō)二審稿是平衡了一下各方利益。和一審稿相比，二審稿更偏向資方，二審稿的變化使人確實(shí)感受到了資方的力量還是很強(qiáng)大的。我個(gè)人認(rèn)為，三審稿可能繼續(xù)向資方偏?！睂?duì)《勞動(dòng)合同法》很有研究的律師陸敬波告訴記者。

現(xiàn)在的難題

草案二審稿與一審稿相比，開(kāi)始了由“天上”到“地下”、由“理想”到“現(xiàn)實(shí)”的轉(zhuǎn)變。雖然二審稿已經(jīng)相對(duì)成熟，出來(lái)后沒(méi)有像一審稿那樣引起太激烈的爭(zhēng)論，但是尖銳的矛盾依然存在。比如適用范圍、無(wú)固定期合同的簽定等等都會(huì)繼續(xù)博弈。

立法者和勞方希望《勞動(dòng)合同法》使勞動(dòng)關(guān)系長(zhǎng)期化，勞動(dòng)合同也要長(zhǎng)期化?，F(xiàn)實(shí)是我們的勞動(dòng)合同普遍趨于短期化，三年的、兩年的甚至一年的，很多單位都是一年一簽。二審稿中規(guī)定，用人單位在與勞動(dòng)者簽訂兩次固定期限合同后，續(xù)簽合同必須簽訂無(wú)固定期限合同。

被媒體稱(chēng)為資方代表的學(xué)者董保華認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》二審稿采取了推行無(wú)固定期限合同、限制解雇裁員、約束企業(yè)管理、加大行政干預(yù)等措施，這些規(guī)定帶來(lái)的直接后果就是“鐵飯碗、鐵交椅、鐵工資”的回歸，從而加重就業(yè)壓力。

被稱(chēng)為勞方代表的學(xué)者常凱則認(rèn)為，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家來(lái)看，有競(jìng)爭(zhēng)力的國(guó)家都是勞動(dòng)關(guān)系相對(duì)穩(wěn)定的國(guó)家，勞動(dòng)關(guān)系非常重要，勞動(dòng)關(guān)系長(zhǎng)期化，在勞動(dòng)合同上無(wú)固定期間的合同一般說(shuō)是普遍選擇的，德國(guó)也好、日本也好，都是這樣的。短期合同只是一種補(bǔ)充。目前，無(wú)固定期限合同仍然是國(guó)際主流。例如，根據(jù)2002年的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，日本無(wú)固定期限勞動(dòng)合同仍占89％。

二審稿有一個(gè)很大的變化是擴(kuò)大了勞動(dòng)合同法的適用范圍，除公務(wù)員和參照公務(wù)員管理的人員以外的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的，都被納入《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整范圍。到目前為止，我國(guó)一直沿用的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下對(duì)于勞動(dòng)者實(shí)施人事制度和勞動(dòng)制度兩條線(xiàn)的管理體制，其中事業(yè)單位人員和公務(wù)員按干部待遇歸入人事制度管理，工人則納入勞動(dòng)制度管理。二審稿中擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的適用范圍，相當(dāng)于擴(kuò)大了勞動(dòng)部的權(quán)力，削減了人事部的權(quán)利。兩個(gè)國(guó)家部門(mén)的利益沖突難免。

我國(guó)的立法，一般情況下是三審?fù)ㄟ^(guò)?？梢灶A(yù)見(jiàn)，分歧與爭(zhēng)論仍將會(huì)很激烈。

多方角力與主角缺位

在這些沸沸揚(yáng)揚(yáng)的意見(jiàn)背后，是勞資雙方及其代言人、相關(guān)部門(mén)及其代言人之間的持續(xù)交鋒。中國(guó)人民大學(xué)勞動(dòng)關(guān)系研究所所長(zhǎng)、《勞動(dòng)合同法(草案)》起草小組成員常凱教授形容：“從來(lái)沒(méi)有哪部法律中的利益博弈表現(xiàn)得如此明顯?！贝蟾攀崂硪幌?，在這場(chǎng)博弈中，除了涉及勞動(dòng)部、人事部等有關(guān)政府部門(mén)，更重要的博弈方是勞方和資方。但是，這兩個(gè)力量的對(duì)比似乎有些懸殊。

全國(guó)總工會(huì)被認(rèn)為是勞方意見(jiàn)的主要代表，也包括部分專(zhuān)家。在企業(yè)中，勞方的力量有時(shí)候難以體現(xiàn)，企業(yè)的管理權(quán)控制了一切，企業(yè)工會(huì)往往容易與管理層取得共識(shí)。基層的省市工會(huì)也很少提出意見(jiàn)。最底層的聲音很難聽(tīng)到。而無(wú)論是工會(huì)代表與專(zhuān)家在不與勞動(dòng)階層實(shí)行利益捆綁或沒(méi)有獲得明確授權(quán)的情況下，僅僅是憑道義與法治精神去參與博弈，似乎注定了在與企業(yè)家及其協(xié)會(huì)的博弈過(guò)程中處于相對(duì)弱勢(shì)。作為利益博弈的主要一方，勞方并沒(méi)有真正意義上的利益代表。

相比之下，資方雖然沒(méi)有像全國(guó)總工會(huì)這樣政治色彩濃厚的代表，但是他們有自己利益的完全代言人，能量非常之大。行業(yè)商會(huì)等中介組織近兩年蓬勃發(fā)展，保護(hù)行業(yè)利益，反映會(huì)員訴求是商會(huì)的職能。

在一審稿征求意見(jiàn)時(shí)，歐盟商會(huì)和上海美國(guó)商會(huì)同時(shí)向全國(guó)人大常委會(huì)提交了各自的修改建議和意見(jiàn)，暗示撤資威脅。歐盟商會(huì)在建議書(shū)中指出，“目前幾個(gè)歐洲國(guó)家現(xiàn)行的勞動(dòng)法造成了勞動(dòng)成本增高，這導(dǎo)致了大量的歐洲公司將其生產(chǎn)線(xiàn)轉(zhuǎn)移到歐洲之外的國(guó)家，或是勞動(dòng)法規(guī)更松一些的歐洲國(guó)家。因此，如果中國(guó)選擇實(shí)行該草案中的法規(guī)，無(wú)疑也將經(jīng)受類(lèi)似的挑戰(zhàn)。”“新法律草案中嚴(yán)格的規(guī)定將限制用人單位的靈活性，并將最終造成中國(guó)生產(chǎn)成本的提高。生產(chǎn)成本的提高將迫使外國(guó)公司重新考慮其新的投資或是否繼續(xù)在中國(guó)的業(yè)務(wù)?！鄙虾Ｃ绹?guó)商會(huì)認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施“可能會(huì)對(duì)中國(guó)的投資環(huán)境產(chǎn)生消極影響”。

征求意見(jiàn)結(jié)束后，去年4月24日上午，更有20多家美資企業(yè)人力資源經(jīng)理，在上海美國(guó)商會(huì)有關(guān)人士帶領(lǐng)下沖擊《勞動(dòng)合同法(草案)》研討會(huì)，以撤資相要挾，要求修改草案，并且以人力資源理論批評(píng)草案。

不僅對(duì)偏向性明顯的一審稿虎視眈眈，資方對(duì)二審稿同樣重視。不久前，全國(guó)工商聯(lián)召開(kāi)征集《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法（草案二次審議稿）》修改意見(jiàn)座談會(huì)，來(lái)自葉氏企業(yè)集團(tuán)、新華聯(lián)集團(tuán)、物美集團(tuán)、乾坤律師事務(wù)所等10余家民營(yíng)企業(yè)和中介機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人對(duì)《勞動(dòng)合同法》草案第二次審議稿提出修改意見(jiàn)和建議。

因?yàn)橘Y本的強(qiáng)大力量，資方還可以通過(guò)政治途徑，通過(guò)游說(shuō)等施加影響。《勞動(dòng)合同法》的通過(guò)一再推遲，正是這樣壓力的體現(xiàn)。

業(yè)內(nèi)人士一個(gè)比較統(tǒng)一的看法是，今年內(nèi)《勞動(dòng)合同法》一定會(huì)出臺(tái)。但是，到目前為止，參加博弈的僅僅是幾百名專(zhuān)家與一些被邀請(qǐng)咨詢(xún)的異?；钴S的企業(yè)家代表，勞動(dòng)階層本身并不在博弈過(guò)程當(dāng)中。誰(shuí)來(lái)代表勞動(dòng)者的利益？

凡涉及多個(gè)利益團(tuán)體的法律法規(guī)總是出臺(tái)艱難，《電信法》從1980年起就開(kāi)始起草，至今還在爭(zhēng)議，《國(guó)資法》、《反壟斷法》、《破產(chǎn)法》無(wú)不是起草10年以上。多方角力使勞動(dòng)合同法的出臺(tái)也變得困難重重。