反壟斷執(zhí)法和解中的利益平衡

摘 要：允許執(zhí)法者與企業(yè)就壟斷行為達成和解，是現(xiàn)代反壟斷執(zhí)法的重要特征之一。執(zhí)法和解反映了企業(yè)自治在現(xiàn)代反壟斷法上地位的提升，雖能在一定程度上緩和傳統(tǒng)執(zhí)法方式的不足，大大節(jié)約執(zhí)法資源從而促進效率，卻易造成公共利益的損失，也可能對相關主體的利益照顧不足；因此，在以和解程序處置壟斷案件的同時，必須防止對公共利益的“私相授受”，并對相關主體的利益維護提供制度保障，以實現(xiàn)主體間的利益平衡。

關鍵詞： 執(zhí)法和解；公共利益；第三人利益；利益平衡

中圖分類號：DF 414

文獻標識碼：A

出于避免直接沖突以及減少執(zhí)法成本等多重考慮，現(xiàn)代反壟斷法逐漸表現(xiàn)出由嚴厲走向溫和的傾向，執(zhí)法機構越發(fā)選擇較為和平的方式來處置壟斷爭議，“更多的案件可能是在主管機關與企業(yè)雙方以‘息事寧人’的方式，不經裁判、處分，甚至不留紀錄地解決”［1］；即便向來秉承“壟斷妖魔論”的美國，反壟斷案例也常以和解程序結案，不論司法部反托拉斯局，還是聯(lián)邦貿易委員會，都廣泛地依靠同意判決和同意命令來糾正反托拉斯法違法行為［2］。而另一方面，壟斷在各國備受詬病是因為壟斷損失了效率，維護公共利益是反壟斷法存在的最基本依據。在公法領域引入和解制度，[注：本文將反壟斷執(zhí)法中執(zhí)法者與企業(yè)達成和解的結案方式簡稱為“執(zhí)法和解”。嚴格來說，“執(zhí)法和解”的運用可能不甚規(guī)范，其范圍不僅包括與司法相對應的法的執(zhí)行領域中的和解，也涵蓋了有些國家在訴訟過程中實行的和解制度。學界在使用“反壟斷法執(zhí)法”這一概念時，未將執(zhí)法與司法相區(qū)別，而是同時包容二者，行政主導與司法主導成為了反壟斷執(zhí)法體制最基本的兩大類別，本文也是在此意義上使用“執(zhí)法”一詞。]勢必帶來邏輯與經驗上的雙重沖突。執(zhí)法和解的實施是否會造成多種利益的沖突，如何平衡各方主體之間的利益關系，都是隨之而來的難題；因此，在以和解程序處置壟斷案件的同時，除須防止對公共利益的“私相授受”以外，還應對相關主體的利益維護提供制度保障，以實現(xiàn)主體間的利益平衡。

一、反壟斷執(zhí)法和解界說

在美國，反壟斷案件處理呈現(xiàn)多種結果，但最普遍的和解［3］、同意判決（consent decree）與同意命令(consent order)則是分屬司法部與聯(lián)邦貿易委員會的執(zhí)法和解程序。在司法部提起的反托拉斯民事訴訟[注：民事訴訟與刑事訴訟同為美國司法部反托拉斯的兩種重要手段。]中，被告可與其達成和解，請求終止審判。和解具有較強的靈活性，可在審判前、審判中或審判后進行，并不必受法律規(guī)定的約束［4］。主管機關須出具一份“competitive impact statement”，就同意判決對競爭可能產生的影響作出評估。[注：“competitive impact statement”的主要內容包括：(1) stating the alleged violation， (2) explaining the proposed consent decree and its anticipated effects on competition， (3) noting the private remedies that might be available， (4) describing the procedure available for public comment and possible modification of the proposed decree， and (5) evaluating the alternative decree actually considered by the government.]對聯(lián)邦貿易委員會來說，很多案件在正式裁決之前已通過“同意命令”的方式結案。“一旦調查結束，聯(lián)邦貿易委員會便給當事人提供一個類似于司法部同意判決程序的和解機會，不必承認行為違法，當事人即可就終止令中的條款與其協(xié)商，同意命令一經簽署，即具有與聯(lián)邦貿易委員會最后命令（final order）同樣效力”［4］。根據現(xiàn)行法律規(guī)定，除非當事人就同意命令及時向上訴法院申請了司法審查（judicial review），[注：上訴法院（the courts of appeals）有權對聯(lián)邦貿易委員會的同意命令進行審查（review）、確認（affirm）、修改（modify）或終止（vacate）。]否則其具有最終效力。對具有最終效力的同意命令的任何違反，即可招致每日多達5 000美元的罰款。為了維護公共利益及第三人利益，同意判決與同意命令生效前必須在《聯(lián)邦登記簿》（Federal Register）上公布60日，以接受公眾評論。

在歐盟的執(zhí)法實踐中，經過調查，委員會可以兩種方式結案：正式作出決定結案和非正式結案。事實上，由于“嚴重缺乏人力，在委員會審理的卡特爾案件中，僅有非常小的一部分……通過作出正式決定而結束。這部分案件在委員會審理的全部案件中僅約占3%”［5］，其他大部分案件則是以非正式程序結案。非正式結案中的一種重要類別就是“和解結案”。企業(yè)被指控違法后或在初查階段，“自動修改了協(xié)議或停止了協(xié)議的履行”，使得其經營行為不再觸犯歐盟法律，則委員會可以終止查處程序結案。據專家統(tǒng)計，歐盟的查處程序“以和解方式結案的比例高達90%以上，并且絕大多數和解結案發(fā)生在初查程序階段”［6］。

我國臺灣地區(qū)“公平交易法”并無執(zhí)法和解制度的具體規(guī)定，但行政訴訟一直是反壟斷訴訟的存在形式，“行政程序法”第136條[注：我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第136條規(guī)定：“行政機關”對于行政處分所依據之事實或法律關系，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，并解決爭執(zhí)，得于人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。]關于行政和解的規(guī)定可直接適用于反壟斷領域。此外，“公平會”還于2000年通過了“締結行政和解契約處理原則”，專就反壟斷行政和解作了規(guī)定。據此，“公平會”對壟斷案件“經依職權調查仍不能確定”時，可與當事人達成和解，締結行政契約，以代替行政處分。行政和解應衡酌公益之維護及利害關系人因和解契約成立可能遭受之損害；“公平會”可就協(xié)商內容征詢利害關系人意見，或要求相對人與利害關系人達成民事和解協(xié)議；和解協(xié)議的履行將侵害第三人權利時，應經第三方書面同意后方生效力。此外，除法定事由外，和解契約不得以錯誤為由撤銷。一旦相對人違反行政和解契約，“公平會”可解除或終止契約，同時對違法行為繼續(xù)調查，相對人不得就同一行為再次向“公平會”請求和解。

此外，不少其他國家也援用和解程序處置壟斷爭議，例如，“非正式執(zhí)法”是日本反壟斷法的重要特點，勸告審決與同意審決是日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》明確規(guī)定的兩種執(zhí)法和解形式；[注：這兩種執(zhí)法和解形式分別規(guī)定于日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第48條之一和第53條之三，具體內容為：公正交易委員會對壟斷違法行為者可勸告其采取適當措施，收到勸告之企業(yè)應盡快通知是否應諾該勸告，一旦應諾勸告，公正交易委員會可不經審判程序作出與該勸告內容相同的判決；公正交易委員會作出審判開始決定后，如果被審人同意審判開始決定書記載的事實及法律適用，以書面形式向公正交易委員會申請不經過其后的審判程序而接受審決，并提交記載有排除該違法行為或保證排除該違法行為或者為使處于壟斷狀態(tài)的商品或勞務恢復競爭自己所應采取具體措施內容的計劃書的，公正交易委員會如認為適當，可不經其后審判程序而作出與該計劃書所載具體措施內容相同的審決。]德國實踐中也廣泛存在一種由當事人與執(zhí)行機關約定負擔一定義務而不加禁止的“同意”（Zusage）行為，學說及實務普遍將其性質視其為“從屬性公法契約”；英國《公平交易法》（Fair Trading Act）第88條正式確立了“諒解”（understanding）的合法地位，而該程序本質上即屬經由雙方協(xié)商達成之合意。

可見，執(zhí)法和解并非某國特產，無論在德國、日本、美國乃至歐盟，都能看到此類執(zhí)法方式，只是由于體制差異，名稱、內容或制度化的程度不一致而已。雖然并非所有國家均采用了執(zhí)法和解制度，該制度也未在具體建構上實現(xiàn)統(tǒng)一，但從反壟斷法先進國家對此的態(tài)度及該制度實踐運作中的卓有成效來看，反壟斷執(zhí)法過程中引入和解已漸具了某種“全球化”趨勢。雖然壟斷一直備受詬病，各國反壟斷法最初也傾向設置嚴格的處罰程序，但隨著經濟全球化的加快，各國政府與企業(yè)之間的相互依賴性逐漸增強；同時，伴隨產業(yè)組織理論研究的不斷深入，各國反斷法越來越走向溫和，以和解方式結案的反壟斷案件越來越多。另一方面，恪守嚴格的正式執(zhí)法，雖能保障顯性公平，卻易招致潛在公平與效率損失，這是傳統(tǒng)反壟斷執(zhí)法方式難以擺脫的結果，而執(zhí)法和解在一些國家的出現(xiàn)，正是當局深感傳統(tǒng)執(zhí)法之不足，從而尋求替代方式的結果。

二、反壟斷執(zhí)法和解的能與不能：“和解悖論”的產生

（一）反壟斷執(zhí)法和解的有效性

反壟斷從來都遠非一個單純的法律問題，它有時并不能為專業(yè)的執(zhí)法機構所勝任。作為一種經濟現(xiàn)象，壟斷認定需要大量數據支持，執(zhí)法者不僅很難獲得這些數據，且這些數據又常變動不居。尤其在現(xiàn)代社會，企業(yè)組織形式越發(fā)嚴密，任何壟斷都以精密聯(lián)合或復雜行為為表象，反壟斷執(zhí)法周期長以年計，[注：從美國情況看，通常重大的反托拉斯案件訴訟，從起訴至最后判決所需時間不少于3年，且經常超過5年。（參見A. D. Neale D. G. Goyder， The Antitrust Laws of the United States of America， 3rd ed.， Cambridge University Press， 1980， p. 391.）]還需投入大量的人力、物力與財力。同時，“反壟斷法領域的違法行為比其他領域的違法行為具有更高的隱蔽性，公共實施機構獲得違法行為的證據十分不容易”［7］，這使得大多數壟斷行為或得不到有效追究，或以昂貴支出為追究的代價。而傳統(tǒng)的禁止與懲罰相結合的執(zhí)法方式，極易造成企業(yè)與政府之間的對抗，這種對抗成本相比于被課處重罰往往要小得多，因為反壟斷執(zhí)法的固有缺陷使得違法行為被發(fā)現(xiàn)的機率實在太低了；而且，懲罰是通過提高違法成本來阻卻違法行為，但很多時候這種思路并不奏效，無論允許違法者證明他的行為收益等于或大于所受損失，還是由執(zhí)法者來證明損失大于收益，都會給當事人與執(zhí)法者造成沉重負擔。因此，不論對企業(yè)或執(zhí)法者，和解都可避免長期“拉鋸戰(zhàn)”帶來財力浪費與“心力交瘁”的痛苦，其所節(jié)省的人力、時間與花費，著實相當可觀。主觀上，企業(yè)與執(zhí)法者都深感反壟斷執(zhí)法實在是“令人頭痛”，能免則免；也惟有如此，才可將有限的執(zhí)法資源投入更多的反壟斷執(zhí)法中，提升法律實效。

反壟斷法遭受批評的原因之一在于其對市場自身規(guī)律的悖反，即“懲罰優(yōu)勝、阻卻劣汰”。事實上，反壟斷“基本上追求的是一個最佳的市場結構，而不是懲罰市場上的成功者”；因此，若能通過協(xié)商，“共同找出兼顧企業(yè)發(fā)展與市場能夠競爭結構的平衡點，當然比‘全有或全無’的僵硬方式要‘合目的’得多，以這種不拉破臉的方式解決問題，同時保住執(zhí)法權威與商譽，也可以說是兩全其美”［1］98。事實上，在市場這一特定領域，反壟斷執(zhí)法者與企業(yè)之間“朝夕相對”，不斷地重復博弈，實際上是一種相互依存的“共生關系”，任何一方不合作必致另一方不可避免的“無謂損失”；因此，一旦執(zhí)法過分強調剛性，期望一次最大限度的懲戒突收“奇效”，非但效果難以理想，還可能大傷法律權威。[注： 為了威懾企業(yè)從事壟斷行為，從理論上來說，應將罰款提高到超過違法者從事違法行為所獲得的收益這一程度。按數字量化，則是年營業(yè)額的100%。但從實踐來看，這種高額罰款是不可行的：企業(yè)無能力支付這種高額罰款，年營業(yè)額100%會導致大多數企業(yè)破產；高額罰款也會產生社會成本，如侵害股東利益，并可能迫使企業(yè)通過提高商品或服務定價來轉移損失，最終侵害消費者福利。]理想的執(zhí)法態(tài)勢應是“剛柔并濟”、“對癥下藥”，“一竿子到底”只會徒勞無功，企業(yè)與執(zhí)法者之間的良性共存遠比“硬碰硬”的對抗來得重要。

執(zhí)法和解在各國紛紛確立，本質上是壟斷及反壟斷法固有特征的制度回應。反壟法調整復雜的經濟關系，涉及市場中的諸多因素，以文字為存在形態(tài)的反壟斷規(guī)則必然無法準確地反映經濟生活全貌以及法律與現(xiàn)實之間“有限性”與“無限性”的矛盾，使得反壟斷執(zhí)法變得日趨復雜。而傳統(tǒng)執(zhí)法方式對“有限規(guī)則”具有太多的依賴性，這種不確定性規(guī)則必然對此提出諸多挑戰(zhàn)?！翱紤]到被禁止行為在定義上的不確定性，以及對具體行為適用該定義的不確定性，嚴厲的懲罰也許會阻止處于禁止邊緣的合法行為。它們也許導致潛在的被告過于回避他意圖進入的區(qū)域。這是反托拉斯法領域中一個特別嚴重的問題，因為有效率行為跟無效率行為之間的界線常常是模糊的”［8］。因此，對執(zhí)法者來說，只要企業(yè)自愿改正行為，并保證以后不再違法，完全可以省去“吃力不討好”的違法判斷；和解結案是克服反壟斷法規(guī)則不確定性的有效途徑之一。

（二）反壟斷執(zhí)法和解的有限性

盡管執(zhí)法和解制度的獨特優(yōu)勢已使其逐漸具有了泛化的趨勢，但是，一些國別因素仍會對其具體內容產生實質性影響，甚至對該制度的采用，在有的國家即為某些特有因素的產物。[注：例如，有學者認為，日本的非正式執(zhí)法正是其民族“恥感”倫理觀所產生的必然結果。（參見徐士英.反壟斷法在日本實現(xiàn)“本土化”的啟示［J］.法

商研究，1999（4）。）]由于執(zhí)法體制的差異，執(zhí)法和解還可能與傳統(tǒng)公法秩序存在不少沖突，其實施依賴于從觀念到制度上的更新。相比于壟斷違法行為及反壟斷執(zhí)法來說，和解制度亦難免其有限性。不僅諸多壟斷問題難以和解結案，而且即便在其解決的有些案件中，也或多或少存在合法性或合理性不足。此外，執(zhí)法和解制度的適用往往面臨著不少制度性難題，這些難題因為與一國法律傳統(tǒng)相聯(lián)，很難依靠制度自身的修補來克服，甚至其解決亦非一部反壟斷法力所能及。因此，在配套機制未建立或健全的背景下，引入該制度可能會“南桔北枳”。有效性與有限性的共存，使得執(zhí)法和解制度具有了某些“悖論”色彩，即便對于反壟斷法較為先進的國家來說，也不得不面對難以超脫的“和解悖論”。

1.道德風險 執(zhí)法和解大大降低了違法行為的責任限度，同一性質的壟斷違法行為可能因和解結案與否在結果上呈現(xiàn)天壤之別。這至少造成兩個弊端：一是將態(tài)度與責任相聯(lián)，“坦白”認“罪”固然可作減罰依據，但二者之間的必然聯(lián)系很難證明，誰也無法說明為何一次“坦白”即可值50萬、100萬或者更多；二是增加企業(yè)的僥幸心理，在違法與否之間選擇時，嚴厲懲罰所形成的“威懾”作用可能不甚明顯，因為一旦被查處，還可依執(zhí)法和解來減輕甚至免除責任，這無疑在理論可能鼓勵違法。

2.執(zhí)法者身份定位之亂 對執(zhí)法者來說，公益代表者與協(xié)商者的身份二重性很可能存在利益沖突，尤其在無相應矯正機制對此利益格局作出平衡時，“官商合作”可能因雙方行為形成對公共利益的瓜分。執(zhí)法和解亦可能對執(zhí)法機關的獨立性產生沖擊，面對大企業(yè)時難免發(fā)生被脅制而遷就，從而損害公共利益的情形。執(zhí)法者身份悖論即便在和解制度相當先進的美國也曾遭受批評，如稱執(zhí)法和解很可能淪為“暗箱作業(yè)”，即使以后進入法院，也只是就訴訟雙方的公平性來做裁判，而無法顧及公共利益。德國聯(lián)邦卡特爾局更被指責為從管制者變成了“合伙人”。

3.雙重標準及公平問題 通過和解程序得出的結論可能并不違法或毋需承擔責任，而非以此程序則可能定性或定量上有所不同。因此，在執(zhí)法和解與否之間可能產生雙重標準，不同競爭者實施的同一行為難免不同對待，同一企業(yè)先后實施的同一行為也會結果有別，這就在空間與時間的雙重維度上均產生不公平的問題。其進一步的結果是，不僅破壞競爭者對自己行為的合理預期，導致盲目行為增加，而且也不利于公平競爭環(huán)境的創(chuàng)建。

4.分配不公引致利益格局失衡。競爭法的實質在于維持市場所作的利益劃分，或強行改變這種利益格局并進行第二次利益分配，這一過程須以保證主體利益均衡為宗旨，防止法律實施造成市場額外負擔。和解制度在簡化執(zhí)法手續(xù)的同時，也可能帶來利益失衡，這表現(xiàn)為3個方面：執(zhí)法和解難以普及每個企業(yè)，“選擇”過程又難受制約，勢必造成競爭者之間的區(qū)別對待；和解是否必然促進利益最大化，公共利益能否得到有效保護，具有很強的不確定性，和解結果可能“得不償失”，再要求企業(yè)返還利益顯然于法不合；有些壟斷行為具有明確的受害人，對此允許和解以作不違法認定或免除法律責任，被害人損害賠償請求權可能遭受剝奪。一般而言，公權機關所為處罰可作私人損害賠償請求的依據（尤其執(zhí)法者具有準司法權時），以和解代替處分是否當然有此效力，很難認定。如在美國法上，第三人的損害賠償訴訟一向可以主管機關的勝訴判決作為表面證據而節(jié)省許多力氣，協(xié)商程序卻使得被害人無法享受此種利益。

5.定約及執(zhí)行障礙 主體地位平等是契約的典型特征，也是雙方得以完全憑由自身意志進行協(xié)商的基礎。在執(zhí)法和解中，執(zhí)法機構壓倒性的地位使得企業(yè)有時“敢怒不敢言”，其自由意志不一定能盡善表達，據此訂立的契約可能是單方意志的產物。對執(zhí)法者來說，當企業(yè)不傾向合作時，惟有掌握足以認定其存在“違法嫌疑”的有效信息，才可逼迫企業(yè)“就范”，而執(zhí)法機關不僅在該程序的信息收集中缺乏必要權力，還可能需為此支付額外成本，從結果看反倒不如當初直接調查后處理來得經濟、有效。協(xié)議訂立后，其履行多仰賴企業(yè)自我約束，執(zhí)法者常會因相信企業(yè)會主動履約而放棄監(jiān)督；事實上，昂貴的監(jiān)督成本也為執(zhí)法機關所難以承受。實踐中，企業(yè)違約時有存在，如何破此難題，各國雖有制度創(chuàng)新，卻又易帶來其他難題。[注：為應對企業(yè)違約，德國聯(lián)邦卡特爾局在與企業(yè)協(xié)商時通常加上“如未盡履行則重開禁止程序”的條款，但其合法性仍受質疑，且主管機關得在哪個法院起訴，也無明確答案。]

6.程序掩蓋了程序性權利 執(zhí)法和解多不經審判即定性企業(yè)行為，尤其作出違法認定而該行為又具有判決效力時，實際上剝奪了涉案企業(yè)程序上的權利，因為它無法再向法院起訴。尤其是日本的“同意審決”，盡管被告人以申請作出了其自愿接受判決束縛的表示，但仍為程序法之獨立價值所不容?！叭魏稳宋唇泴徟胁坏帽欢橛凶铩笔亲罨镜膶嶓w與程序法理，雖然反壟斷案件中的違法行為不一定構成犯罪（這與一國反壟斷法刑事化與否相關），但其合法性仍存在邏輯上的障礙。

三、“和解悖論”產生原因的歸結：利益格局的失衡

（一）主體地位平等的偏離

執(zhí)法和解本質上是企業(yè)與政府合意的結果，因而必然體現(xiàn)平等與自由的精神。只有締約時雙方地位平等、身份獨立，才能形成意思自由而充分的表達，進而保證結果的公平。傳統(tǒng)反壟斷執(zhí)法強調執(zhí)法者與企業(yè)之間管理與被管理的關系，雙方在實體上無任何平等性可言，這一模式顯然缺乏自由締約的基礎，也不會存在真正意義上的平等協(xié)商。執(zhí)法和解的出現(xiàn)，不僅是契約理念以其強大生命力與適應性滲透公法領域的表現(xiàn)，而且也帶來了被管制者地位的提升——盡管這種提升遠未達到平等的高度，卻為反壟斷執(zhí)法的有效性所必需。執(zhí)法者無法將其意志施于是否和解的決定上，各國反壟斷法均在締約上貫徹自由原則?；谛畔⒊浞峙c否，企業(yè)會在合作與非合作之間做出博弈選擇，對此執(zhí)法者不應也無法干涉。有些執(zhí)法和解的進行本身即為企業(yè)申請之故，只要符合法定條件，不至于與公益產生沖突，則該申請必須得到批準。

另一方面，這種平等性難免其“有限性”的一面，以至于和解結果不一定對企業(yè)有利。和解程序的啟動，大多實行執(zhí)法者主導，即使企業(yè)有申請權，批準與否也由執(zhí)法者說了算——公共利益實在是個太抽象的范疇，何況公共利益判斷本身即由執(zhí)法者為之。執(zhí)法和解代替的多是對企業(yè)的行政處罰，企業(yè)確實違法這一信息往往為雙方共知，這使得談判中企業(yè)缺少“討價還價”的“資本”，執(zhí)法者更傾向將和解視為對企業(yè)的“恩惠”；因此，和解內容的確立，受雙方地位實質上不對等的限制，企業(yè)并無多大的決定權。執(zhí)法和解本質上必然無法像正常契約一樣，滿足雙方利益最大化，企業(yè)總是處于談判劣勢，因此主管機關可能逾越權力邊界，使企業(yè)的營業(yè)自由受到不合理的限制。甚至這樣會產生一種“每況愈下”的效應，即企業(yè)為避免處罰而接受超過必要條件的限制，即使實行法院許可，法院也往往不從市場觀點審查和解協(xié)議的合理性，而僅從形式上認定其合法，導致日后的同等問題都受到同等對待，不公平現(xiàn)象繼續(xù)擴大。[注：具體論述可參見：Lindstrom/ Tighe， Antitrust Consent Decrees， (Rochester， 1974)， Abstract No. 38. 轉引自蘇永欽.經濟法的挑戰(zhàn)［M］.北京：清華大學出版社，2005：100.]

可見，執(zhí)法和解以形式平等掩蓋了雙方主體地位的實質不對等；在追求效率的同時，可能難以實現(xiàn)公平的價值。事實上，效率已不是執(zhí)法和解制度中的主要問題，因為這一執(zhí)法方式無疑會促進效率，只是效率的取得是否造成主體利益格局失衡，是否破壞公平競爭環(huán)境，必須引入效率之外的價值考量。為避免執(zhí)法和解制度實施的“顧此失彼”，必須以一定的制度在執(zhí)法者與企業(yè)之間進行適當的“控”與“扶”。而從各國立法與實踐，均難找到有效制約執(zhí)法者的約束與監(jiān)督機制；可以說，公平問題已成為執(zhí)法和解中一大制度性難題。

（二）契約理論適用的兩難

反壟斷執(zhí)法和解是公權的運用，形式上卻以契約（或類似契約）為載體，除涉及公法強制規(guī)定外，該行為須受契約理論的制約。與其他執(zhí)法形式不同，執(zhí)法和解在本質上仍是企業(yè)與政府間的“合意”，這一特性使其對契約理論的依賴性非常明顯。事實上，契約理論在各國反壟斷執(zhí)法和解制度上的體現(xiàn)越發(fā)明顯，但同時源于反壟斷法的公法屬性，該理論又無法被貫徹到底，甚至有時會產生沖突。

合同自由是契約理論的核心，任何一方對是否締約以及如何締約都有充分的決定權，這是保證過程到結果的公平性所必需的。執(zhí)法和解制度在設置上，首先，要保證這種“初始的公平”，是否和解及和解內容均應在充分協(xié)商下確立。執(zhí)法機關只能提出和解建議，不能強迫企業(yè)接受和解；和解契約內容的確定，更應是雙方意志協(xié)調的結果。因此，企業(yè)完全可拒絕與執(zhí)法者合作，而選擇被調查后的實際處罰。在現(xiàn)實中，執(zhí)法者寧愿和解的原因，除在于避免調查成本外，還在于可能未掌握企業(yè)違法的充足證據，調查的結果可能不足以課處責任；企業(yè)在是否合作的選擇上，考慮的是違法行為被發(fā)現(xiàn)的概率，一旦其認定執(zhí)法者難以對其為實施處罰，則理性的企業(yè)都會選擇不合作。同時，該拒絕本身不應成為企業(yè)承擔更重責任的依據，也即是否合作的態(tài)度與責任額度之間無必然聯(lián)系。其次，和解契約一經達成，即對雙方具有約束力，任何一方不應無故解約，尤其是執(zhí)法機關，單方解約權的行使必須以公共利益為唯一依據。

需指出的是，在反壟斷法領域要求企業(yè)與執(zhí)法者之間絕對平等顯然不可能。執(zhí)法和解不過是私法理念在公權領域的一種運用，其價值多體現(xiàn)在手段而非目的上，因而無法與反壟斷法自身價值具有同等位階。執(zhí)法和解關涉公共利益的處置，要保證這種處置在過程與結果上的正當性，立足單一企業(yè)顯然不夠；為此，賦予執(zhí)法者一定程度的“優(yōu)先權”十分必要。如在和解程序開始上，各國法雖允許企業(yè)行使拒絕權，卻很少賦予其啟動權，因為只有執(zhí)法者才可從全局角度做出適當判斷；在契約履行過程中，對違約企業(yè)僅追究違約責任顯然是不夠的，還應對其違法行為溯及處分，也即和解不是行為責任的絕對免除，重開調查程序以確定企業(yè)違法責任仍有可能。

（三）既定公法秩序的約束

對執(zhí)法者來說，和解仍是公權的運作方式，其自由處置的空間較小，權力配置與行使法定是其必須遵守的首要原則。而私法理念的滲透已使反壟斷執(zhí)法具有了“軟化”的特征，由此帶來的沖突主要有以下幾方面：第一，公權不可處分與公權讓步。執(zhí)法者被選定為公共利益代表，對公權行使具有義務本質，必須嚴格按法律授權而為。執(zhí)法和解則以和解代替處分，本質上是公權的讓步，乃至對公共利益的處分。第二，同等對待與雙重標準。公權行使結果必須保證“對事不對人”、“同等問題同等對待”，而如前文分析，執(zhí)法和解極易導致同一行為上的雙重標準，不僅造成競爭者間不公平的問題，也產生同一企業(yè)先后不公平的問題。第三，公權限定與自由裁量。限定公權自由行使是公法的基本精神，自由裁量的存在與否及存在空間，也須受法律的明確限定。為此，各國對執(zhí)法和解大多設置“公共利益”條款約束，但“公共利益”的范圍太過抽象與模糊使得這一限制往往不具有實際意義，而且執(zhí)法者為公共利益判斷也須支付一定成本。實踐中，是否和解多是執(zhí)法者說了算，公共利益與執(zhí)法者自身利益混同，以至“官商勾結”存在較大空間，也使反壟斷執(zhí)法和解制度常受批評。

在反壟斷執(zhí)法和解與公法秩序的沖突上，核心問題便是權力配置與運作的正當性。首先，在權力配置上，執(zhí)法機關是否及應否具有“和解權”存在邏輯與實踐障礙。盡管和解權理應成立，但許多國家出于維護公益及約束公權的考慮，執(zhí)法者不得與相對人私下和解，“和解權”實際上是不存在的。在性質上，和解權是一種確認權、處分權，還是準司法權，也很難定論，其行使結果也具有很強的不確定性，對當事人權利影響極大，因而即便采用執(zhí)法和解制度的國家，在立法上也回避和解權的規(guī)定。更重要的是，和解權行使亦可產生與一般行政行為理論相悖的結果。行政行為具有公定力，卻不具有最終效力，當事人對其不服，可申請復議或起訴，而執(zhí)法和解與復議或訴訟的銜接在各國都有問題，尤其具有判決效力的和解，當事人喪失的不僅是程序權利，也可能因屈服于公權壓力而“有苦難言”。其次，和解權運作的正當性也難以控制。反壟斷法在許多國家表現(xiàn)出一個重要特征，即司法權進入行政領域，具有準司法權的行政機關（而非司法機關）成了主要執(zhí)法主體。行政執(zhí)法能促進效率，卻容易產生“執(zhí)法產業(yè)”的問題，如以公權謀取資源。執(zhí)法和解往往是對案件的最終定論，其對各主體利益格局的影響更為直接，執(zhí)法牟利也就更有可能。因此，盡管權力是促進效率及保障權利的重要手段，但不受限制的權力亦是對社會的威脅，而從各國實踐看，對執(zhí)法主體行使“和解權”的限制往往是無能為力的。

四、反壟斷執(zhí)法和解中的利益平衡：“和解悖論”的解構路徑

（一）執(zhí)法和解適用范圍的選定

執(zhí)法和解或多或少具有免除企業(yè)責任的效果，其運作又會降低現(xiàn)有懲罰措施的威懾力，從而有可能“鼓勵違法”，因此，其適用必須慎重。為避免此類道德風險，并盡力維護公益，執(zhí)法和解的適用范圍必須受到限制。從美國實踐看，對《謝爾曼法》第1條的執(zhí)行歷來比較嚴厲，幾乎所有由司法部提起的刑事訴訟都針對橫向限制競爭行為（也即卡特爾），而刑事訴訟中同意判決或同意命令的適用空間非常之小。固定價格、串通投標、市場分割等核心卡特爾，因其危害性十分明顯，一直受到“本身違法”原則拘束。這些行為對公共利益侵害之甚，已使執(zhí)法和解很難恢復被缺損的權利損害，允許對其討價還價也與法律精神相悖，因此，執(zhí)法和解的適用理應被排除在“本身違法”的壟斷行為之外。當然，“本身違法”原則在某些國家立法中可能并無直接規(guī)定，其具體范圍有賴于法律或學理上的細分，因此必然是一個適時變化的范疇。

（二）權利義務體系上的平衡

主體間的非均質性與差別性，在反壟斷上的表現(xiàn)異常明顯，執(zhí)法者與企業(yè)不僅具有不同的行為能力，也有不同的權力（利）與義務體系。與傳統(tǒng)“上令下達”式的執(zhí)法方式不同，和解不通過命令與服從實現(xiàn)，因而其權義結構也必然“與別不同”，更與傳統(tǒng)反壟斷法中的權義體系在種類或結構上呈現(xiàn)出較大差異。為防止公權對市場主體利益造成侵害，實現(xiàn)主體間的制約與平衡，必須在雙方權義結構上形成一種“對抗性”或“制衡性”，以便在和解程序中盡量減少命令與服從的強制色彩，增強合意因素。因此，權義體系構建上的平衡應貫穿于執(zhí)法和解程序的始終。

1.和解權與拒絕和解權 公權機關的行為必須有權力依據，反壟斷執(zhí)法者實施和解，應以和解權為支撐。和解權是對公共利益的處置，必須有明確的法律依據，且范圍確定、具有可操作性。和解權的特殊性在于超越了傳統(tǒng)公法主體權力及職責的限制，在性質上它僅僅是一種可放棄的“權利”而非義務，并非在存在和解權的場合執(zhí)法機關必須與企業(yè)和解。一方面，法律無法對必須和解的情形作出明確規(guī)定，是否和解應視客觀情形而定；另一方面，和解畢竟屬于雙方行為，執(zhí)法者無法單獨決定其適用，與“和解權”相對應，企業(yè)享有對抗性的“拒絕和解權”。和解權與拒絕和解權是執(zhí)法和解制度中最重要的一對“權義結構”，不僅是其他權義的基礎，也決定著其他權義結構的具體形態(tài)。

2.和解啟動權與和解申請權 在法律允許執(zhí)法和解的場合，其適用可依兩類行為而發(fā)生：執(zhí)法者依職權啟動和企業(yè)申請；與這兩種行為相對應，雙方分別享有和解啟動權與和解申請權。二者實際上是同一權利由不同主體行使的結果，此區(qū)分在執(zhí)法和解制度中十分重要。正如前述，執(zhí)法和解必須解決雙方主體間的公平性問題，這首先依賴和解程序啟動上主體間權利的公平賦予。二者除分由不同主體行使之外，還應保持大致均衡態(tài)勢，任何一方都不應借對啟動權的“壟斷”而形成優(yōu)勢地位。在實踐中，大多國家均存在依職權啟動和依申請啟動兩種執(zhí)法和解方式，如日本的勸告審決與同意審決。

3.公開義務與陳述意見權 為保證和解程序自始至終在公共利益約束下進行，執(zhí)法者應將和解協(xié)議的具體內容、和解步驟以及最終結果等以特定方式公開，以接受公眾評論。與執(zhí)法者公開義務相對應的，便是相關主體的陳述意見權，其特殊性在于不僅為參與和解的企業(yè)所享有，其他公眾也可以公共利益為由抗辯和解程序的進行。

4.履約義務與救濟權、重新調查權 和解契約生效后，雙方即負履約義務，任一方違約不僅須承擔相應責任，還可衍生對方主體的特定權利。執(zhí)法者破壞和解協(xié)議，則相對方企業(yè)可基于救濟權向法定主體尋求救濟：執(zhí)法和解僅具行政效力者，可通過行政復議或行政訴訟為之；針對具有判決效力的和解協(xié)議，守約企業(yè)因無法再為復議或訴訟，其救濟權受到較大限制，因此，立法上可通過違約責任承擔來彌補此不足。一旦企業(yè)違約，其違法行為實際上未得到有效追究，而執(zhí)法和解僅為行政處分（或法院判決）的替代，則執(zhí)法機關得就先前行為重新調查，以確定責任依據及范圍。

（三）制度運作上對部門利益的超越

在各國實踐中，都將公共利益判斷作為適用反壟斷執(zhí)法和解的先決條件，而執(zhí)法和解正是現(xiàn)代反壟斷法進行公共利益衡量后的制度選擇。從性質看，這一“討價還價”的訂約過程絕非執(zhí)法者與企業(yè)之間的私自安排；自始至終，它都被限制在公共利益的框架之內。呈現(xiàn)在立法上，盡管執(zhí)法和解制度在不同執(zhí)法體制下表現(xiàn)各異，但實行嚴格的程序控制則是各國不約而同之處。如美國司法部以同意判決結案之前，須為60日的公布以便聽取社會評論，聯(lián)邦貿易委員會的同意命令同樣須在《聯(lián)邦登記簿》上公布60日。因此，各國立法在允許執(zhí)法和解的同時，亦在努力減少利益的內部化與部門化傾向，在制度運作上往往對執(zhí)法機關設置了較多的實體性或程序性約束：第一，內部運作外部化。以嚴格程序限制執(zhí)法機關和解權運用的自由裁量空間，防止其借公權名義私相授受公共利益，并加強相關主體對和解程序的監(jiān)督，減少權力腐敗，確保執(zhí)法和解不以損害公共利益為代價；第二，部門利益公共化。在企業(yè)與執(zhí)法者就個體利益進行讓步或分割時融入盡可能多的公共利益因素，如公益抗辯、相關主體異議程序等，避免私法自治損及公共利益維護，實現(xiàn)執(zhí)法和解與私法秩序之間的協(xié)調。

各國立法對公共利益的保護主要通過程序公開來實現(xiàn)，如美國60日的公布期。和解協(xié)議締結前，其內容應予公布以使各界能及時提出修改意見，進而確保執(zhí)法和解符合公益并具有可行性；內容確定后也應再次公告。

當然，壟斷除危害公共利益之外，還會對其他競爭者造成直接損失；為此，因壟斷行為遭受利益損害的第三人可以主張賠償，有些國家還允許私人訴訟中的3倍損害賠償，而允許執(zhí)法者與企業(yè)就壟斷行為達成和解，以和解代替行政處罰，可能對利害關系人造成影響；因此，執(zhí)法和解還必須照顧到利害關系人的利益，為第三人權益損失提供一個有效的救濟途徑。據此，賦予第三人以一定的“參與權”，建立利害關系人參與機制是必要的；如果所涉壟斷行為已造成第三人利益損失，則該第三人有權知曉和解協(xié)議的全部內容，并在協(xié)議締結過程中參與協(xié)商，合理意見應被采納。我國臺灣地區(qū)的執(zhí)“法”實踐是，“執(zhí)法機關”可要求相對人與利益第三人達成民事和解協(xié)議，就賠償等事宜作出約定，但“執(zhí)法機關”不受協(xié)議內容約束；所涉行為并未造成第三人利益損害，但和解協(xié)議的履行將侵害某主體利益時，和解協(xié)議必須經其書面同意后才可發(fā)生效力。

（四）執(zhí)法體制整合的保障

1．動態(tài)與彈性執(zhí)法體制的確立 傳統(tǒng)執(zhí)法方式都有“事后控制”的弊端，違法行為被發(fā)現(xiàn)后才會啟動調查程序，進而通過一定程序確定責任承擔。而壟斷行為具有較強的隱蔽性，事后收集證據無疑障礙重重；因此，反壟斷上的“事前控制”尤為重要，如事前申報制度的確立。但“事前控制”因成本太高而不具有普適性，事實又告訴我們，在執(zhí)法者與企業(yè)所進行的和解博弈中，掌握越多的信息，就越可能占據主動地位，爭取越多的利益；為此，執(zhí)法者只有尋求“事前控制”之外的其他途徑來提高其信息控制能力，才能保證在這場博弈中“先下手為強”——這就需要增強執(zhí)法體制的動態(tài)性。為應對反壟斷執(zhí)法，企業(yè)必然適時調整其行為，壟斷形態(tài)也會隨之變更，執(zhí)法方式也須“亦步亦趨”緊跟其變。反壟斷執(zhí)法的基礎根植于市場，執(zhí)法者必須與企業(yè)保持“接近性”，如必要時進行市場調查、市場評估等。動態(tài)執(zhí)法即強調執(zhí)法的回應性，由法的穩(wěn)定性所限，現(xiàn)實變動必然無法迅速在立法上得到反映，而執(zhí)法則具有天然的回應優(yōu)勢。此外，執(zhí)法還應保持適度的彈性，以鼓勵合作，減少對抗，尤其是惡意的對抗。

2．有效威懾體系的保障 執(zhí)法和解的形成，可能為企業(yè)自愿，也可能是“被逼無奈”的結果，因為企業(yè)總在合作與否之間作出自利的選擇，影響其選擇的因素不僅是所掌握信息的多少，也與反壟斷規(guī)則的威懾力有關?！巴亍笔欠磯艛喾ㄉ系囊粋€重要概念，無論是美國的刑事制裁、歐盟的行政罰款，還是其他各種對壟斷的處罰方式，目的均在于構筑一個有效的威懾體系。威懾不足，則企業(yè)不會情愿選擇合作，因為不合作的成本太小了。實踐中出現(xiàn)的企業(yè)寧愿承受罰款也要“將壟斷進行到底”的怪狀，正是法律規(guī)則威懾不足所致。但威懾并非越強越好，過度威懾只會鼓勵企業(yè)“鋌而走險”，并“阻止處于禁止邊緣的合法行為”，從而損害經濟發(fā)展。適度威懾，也即“有效威懾”能在企業(yè)行為與否、合作與否之間作出平衡，并能保證企業(yè)在懲罰與合作之間傾向于選擇后者，盡管這種選擇有時是“不得已而為之”。當然，法律規(guī)則威懾的形成，需要一系列制度的支撐，如足額的罰款，甚至多罰。反觀我國現(xiàn)行立法，不少壟斷行為法律責任設立過低，必然難以達到禁止壟斷之目的。

3．執(zhí)法約束與監(jiān)督機制的設立 正如前述，企業(yè)違反和解協(xié)議時，執(zhí)法機關可通過重開調查程序確定其責任，而執(zhí)法機關違約在各國卻處于“軟約束”狀態(tài)。因此，首先必須加強執(zhí)法約束，設立確定、可行的執(zhí)法者違約救濟措施，如企業(yè)可通過行政訴訟或其他適當方式追究違約者責任。尤其在設置獨立而權威的準司法機構成為各國反壟斷執(zhí)法的總體趨勢下，一旦存在終局性和解協(xié)議，則必須同時對執(zhí)法者設立相應的違約責任。此外，應通過越發(fā)細化的程序規(guī)則來平衡協(xié)議雙方主體地位的不對等，并保證企業(yè)拒絕和解權不受任何限制地得到行使。和解協(xié)議締結后，應保證其被完全執(zhí)行；否則，執(zhí)法者可能需要再為違法行為的認定付出大量成本，倒不如當初直接處分更有效率。尤其針對大型企業(yè)訂立的和解協(xié)議，相對人足夠的爭辯能力必然使得和解協(xié)議成為充分妥協(xié)的產物，甚至在執(zhí)行中仍具有對抗的勇氣。因此，有必要設立一個權威而公正的執(zhí)法和解監(jiān)督機構，在和解協(xié)議的締結與履行全過程中提供指導與監(jiān)督。這不僅可彌補執(zhí)法者專業(yè)知識不足的缺憾，更能使和解協(xié)議具有高度的公信力而易得到遵守。這種做法在美國微軟和解案中已有先例。[注：微軟公司在與美國司法部達成的和解協(xié)議中包含了這樣的安排：組成以協(xié)助及遵守和解協(xié)議為目的的技術委員會（Technical Commettee），成員3人，由微軟公司及司法部各推舉1人，再由被推舉人共同推舉第三人。（參見劉孔中.公平交易法［M］.臺北：元照出版公司，2003：418.）]

五、結語

政府規(guī)制權介入壟斷領域，是因為市場自身無法解決壟斷這一“公共問題”；即使鼓勵運用私人起訴權，政府機關也無法退出這一領域。壟斷損害的遠非某一特定主體的利益，它破壞市場競爭機制，以競爭者（包括潛在競爭者）權益及消費者福利損失為代價，只有政府才是被侵害利益的最佳代表。由此決定，反壟斷執(zhí)法是典型的公法行為，其運作目的在于對公共利益的判斷與維護。而執(zhí)法和解的顯要特征，便是執(zhí)法者與企業(yè)之間形成合意，本應重罰的企業(yè)可能因此予以免責，它不僅可能對第三人利益造成損失，也可能危及公共利益。就和解雙方來說，因主體地位實質上的不對等，如何約束執(zhí)法者適當地行使和解權以及充分保障企業(yè)的利益，也是制度運作上的難題?？梢哉f，主體間利益格局的失衡是反壟斷執(zhí)法和解中的制度性難題，也是“和解悖論”產生的根本原因。因此，在以和解程序處置壟斷案件的同時，必須防止對公共利益的“私相授受”，并對相關主體的利益維護提供制度保障，以實現(xiàn)主體間的利益平衡。

從各國立法與實踐看，為使主體間利益能夠得到平衡保護，一方面須在實體上強調和解雙方權利義務體系的制衡性，維持執(zhí)法者與企業(yè)之間固有的張力；另一方面，應更多地采取程序性約束的途徑，和解程序的進行不僅需要第三人的參與，也須接受社會公眾的評論。程序性約束的主要方式是實行公開化，目的在于維持和解權運作的正當性。在此方面，各國普遍存在的問題是和解協(xié)議履行的監(jiān)督不足，尤其執(zhí)法者違反協(xié)議時的責任追究機制往往處于真空狀態(tài)；因此，實現(xiàn)執(zhí)法和解中的利益平衡，關鍵在于形成對執(zhí)法者的有效約束，這種約束不僅來自參與和解的企業(yè)、利益關系人，也應包括其他一切社會公眾，甚至必要時應借助法院司法權的介入。

參考文獻：

［1］蘇永欽.經濟法的挑戰(zhàn)［M］.北京：清華大學出版社，2005：69.

［2］ E.吉爾霍恩，科瓦西克W E.反壟斷法律與經濟［M］.北京：中國人民大學出版社，2001：450.

［3］維斯庫斯W K，弗農J M， 哈林頓J E.反壟斷與規(guī)制經濟學［M］.陳甬軍，等，譯.北京：機械工業(yè)出版社，2004：40.

［4］Phillip Areeda Louis Kaplow. Antitrust Analysis: Problems， Texts， and Cases， Fifth Edition. CITIC Publishing House， 2003. p63; p69.

［5］王曉曄.歐共體競爭法［M］.北京：中國法制出版社，2001：384.

［6］阮方民.歐盟競爭法［M］.北京：中國政法大學出版社，1998：432.

［7］李國海.論反壟斷法中的慎刑原則——兼論我國反壟斷立法的非刑事化［J］.法商研究，2006(1)：15.

［8］理查德#8226;A#8226;波斯納.反托拉斯法［M］.孫秋寧，譯北京：中國政法大學出版社，2003：314-315.

Balance of Interests in Reconciliation System of Antitrust Law Enforcement

JIAO Haitao

(Law School， Peking University， Beijing 100871， China)

Abstract:Reconciliation is allowed to be reached between law enforcement agencies and enterprises， which is one of the most important features of modern antitrust law. Reconciliation system in the enforcement of antitrust law reflects the advancement of the enterprise autonomy in modern antitrust law. It can ease the limitation of traditional antitrust law enforcement methods in a certain extent， and significantly save enforcement resources so as to promote efficiency， but it does make it likely to harm the public interest or the interests of the relevant subjects. For these reasons， while using reconciliation procedures for the disposal of cases， it is necessary to protect the public interest， and provide an institutional guarantee for safeguarding the interests of the relevant subjects. Only in this way can we achieve the balance of interests between the relevant subjects.

Key words:reconciliation system in the enforcement of antitrust law; public interest; interests of relevant subjects; balance of interests reconciliation system in the enforcement of antitrust law; public interest; interests of relevant subjects; balance of interests

本文責任編輯：盧代富