侵犯商業(yè)秘密罪的實(shí)行行為探析

杜國強(qiáng)

摘 要：在侵犯商業(yè)秘密罪的實(shí)行行為中，構(gòu)成“不正當(dāng)手段”要求該行為在主觀上違背權(quán)利人的意愿，客觀上具有不正當(dāng)性；披露的公開化程度不影響該罪的成立；在間接侵犯商業(yè)秘密的情況下，其“獲取”和“使用”行為與直接侵犯商業(yè)秘密情況下的“獲取”和“使用”行為存在著差異。

關(guān)鍵詞： 侵犯商業(yè)秘密罪；不正當(dāng)手段；披露；使用；允許他人使用

中圖分類號：DF 625文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

侵犯商業(yè)秘密罪是現(xiàn)行《刑法》增設(shè)的一個(gè)新罪名，《刑法》第219條列舉了侵犯商業(yè)秘密罪客觀方面的4種行為方式，對于如何理解這些行為的含義在理論上仍然存在著較大爭議，進(jìn)而影響到司法實(shí)踐中對該罪的正確認(rèn)定與處罰。

一、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段取得權(quán)利人的商業(yè)秘密

這是實(shí)踐中最常見、也是最為嚴(yán)重的一種侵犯商業(yè)秘密行為，是其它侵犯商業(yè)秘密行為得以成立的前提和基礎(chǔ)。

（一）盜竊手段

盜竊是指行為人采用秘密的手段非法獲取他人商業(yè)秘密的行為。這里的盜竊不同于“盜竊罪”的盜竊，盜竊的公私財(cái)物一般可以追回，但商業(yè)秘密一旦被竊，即使權(quán)利人追回了商業(yè)秘密的載體如文件、軟盤等，也不能真正追回別人已經(jīng)知悉的商業(yè)秘密。關(guān)于商業(yè)秘密能否成為盜竊的對象，過去在理論上一直存在著爭論，現(xiàn)行《刑法》的這一規(guī)定無疑平息了這種爭論，這有利于切實(shí)保護(hù)商業(yè)秘密。對于以盜竊手段獲取商業(yè)秘密的，有以下幾個(gè)問題值得研究：

首先，從盜竊的方式來看，由于商業(yè)秘密在大多數(shù)情況下依附于一定的載體而存在，如文件、圖紙、模型或其他實(shí)物等，對于通過盜竊商業(yè)秘密的載體而獲取他人的商業(yè)秘密的，當(dāng)然屬于本條規(guī)定的盜竊手段。但在有些情況下，行為人并未竊取商業(yè)秘密的載體，而是直接竊取商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，例如，利用計(jì)算機(jī)竊密、電話竊聽、照相機(jī)拍照或者偷閱權(quán)利人的商業(yè)秘密之后，再憑借大腦的記憶，把該商業(yè)秘密再現(xiàn)出來。這種情況究竟屬于“盜竊”手段還是本條規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段”，理論上存在不同的認(rèn)識。有的學(xué)者認(rèn)為，上述方法應(yīng)屬于以其他不正當(dāng)手段獲取他人的商業(yè)秘密［1］。也有學(xué)者認(rèn)為，上述手段是盜竊他人商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式，認(rèn)為盜竊是以非法占有為目的竊取他人商業(yè)秘密。盜竊在竊取“客觀商業(yè)秘密”即商業(yè)秘密的客觀表現(xiàn)形式時(shí)成立，在竊取“主觀商業(yè)秘密”即商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)內(nèi)容時(shí)也成立［2］。還有學(xué)者認(rèn)為，對此不能一概而論，要看以何種手段為主，如竊取了商業(yè)秘密后復(fù)印、照相、模擬之后送回的，理應(yīng)認(rèn)為是盜竊，如就地利用被害人的復(fù)印工具復(fù)印、利用照相器材照相或利用模擬設(shè)備模擬后拿走，也不失為盜竊。如果現(xiàn)場采取復(fù)印、照相、模擬而沒有使用被害人的其他工具，就只能認(rèn)定為以其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，因?yàn)樵谶@種情況下行為人并沒有通過竊取商業(yè)秘密的載體而獲得商業(yè)秘密，故而不能認(rèn)定為盜竊［3］。

應(yīng)當(dāng)說上述爭議在我國現(xiàn)行立法狀況下并不具有實(shí)際意義，因?yàn)闊o論是作為“盜竊”手段還是“其他不正當(dāng)手段”，都是侵犯商業(yè)秘密的行為，如果給權(quán)利人造成重大損失的，都應(yīng)以本罪論處。不過從爭議的焦點(diǎn)來看，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為盜竊的對象只能是有形財(cái)物，這種觀點(diǎn)于法不符。我國有關(guān)司法解釋早已明確規(guī)定無形財(cái)物如電力、煤氣、天然氣等可以成為盜竊罪的對象。商業(yè)秘密過去也曾被納入盜竊罪的對象范圍，只是因?yàn)樵诶碚撋洗嬖跔幾h、實(shí)踐中也難以操作，最終才被專門的侵犯商業(yè)秘密罪所替代。其次，“盜竊”不同于“盜竊罪”，前者只是一種危害行為而后者是一種犯罪，商業(yè)秘密不能成為盜竊罪的犯罪對象并不意味著不能成為盜竊行為的對象。當(dāng)然，商業(yè)秘密作為一種信息，具有不同于有形財(cái)物的可復(fù)制性特點(diǎn)，這就使得行為人在盜竊商業(yè)秘密時(shí)并不需要同時(shí)取走記錄商業(yè)秘密的有形載體，這也正好反映了商業(yè)秘密作為無形資產(chǎn)所具有的特性。第三種觀點(diǎn)以是否利用被害人的工具獲取商業(yè)秘密作為判斷究竟屬于“盜竊”還是“其他不正當(dāng)手段”的標(biāo)準(zhǔn)也是沒有任何依據(jù)的。至于有學(xué)者將復(fù)印、照相、監(jiān)聽、模擬視為盜竊手段，而將錄音、錄像視為“其他不正當(dāng)手段”更是不恰當(dāng)?shù)模?］。筆者認(rèn)為，行為人的行為能否視為“盜竊”，關(guān)鍵要看其行為是否符合盜竊的特征。所謂盜竊，是指行為人采取自認(rèn)為不為權(quán)利人發(fā)覺的方法，秘密將他人的商業(yè)秘密取走的行為，因此，不論行為人是采取復(fù)印、照相、錄音、錄像、模擬等方法，還是通過竊聽、竊記等方式將商業(yè)秘密記下來然后再現(xiàn)，只要其行為在總體上符合秘密竊取的特征，就應(yīng)視為盜竊。

其次，盜竊行為的主體既可以是內(nèi)部知情人員，也可以是外部人員。對于外部人員而言，盜竊是日趨激烈的商戰(zhàn)中各種經(jīng)濟(jì)間諜慣用的手段，在此不再贅述。值得研究的是內(nèi)部人員在何種情況下可以成為盜竊商業(yè)秘密的主體？在一般情況下，對商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)的人擅自披露商業(yè)秘密的，應(yīng)按照后述的違反保密義務(wù)處理，而不認(rèn)為是以盜竊等不正當(dāng)手段獲取了商業(yè)秘密，但在有些情況下，也可以認(rèn)為是以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。例如，行為人私自復(fù)制圖紙或保密文件、私自掌握不屬于工作、業(yè)務(wù)范圍的信息，就應(yīng)以非法獲取商業(yè)秘密論處。（二）利誘手段

是指以高額物質(zhì)報(bào)酬、優(yōu)厚的工作條件或者其他利益，引誘商業(yè)秘密的知情人泄露商業(yè)秘密。這里有兩個(gè)問題需要探討：一是“利誘”是否包含欺騙行為在內(nèi)？二是如何理解“知情人”的范圍？

“利誘”是否包含欺騙行為在內(nèi)，理論界存在幾種對立的觀點(diǎn)：有的學(xué)者認(rèn)為，利誘行為是指行為人用給予掌握商業(yè)秘密的人以某種利益為引誘或者以欺騙手段獲取商業(yè)秘密的行為［5］。另有學(xué)者認(rèn)為，在解釋上不能包括欺騙行為，但是對此結(jié)論持肯定看法［6］。還有許多學(xué)者從兩詞的本意理解，認(rèn)為利誘不包含欺騙行為。如有學(xué)者認(rèn)為，利誘，是以能滿足他人某種物質(zhì)或者精神需求而進(jìn)行引誘；欺騙，則是編造謊言或隱瞞真相，以事實(shí)上根本不存在的或者不可能實(shí)現(xiàn)的利益進(jìn)行誘惑，它們有著本質(zhì)的不同［7］。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，利誘與欺騙盡管有許多相似之處，但從人們的一般觀念來講差異還是很明顯的，二者的根本區(qū)別就在于誘惑內(nèi)容的真?zhèn)?。?dāng)然，認(rèn)為“利誘”不包括“欺騙”在內(nèi)，并不意味著對欺騙行為的放縱，司法實(shí)踐中對于以欺騙方法非法獲取商業(yè)秘密的，完全可以看作是以“其他不正當(dāng)手段”獲取他人商業(yè)秘密的情形對行為人進(jìn)行處罰。

關(guān)于知情人的范圍，學(xué)術(shù)界也存在不同的理解。如有的學(xué)者認(rèn)為，行為人進(jìn)行利誘的有兩種人：一種是商業(yè)秘密權(quán)利人本人，一種是因工作需要掌握和使用該商業(yè)秘密的人［8］。另有學(xué)者認(rèn)為，“利誘”的對象不能是商業(yè)秘密的權(quán)利人［9］。以上兩種觀點(diǎn)的分歧在于是否包括權(quán)利人在內(nèi)，在此我們有必要先明確“權(quán)利人”的外延。根據(jù)《刑法》第219條第4款的規(guī)定，“權(quán)利人包括商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人?！睂τ谏虡I(yè)秘密的使用人而言，由于其對商業(yè)秘密不具有所有權(quán)，因此無權(quán)處分他人的商業(yè)秘密，如果受他人的利誘而泄露商業(yè)秘密的，則可能因此構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任。而所有人不同，商業(yè)秘密作為一種所有權(quán)客體，所有人有權(quán)根據(jù)需要處分它，包括有償或無償轉(zhuǎn)讓他人使用，甚至可以決定公開其商業(yè)秘密使其成為公知技術(shù)。因此，如果他人以金錢、實(shí)物以及其他非物質(zhì)利益引誘所有人告知或轉(zhuǎn)讓其商業(yè)秘密時(shí)，所有人應(yīng)完全清楚自己行為的意義，其對商業(yè)秘密做的是一種有權(quán)處分，即使其事后反悔，也只能按照民事糾紛處理而不能作為侵犯商業(yè)秘密罪處理，利誘者當(dāng)然也不構(gòu)成犯罪，因此，“利誘”的對象應(yīng)是除商業(yè)秘密所有人之外的其他知情人，如商業(yè)秘密的使用人、商業(yè)秘密權(quán)利人的雇員、商業(yè)秘密技術(shù)合同的一方當(dāng)事人或其他因工作關(guān)系而了解商業(yè)秘密的人員等。

（三）脅迫手段

是指以威脅、恐嚇等手段對商業(yè)秘密的知情人實(shí)施精神上的強(qiáng)制，從而迫使其提供商業(yè)秘密。脅迫的對象既可以商業(yè)秘密的知情人員，也可以是與知情人員有關(guān)系的第三人。脅迫的方式多種多樣，既可以直接針對權(quán)利人實(shí)施，也可以通過第三者轉(zhuǎn)告；既可以是明示的，也可以是暗示的；既可以是暴力，也可以是非暴力的。脅迫的內(nèi)容通常是以針對知情人本人或其親屬的生命、健康、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害相威脅，從而迫使其就范。

（四）其他不正當(dāng)手段

是指除前述三種手段以外的，其他可以獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的違法手段。如何理解“其他不正當(dāng)手段”，理論上一直存在各種不同的認(rèn)識，大致可歸納為兩類：（1）認(rèn)定“其他不正當(dāng)手段”的關(guān)鍵在于客觀方面行為的違法性。如有的學(xué)者認(rèn)為，所謂其他不正當(dāng)手段，是指除前三種手段以外，違背商業(yè)秘密權(quán)利人的意愿，可以獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的其他違法手段［1］221。 另有學(xué)者主張，所謂其他不正當(dāng)手段，是指與盜竊、利誘和脅迫相若的獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的不正當(dāng)手段。但是對于何謂相若行為，論者沒有做出界定［10］。還有學(xué)者采用列舉的方法，認(rèn)為“其他不正當(dāng)手段”是指侵占、搶劫、搶奪載有商業(yè)秘密的技術(shù)資料，或者通過虛假陳述、電子偵查、錄音錄像等手段獲取商業(yè)秘密［7］65-71。（2）認(rèn)定“其他不正當(dāng)手段”的關(guān)鍵在于這種手段違背商業(yè)秘密權(quán)利人的意愿。如有的學(xué)者認(rèn)為，這里的不正當(dāng)手段本身未必違法，只要是違反正當(dāng)?shù)母偁幍赖碌?，都可以是“不正?dāng)”的。所謂不正當(dāng)是相對于獲取商業(yè)秘密的正當(dāng)途徑，即通過權(quán)利人本身自愿許可的傳播方式獲得而言的?？梢娬J(rèn)定不正當(dāng)手段的關(guān)鍵不是其本身的違法性，而是看其是否欠缺商業(yè)秘密權(quán)利人的同意這一要素［11］。另有學(xué)者指出，所謂“其他不正當(dāng)手段”，是指盜竊、利誘、脅迫以外的，違背商業(yè)秘密權(quán)利人的意愿獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為［12］。

如何評價(jià)上述兩說，筆者認(rèn)為首先應(yīng)考察其立法精神，立法者之所以規(guī)定“其他不正當(dāng)手段”，應(yīng)當(dāng)是認(rèn)識到隨著工商業(yè)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，侵犯商業(yè)秘密的手段也必然會不斷更新，如果僅以列舉的方式規(guī)定幾種獲取商業(yè)秘密的行為，實(shí)難有效規(guī)范不正當(dāng)獲取他人商業(yè)秘密的全部情況，為了避免遺漏才設(shè)立這種概括規(guī)定［13］，故前述有觀點(diǎn)采取列舉的方式不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。第一種觀點(diǎn)主張不正當(dāng)手段關(guān)鍵在于其手段的不正當(dāng)性，但是正如《美國反不正當(dāng)競爭法重述》第43節(jié)評論c所說的那樣，即使有關(guān)手段獨(dú)立看來并非不正當(dāng)，使用該手段獲取商業(yè)秘密也可能構(gòu)成不正當(dāng)［2］488，而以是否欠缺權(quán)利人的同意為標(biāo)準(zhǔn)也是不恰當(dāng)?shù)摹９使P者主張兼采這兩種觀點(diǎn)，即主觀上考察該行為是否違背權(quán)利人的意愿，客觀上看該行為是否具有不正當(dāng)性。只要不是通過權(quán)利人自愿許可的傳播方式或通過行為人自己獨(dú)立研究、檢查和分析公開出售的產(chǎn)品而是通過其他手段獲取他人商業(yè)秘密的行為都是不正當(dāng)?shù)?。司法?shí)踐中下列獲取商業(yè)秘密的行為可以視為“其他不正當(dāng)手段”：搶劫、搶奪、侵占商業(yè)秘密；從權(quán)利人和其他知情人處騙取商業(yè)秘密；通過“洽談業(yè)務(wù)”、“合作開發(fā)”等手段套取商業(yè)秘密；設(shè)計(jì)將知悉商業(yè)秘密的人灌醉，使其酒后說出商業(yè)秘密；故意挑撥知悉商業(yè)秘密的職工與單位領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，致使職工為泄私憤而泄露商業(yè)秘密等。

二、披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密

這類行為被認(rèn)為是對上述以不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密行為的自然延伸和補(bǔ)充［14］。因?yàn)橥ㄟ^不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密并不是行為人的最終目的，而是其進(jìn)一步實(shí)施披露、使用或允許他人使用的前提條件。正是有了后續(xù)行為，才使商業(yè)秘密失去其秘密性，并最終導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利人在市場競爭中喪失優(yōu)勢或使行為人獲取暴利，故有學(xué)者稱本項(xiàng)行為為“雙重的侵權(quán)行為”［6］50-54。從立法規(guī)定可以看出，構(gòu)成此種犯罪行為，行為人所披露、使用或允許他人使用的商業(yè)秘密，必須是其本人直接以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密，如果行為人所處分的不是本人以不正當(dāng)手段直接獲取的商業(yè)秘密，而是通過合法途徑獲知的或者從其他知悉權(quán)利人商業(yè)秘密者處間接獲取的，則不屬于此項(xiàng)行為，而應(yīng)屬于下面所要論述的“非法處分合法知悉的商業(yè)秘密”的行為，以及“以侵犯商業(yè)秘密論”的行為。

（一）披露行為

披露是指沒有合法根據(jù)，而以口頭、書面或其他方法泄露或公開他人商業(yè)秘密的行為。在本項(xiàng)行為中，行為人披露的僅限于自己非法獲取的他人的商業(yè)秘密。披露的方式多種多樣，可以采用口頭或書面形式，也可以利用廣播、電視、報(bào)刊、廣告等新聞媒介的形式披露，還可以是將含有商業(yè)秘密內(nèi)容的原件或復(fù)印件展示等，既可以是明示，也可以是暗示，披露的方式不影響本罪的成立。

關(guān)于披露的范圍或公開化程度，有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)是使該項(xiàng)信息為相關(guān)行業(yè)或者相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的人員所公知。如果行為人向特定人員或者單位披露了秘密信息，但其披露范圍非常小，而且披露對象在知悉后采取了相應(yīng)的保密措施，將該信息作為秘密看待，那么由于該項(xiàng)信息不能被認(rèn)為已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，不能視為刑法意義上的“披露”行為［15］。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)值得商榷。我國臺灣學(xué)者林山田教授對此曾有一段精辟的論述：“所謂泄露系指公開或宣泄秘密于本不知秘密，或無權(quán)知此秘密之他人，使其得知或持有此一秘密。又因行為人之公開或宣泄，而得知或持有秘密之他人，并不以多數(shù)人為必要，且其是否再將此等秘密再行轉(zhuǎn)告他人，也與本罪之成立無關(guān)?！保?6］司法實(shí)踐中常見的是行為人將商業(yè)秘密告知權(quán)利人的競爭對手，而競爭對手為防止被權(quán)利人發(fā)現(xiàn)或?yàn)榱双@得更多的經(jīng)濟(jì)利益，通常會對告知的商業(yè)秘密保密，但這并不能排除披露者行為的違法性，因?yàn)檫@種告知已使商業(yè)秘密權(quán)利人喪失競爭優(yōu)勢。換言之，披露的公開化程度，一般不影響披露行為的成立。

根據(jù)披露的對象范圍，我們可以將披露分為以下3種情況：一是向特定的人公開，即使特定的人對行為人告知的商業(yè)秘密保密，行為人的行為也同樣屬于向他人披露商業(yè)秘密的犯罪行為；二是向小部分人公開，例如行為人在某種私下場合談?wù)撈溆貌徽?dāng)手段獲取的商業(yè)秘密，或在公共場合肆意談?wù)摰龋@時(shí)聽眾雖然僅是小部分人，但從法律上構(gòu)成公眾的一部分，是公眾中不特定的一部分，行為人的披露行為已造成商業(yè)秘密被公知，構(gòu)成披露他人商業(yè)秘密的犯罪行為；三是向社會公開，即通過各種信息傳媒，如報(bào)紙、雜志、廣播、電視等向社會傳播，這種公開的目的在于徹底破壞商業(yè)秘密的秘密性，使其進(jìn)入公知領(lǐng)域，以達(dá)到預(yù)期目的，如損害權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益，使其失去競爭優(yōu)勢等［2］101。至于行為人披露商業(yè)秘密的動機(jī)則不影響犯罪行為的成立。

（二）使用行為

是指行為人將自己非法獲取的商業(yè)秘密用于各種有用的場合。這里的“使用”僅限于自己使用，一般情況下行為人總是將商業(yè)秘密直接應(yīng)用于自己的生產(chǎn)或經(jīng)營活動中，例如，用技術(shù)秘密生產(chǎn)產(chǎn)品、進(jìn)行維修服務(wù)、進(jìn)行生產(chǎn)設(shè)備的更新?lián)Q代等；用經(jīng)營秘密開展咨詢服務(wù)；利用他人的商業(yè)秘密制成自己產(chǎn)品的推銷計(jì)劃、廣告宣傳材料等，以期更快更多地獲得經(jīng)濟(jì)利益。有時(shí)行為人并不是將非法獲得的商業(yè)秘密直接用于生產(chǎn)經(jīng)營中，而是將其用于科研開發(fā)活動中，特別是對于一些權(quán)利人研發(fā)失敗的信息而言，從表面上看行為人沒有利用他人的商業(yè)秘密，實(shí)際上使其少走彎路，減少了研發(fā)投入，從而使權(quán)利人的競爭優(yōu)勢喪失，因此這仍是一種“使用”。

（三）允許他人使用

是指行為人將自己以不正當(dāng)手段獲取的他人商業(yè)秘密提供給其他人使用。這種允許可以是有償?shù)?，如行為人冒充商業(yè)秘密的權(quán)利人與他人簽訂技術(shù)實(shí)施許可合同或軟件許可合同，從中收取使用費(fèi)，甚至還要求對方承擔(dān)保密義務(wù)。這種允許也可以是無償?shù)?，例如基于朋友、親戚、商務(wù)關(guān)系或其他利害關(guān)系，將商業(yè)秘密無償送給他人使用［1］222。

三、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密

這種行為與前兩種行為有所不同，行為人取得商業(yè)秘密是合法的，即通過合同或者工作關(guān)系等正當(dāng)途徑取得或掌握了商業(yè)秘密，他們本應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則及合同約定、恪守保密義務(wù)，而沒有權(quán)利將秘密信息向外披露或使用，但是行為人卻違背這種信任關(guān)系，擅自使用或泄露該商業(yè)秘密，因而構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵害。由此可見，本項(xiàng)犯罪行為的可罰性并不在于披露、使用或允許他人使用行為本身，而在于行為人違反了約定或權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求。因此，如何理解“約定”和“權(quán)利人有關(guān)保密的要求”直接關(guān)系到行為人是否構(gòu)成犯罪。

所謂“約定”，是指商業(yè)秘密的權(quán)利人和其他知情人簽訂保密協(xié)議，約定保密義務(wù)。從約定的主體來看，“約定”是一種雙方行為，在通常情況下表現(xiàn)為書面形式。而其他知情人一般包括三類：一是權(quán)利人的雇員；二是技術(shù)合同的合作方、受讓方等；三是與企業(yè)有關(guān)的產(chǎn)品銷售者、原材料供應(yīng)者、設(shè)備維修者等。在以上三類人員中，雇員因其工作性質(zhì)決定了其有權(quán)使用商業(yè)秘密。至于第二類人員，權(quán)利人與其簽訂的一般都是商業(yè)秘密許可使用合同，因此，對他們而言已經(jīng)具有了合法使用商業(yè)秘密的權(quán)利，所以根本就談不上違反約定使用的問題，其所承擔(dān)的義務(wù)主要限于禁止披露或允許他人使用。第三類人員則較復(fù)雜，其所承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)根據(jù)約定的具體內(nèi)容來決定，既可能是禁止披露、使用或允許他人使用三項(xiàng)中的一項(xiàng)或二項(xiàng)，也可能是全部，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為本項(xiàng)規(guī)定對上述行為全部禁止。

至于“權(quán)利人提出保密要求”，有的學(xué)者認(rèn)為其相對方應(yīng)限于權(quán)利人的雇員，并認(rèn)為“約定”的相對方應(yīng)限于其他經(jīng)營者（如商業(yè)秘密的受讓方）［3］19-22。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)值得商榷，如前所述，“約定”與“提出保密要求”的根本區(qū)別在于“約定”屬于雙方行為，即雙方意思必須達(dá)成一致；權(quán)利人的保密要求則是單方行為，并不要求雙方意思必須達(dá)成一致。因此，不論是雇員還是其他經(jīng)營者，只要與權(quán)利人意思達(dá)成一致并簽訂保密協(xié)議的，就屬于約定；如果權(quán)利人單方提出保密要求的，則屬于要求。至于這種要求的形式，應(yīng)以書面要求為宜。

四、明知或應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或披露他人的商業(yè)秘密

理論上多將此類行為概括為“第三人侵犯商業(yè)秘密的行為”，這里的第三人是相對而言的，即第一人是指商業(yè)秘密的權(quán)利人，第二人是指前述三種直接侵犯商業(yè)秘密的行為人，第三人則是指權(quán)利人和第二人之外的人，即與商業(yè)秘密所有人既沒有保密關(guān)系也沒有使用不正當(dāng)手段取得該項(xiàng)秘密的人。第三人明知或應(yīng)知已存在前述三種直接侵犯商業(yè)秘密的行為，仍置此情況于不顧，進(jìn)行獲取、使用、披露他人的商業(yè)秘密，與前述三種直接侵犯商業(yè)秘密的行為相似，同樣具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。相對于前述三種直接侵犯商業(yè)秘密的行為，本項(xiàng)行為屬于間接侵犯商業(yè)秘密的行為。

關(guān)于此種行為的存在價(jià)值，有學(xué)者指出，第三人構(gòu)成犯罪的前提是第二人的行為構(gòu)成本罪，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這類行為是附屬于前三類行為的，而非獨(dú)立的行為方式［17］。筆者認(rèn)為，從該行為成立的前提來看，其的確依附于前三類行為而存在，但是，既然我國現(xiàn)行《刑法》已對該類行為做了專門規(guī)定，那么它就應(yīng)該是一種獨(dú)立的行為方式，可以單獨(dú)接受刑法的評價(jià)。從立法規(guī)定可以看出，構(gòu)成第三人侵犯商業(yè)秘密行為需要具備兩個(gè)要件：主觀要件即第三人對第二人的違法行為“明知或應(yīng)知”；客觀要件是指第三人客觀上實(shí)施了違法行為，即從第二人那里獲取、使用或披露商業(yè)秘密。當(dāng)然，第三人侵犯商業(yè)秘密應(yīng)以商業(yè)秘密仍處于秘密狀態(tài)為前提，如果由于第二人的行為已使權(quán)利人的商業(yè)秘密成為公知的信息，這時(shí)任何人均可獲取、使用而不構(gòu)成犯罪，否則會使刑法的打擊范圍無限擴(kuò)大，進(jìn)而危及信息安全和社會進(jìn)步。具體到這三種行為，“披露”一詞與前述幾種行為中“披露”的含義基本相同，在此不再贅述。至于“獲取”和“使用”二詞則值得進(jìn)一步探究。

（一）獲取行為

關(guān)于獲取的含義，理論界存在著不同的觀點(diǎn)：有學(xué)者認(rèn)為，這里的獲取、使用或者披露是相對獨(dú)立的，只要具備其中之一，便觸犯《刑法》第219條第2款的規(guī)定，應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密論［18］。另有學(xué)者指出，本款中的“獲取”與第一款中 “獲取”的含義不同，第一，不以非法手段為前提，即使是以合法手段獲取的，也不影響行為的性質(zhì)；第二，“獲取”后必須“使用”才能以侵犯商業(yè)秘密論，如果只具有單一性的持有的不法狀況，而未使用的，不能論以犯罪［6］50-54。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，從《反不正當(dāng)競爭法》第10條第1款的規(guī)定來看，如果行為人不是“被動”地接受他人違法行為的結(jié)果，而是積極促成、唆使他人盜竊、利誘、脅迫或以其他不正當(dāng)手段獲得權(quán)利人的商業(yè)秘密的，那么行為人應(yīng)該是“第二人”，而不應(yīng)該是“第三人”［19］。因此，如果行為人僅僅是被動接受第二人告知的商業(yè)秘密但并未使用，這時(shí)行為人在客觀上并沒有給權(quán)利人造成重大損失，主觀方面也談不上有較大的主觀惡性，因而不具備侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件，在刑法上也不具有可罰性。只有第三人在獲悉權(quán)利人的商業(yè)秘密后加以使用才可能給權(quán)利人造成重大損失進(jìn)而構(gòu)成犯罪。

（二）使用行為

這里的“使用”同前述行為中的“使用”有一些不同之處。在前述行為中，行為人所使用的商業(yè)秘密要么是自己直接非法獲取的，要么是合法知悉的，即行為人本人直接了解和掌握商業(yè)秘密。而在本款行為中，行為人可能由于第二人的告知或給予相關(guān)技術(shù)資料而獲悉了商業(yè)秘密并對其加以使用，也可能并不知曉商業(yè)秘密，而是直接利用第二人頭腦中的專有技術(shù)達(dá)到使用權(quán)利人商業(yè)秘密的目的。對于利用者而言，如果明知他人頭腦中的技術(shù)并非其本人所有，而仍然使用并給權(quán)利人造成重大損失的，也應(yīng)以犯罪論處。オお

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Analysis on Committing Actions about the Crime of Infringement

of Commercial Secrets

DU Guo瞦iang

(Guangzhou Municipal Peoples Procuratorate, Guangzhou 510623, China)Abstract:

Among the committing actions about the crime of infringement of commercial secrets, some of them are accorded with the necessary elements below and recognized as “illegal means”. Subjectively, the actions violate the will of the obligees. Objectively, the actions are illegal. Furthermore, the extent of exposure has nothing to do with the constitution of infringement of commercial secrets. Finally, the actions of “obtainment” and “use” related with the indirect infringement of commercial secrets are different from those related with the direct infringement of commercial secrets.

Key words:infringement of commercial secrets; illegal means; exposure; use; admitted use

本文責(zé)任編輯：梅傳強(qiáng)