請求權在民事權利結構中的性質與地位

辜明安

摘 要：請求權的合理性根本上決定于權利實現(xiàn)與保護之現(xiàn)實訴求，其存在具有重要意義。作為基本權利實現(xiàn)與保護的技術性手段，請求權是從動態(tài)角度對權利作的觀察，與基本權利相比較，是一種“工具性”概念。在民事權利體系中，作為物權的保護性權利，物權請求權與債權請求權在邏輯上是處于一個邏輯層面的以物權保護為使命的權利。

關鍵詞：請求權；權利保護；權利體系；物權請求權；債權請求權

中圖分類號：DF51文獻標識碼：A

請求權概念被公認為德國學者溫德沙伊德的發(fā)現(xiàn)［1］。該概念在德國法上確立后，隨著德國民法的傳播，在受德國民法影響的大陸法系國家如日本、瑞士及我國等產(chǎn)生了重要影響。在日本法上，盡管沒有像《德國民法典》第194條的具體的定義性規(guī)定，但通說認為，請求權是指“對特定人請求一定行為（作為、不作為）的權利。是相對于支配權、形成權的概念”［2］。應該指出的是，雖然日本學者對于請求權與權利，特別是債權的關系，有各種的見解。但主張請求權與權利(債權)不同，請求權雖為債權的核心，但除債權(債權的請求權)外，尚有物權法上及身份法上的請求權，則是通說的見解［3］。我國的權威學者亦認為，德國法所創(chuàng)立的請求權理論，“是科學的，值得我們借鑒”［4］。請求權概念在學者的著述中更被廣泛使用，幾乎被認為是一個無需多加言說的基本概念。盡管近來有作者對請求權提出質疑，認為其并非一個嚴謹?shù)姆▽W概念，為我們對此問題的研究提供了一種新的思路。但在筆者看來，此說沒有抓住問題的實質對請求權質疑的論述，可參閱徐曉峰：《請求權概念批判》（載《月旦民商法研究》（4），清華大學出版社，2004年版），筆者將另文專門討論，在此不贅。[ZW)]，請求權不僅具有合理性，而且其本身構造了嚴密的體系。本文試圖對請求權體系進行探究，并由此說明物權請求權在請求權體系中的合理性存在。

一、請求權概念的意義

目前通行的民法教科書及有關著作雖就請求權問題給出了簡短的解釋，但并未對請求權之合理性及其體系進行分析，以至于引起諸多的理論分歧和困惑［5］。因此，必須在理論上厘清請求權存在的合理性及其基本的理論體系，否則，困惑將會經(jīng)久不絕。請求權的合理性，依筆者見解，根本上在于權利實現(xiàn)和權利保護的客觀需要。對此，我們可以從如下幾個方面進行分析。

首先，請求權概念是大陸法系法律發(fā)展中私權與訴訟分離的必然結果。不可否認，羅馬市民法因其過分的注重程序和形式而在相當程度上具有形式主義的僵硬性，乃至有學者稱“形式為自由的天堂”［6］。這在早期羅馬市民法中是不難理解的。因為彼時，隨著國家力量的增強，執(zhí)政官開始干預私人之間的糾紛解決，對于各行其是的“私力救濟”實施限制，但其時私權體系并不發(fā)達，因此不得不以訴訟的方式實現(xiàn)權利享有者的權利［7］。這也就是我們通常所謂羅馬法通過訴訟來發(fā)現(xiàn)和體現(xiàn)權利，先有訴訟而后方有權利等基本認識（其實羅馬法雖然以權利建構其體系，但其并沒有“權利”這一概念——學者認為，權利的概念乃文藝復興的結果，是和羅馬法沒有關系的眾多西方學者的知識“考古”也證實，雖然古代學者們的著述所探討的“正義”或“正當”已經(jīng)接近權利的實質，但是并沒有權利的概念，或與現(xiàn)代法中“權利”等值或相當?shù)脑~語。羅馬法中也沒有確定的、單獨的權利概念和權利分類，盡管羅馬人以法律支持所謂正當?shù)氖虑?，從而將權利在觀念和技術上得到體現(xiàn)（參見：張文顯法哲學范疇研究：修訂版［M］北本：中國政法大學出版社，2001：282—283保。而權利作為私法的核心概念提出則是19世紀末20世紀初的事情［8］）。而且這與當時的簡單交易關系之經(jīng)濟發(fā)展水平也是相符的。但是，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，如果交易和當事人之間權利的實現(xiàn)每每都要以訴訟的方式才能進行，那簡直是不可想象的。因此，將訴訟中的實體權利與程序分離勢必不可避免。在法國傳統(tǒng)理論中，雖然沒有明確的請求權概念，但“學者往往把實體權利與訴權等同看待，訴權被看作是處于動態(tài)的實體權利”，《法國民法典》也就此將訴權作了具體的劃分［9］。而在注重概念與體系化的德國，則開始了對日益實體化的訴權進行分離。經(jīng)由薩維尼的“私權訴權說”并對羅馬法actio進行分析，認為權利受到侵害應受到實體法保護，到溫德沙伊德認為不僅在權利受到侵害，而且實體權利本身即應有其獨立的請求權，請求權不僅可以通過法庭的訴訟并且在訴訟之外也可以主張，至此終于確立了實體法上的請求權的概念。

當然，我們也不否認，由于國家強力的介入，“在私法領域，訴訟是提供給公民借以要求國家維護自己遭受漠視的權利的手段”［10］，因此，訴訟確實在一定程度上反映了當事人相互之間以及當事人與國家之間的三方關系。但能否就此得出請求權乃當事人的“司法要求權”抑或請求權乃程序上的權利呢？如果就訴訟程序的啟動而言，我們得出這個結論并無不妥。然而，我們觀察羅馬法上的訴權，如果僅停留在程序或我們今天所謂訴訟法意義上理解訴權，則實在是誤會了羅馬法上訴權所應有的意義。盡管羅馬法上訴權具有極為重要的程序意義，但是“從大陸法的歷史淵源看，羅馬法更加強調的是實體權利，而不是訴訟形式”，“即使是古典羅馬法時代的法學家，他們研究訴訟問題是指在什么情況下導致訴訟，而不是指訴訟程序本身”［11］。也就是說，無論我們如何觀察，都不能忘記羅馬法實體法和程序法、實體權利和訴訟還未分離的客觀事實。一味地從程序意義上理解羅馬法的訴訟，是不符合歷史事實的，我們在“數(shù)典”時顯然不該“忘史”。換言之，請求權乃是一種實體上要求他人為或不為某種行為之權利。如果請求權的產(chǎn)生是必然的，那么其存在就有了充分的（合理性）基礎。但問題是，這一概念的價值或其合理存在的必要性在哪里呢？

其次，請求權概念的“發(fā)現(xiàn)”，其價值在于拓展了權利的功能，為權利實現(xiàn)提供了有力的保障。正如學者所言，若非請求權概念的創(chuàng)建，人們真不知于訴權之外，尚有私人間請求關系，“迨經(jīng)溫氏始予辨明，而認于訴權（公權）外，尚有請求權（私權）之存在”，“惟請求權系由基礎權利（如物權、債權等）而發(fā)生，必先有基礎權利之存在，而后始有請求權之可言”?！霸谠瓌t上債權之請求權系于債權成立時，當然隨之發(fā)生，其余之請求權，則多于其基礎權利受侵害時，始告發(fā)生”［12］。此為法學上之一大貢獻［13］。在請求權產(chǎn)生以前，權利的功能未能充分展現(xiàn)，為限制私利救濟之弊端，訴訟成為權利實現(xiàn)和權利救濟的“常規(guī)手段”，然而，由訴訟本身的程序性可知其成本與難度之大，使權利的實現(xiàn)與保障徒生煩惱，形成諸多困難。

即便在當今社會，為實效計，當事人之間的糾紛也不是都訴諸法院，在大多數(shù)情況下人們往往只是在“私了”不成時，才不得已走訴訟之路。[ZW)]而請求權的“發(fā)現(xiàn)”，使權利人之于義務人為請求乃權利本身所具備的基本功能［14］，因而，權利實現(xiàn)不僅靠著義務人的“自覺”行為，而且權利人可以憑借請求權行使權利，既可以在訴訟之外直接請求，也可以依訴訟的強制力量通過公權手段予以請求，因而使權利的“法律之力”實實在在地得以彰顯。這不僅使權利本身的功能得以強化，而且為權利實現(xiàn)提供了有效途徑，也從而使權利具有了自我實現(xiàn)與自我保障的功能，構筑了對公權侵入私人社會的防御體系。具體來說，在債的關系中，若債務人不及時履行義務，債權人可依請求權而直接對債務人為請求以實現(xiàn)其權利；而對物權和其他絕對權則在其受到侵（妨）害或有受侵（妨）害之虞時，權利人也得以請求權而對侵（妨）害人為請求，從而保障權利的完滿與不受損害。一言以蔽之，請求權的產(chǎn)生和存在，保障了權利的行使和義務的履行，為權利的實現(xiàn)和權利人利益的維護提供了可資利用的制度工具和技術手段。

這種因請求權所提供的權利保障機制，還強化了民法私權自治的理念，因而在一定程度上使其成為了私權自治的工具。因為請求權理論的發(fā)現(xiàn)不僅豐富了權利的行使手段，而且為當事人提供了在權利競合時的選擇自由，大大增強了權利人實現(xiàn)和保護其權利之行為的可選擇性。因之，使作為“經(jīng)濟人”的權利人可以依據(jù)自己的利益與各種制約條件，作出于自己有利的選擇，從而使私權自治具有了充分的實現(xiàn)條件和更加廣泛的現(xiàn)實空間。

第三，請求權理論為法學研究之條理的清晰化并為法律（立法）體系化提供了重要的分析工具?！昂侠砘笠约胺蓚惱淼囊鬄榉蓪W利用體系化思維將法律規(guī)范體系化的發(fā)生背景，蓋以可以理解的方式將公平正義實現(xiàn)到人間”，“惟不論如何，人類力求將公平正義（法律倫理的要求）以可靠而且可以理解的方法（合理化的要求）實現(xiàn)在人間的努力，以促使法律采用體系思維向體系化的方向運動”［15］。尤其在大陸法系的制定法之傳統(tǒng)背景下，體系化更是法律發(fā)展的重要目標，也是法學研究的重要方法。因為體系化使得法典所包括的法律規(guī)范不再雜亂無章，而是井井有條，使人們可以遵循一定的條理而循序漸進地認識和了解法律［16］，并且因體系化而形成的規(guī)范整合效果，又促成統(tǒng)一（einheitlich）而且貫徹（folgerichtig）的法秩序（Rechtsordung）的形成與維持［15］406-407。所以，在一定意義上，我們可以毫不夸張地說，法律的體系以及體系化幾乎成了人們“永不破滅的夢想”。而在體系化的過程中，（抽象）概念的作用是絕對不能被忽視的，拉倫茨將其譽為（外在）體系的基石［17］。請求權概念的發(fā)現(xiàn)在權利體系及體系化問題上正是起到了這樣的基石作用。正如王澤鑒教授所言，請求權“在權利體系中居于樞紐的地位，因為任何權利，無論是相對權或絕對權，為發(fā)揮其功能，或恢復不受侵害的圓滿狀態(tài)，均須藉助于請求權的行使”。請求權系由基礎權利而發(fā)生。以其所發(fā)生的基礎的不同，可分為債權請求權、物上請求權、人格權上的請求權及身份權上的請求權等。由是可知，請求權乃權利的表現(xiàn)，而非與權利同屬一物。此點于債權及其請求權最須明辨。債權上的請求權原則上于債權成立時，當然隨之存在。其他請求權則多于第三人侵害時，始告發(fā)生。如甲有某畫被乙所盜，甲對乙有所有權返還請求權。物上請求權的功能旨在輔助所有權，以恢復其被侵害前的狀態(tài)［13］92-93。顯然，若非請求權的概念，物權、債權不可能如此這般的被統(tǒng)一起來而完成立法上的“公因式提取”，從而規(guī)定于《德國民法典》之第194條。申言之，絕對權與相對權的劃分，完成了權利的類別區(qū)分，而請求權又將其聯(lián)系在一起，從而使民法的體系化得以實現(xiàn)。而且，從這樣的體系化出發(fā)，又對民法的體系化運用奠定了基礎。如根據(jù)請求權的理念，確定各項請求權是否可以并用，以及是否有優(yōu)先順序，可以為法官準確適用法律提供理論基礎［18］。而且，這種體系化也被運用于法學研究之中作為一個基本的分析工具，如我們在分析具體的請求權時往往是以一般請求權為前提，分析一般請求權時復以具體的請求權為基礎，二者相互迎合，使法律制度之間得以有邏輯地貫穿與協(xié)調。

當然，請求權的發(fā)現(xiàn)也表明其似乎并不是抽象而成的，而是“創(chuàng)造”出來的。于是，有學者敏銳地指出，現(xiàn)有理論對請求權的分類其實并未嚴格遵守邏輯規(guī)則。因為就實體權利的分類而言，在財產(chǎn)權與人身權分類的基礎上，物權、債權、知識產(chǎn)權與人格權、身份權等應為同一位階；由此位階的權利派生出來的權利（包括各種請求權）應為下一位階。但當以物權、知識產(chǎn)權與人格權、身份權為支配權，而以債權為請求權作為其性質分類時，我們就會發(fā)現(xiàn)，由物權、知識產(chǎn)權與人格權、身份權而生的請求權與作為債權內容之請求權顯然不能對應，換言之，物權請求權等根本“無資格與債權‘分庭抗禮”［19］。應該承認，學者所持觀點并非沒有道理。如果就按照現(xiàn)有教科書的表達理路，我們的確會發(fā)現(xiàn)這里面存在著邏輯上的“矛盾”。于是，我們不得不問，難道素重體系化與抽象化的德國法，以及向以邏輯與抽象思維見長的德國學者就沒有對此予以考究？抑或因為其他什么原因而使他們忽視了這里的邏輯關系？對此我們應予認真對待，盡管學者申稱其指出這里的矛盾，“無意試圖否定民法理論上有關請求權基礎及其體系研究所存在的重大價值”［19］。

的確，在《德國民法典》中規(guī)定的請求權概念與其在第241條規(guī)定的債權債務關系的內容具有一致性，尤其是該條第一款第二句規(guī)定“給付也可以是不作為”，“因此我們可以得出，‘債權，即債權人請求給付的權利，不是別的，而是一個‘請求權”［20］。也就是說，請求權與債權在法律文本的規(guī)定上并無不同，只是因請求權是總論的規(guī)定，因此，看上去更具一般性。但是，學者指出，請求權與債權還是有所不同的，如馮·圖爾等就把和請求給付的權利相聯(lián)系的附屬的權能，比如，抵消權能，歸屬于債權的內容，但不屬于請求權的內容［20］322。如果我們順著該“非主流”的思路思考，又會得出怎樣的結論呢？當然會認為，債權與請求權非為同一概念，盡管二者的實現(xiàn)形式相同，甚至在《德國民法典》所規(guī)定之內容上并無二致。如果我們注意到溫德沙伊德提出請求權概念時已經(jīng)意識到，因物權受到侵害所產(chǎn)生的請求權與債權請求權之間以及因契約所生的作為的請求權與因違約所生之請求權之間的差異的話，我們會看到，在溫德沙伊德的觀念里，因物權被侵害所產(chǎn)生的請求權（即被我們稱之為物權請求權的請求權）與債權是不同的，只有對“眾人”的不作為請求權才是與債權的請求權對應的，只是后來學者關于支配權概念的提出，才使溫德沙伊德關于物權的不作為的“消極的請求權”變得沒有意義而“隱退”了。其實就是在債權領域，即使按照學界通論，債權作為請求權其真正的“請求”權能也非時時均直接顯現(xiàn)的，用某些作者的話語表達其僅僅是“應然的請求權”，“呈現(xiàn)出一種靜態(tài)，體現(xiàn)著某種利益，它與所有的權利一樣標志著人們對某種事物的尊重和認可，是與權利理論中的第一性權利相對應的”。債權關系的權利主體，可以接受義務人的義務履行的結果，只有在義務人不履行義務時，其才以“給付請求力”和“保護請求力”的角色出現(xiàn)，通常其不過是一個“隱而不現(xiàn)”的角色罷了。換言之，如果契約未被違反（侵害）或者無被違反之虞時，請求是不必要的，因此，“在未被違反的契約中，請求權僅僅是一種應然的，存在于人們的觀念中，只是規(guī)范著一種秩序，讓權利人知道他能夠做什么，義務人應當做什么而已”。所以學者才認為，在債權領域，請求權是一個多余的概念［21］。如果我們這樣理解還算符合邏輯的話，那么，物權與債權對應，作為“實然”的請求權的物權請求權就當然與債權違反時債權人得享有之請求權對應，并以此構成請求權的基本邏輯對應關系，并以此為基礎構成請求權的基本體系。

當然，這里還有一個問題是，我們?yōu)槭裁丛谡劦絺鶛嗟恼埱髾鄷r，不是稱“債權被違反的請求權”而直接稱債權為請求權呢？這完全是因為“債之關系的發(fā)展性”使債權轉化而成為“請求權”。因“債之關系為一種有生命的、有機的存在，可以隨其發(fā)展階段產(chǎn)生出各種請求權、抗辯權、形成權等”［22］。在債的關系中既有債權，也有因債的不被履行而產(chǎn)生的請求權。再則，因債的不履行之請求在內容上與債之內容有其“同一性”，或者說是其內容的延續(xù)，因此難免形成債權即請求權之觀念。所謂同一性，是指“由于債務不履行之損害賠償系轉換的損害賠償之債，通常認為它與原來的債權或履行請求權具有同一性”，雖債權之“本來給付請求權”應謂之債權的內容或者效力，在概念上是與債權相區(qū)別的，但因基于債權可得請求的內容與損害賠償之給付在內容上為同一，故其并不異其請求權之旨趣。[參見：韓世遠蔽ピ妓鷙ε獬パ芯浚跰］北本：法律出版社，1999：第10頁及以下。其實，這里所謂“原來的債權或履行請求權”，按照我們上文的理路，更符合“應然的請求權”的含義。]換言之，債權之得由債務人所為之給付、損害之賠償與債權被違反時得由債權人之請求，幾為同一內容。這樣一來，我們可以認為，稱債權請求權與物權等絕對權的請求權之對應，不過是由于“同一性”理論使得我們在敘說時省去了“債權被違背”這一中間環(huán)節(jié)而已。當然，相對于物權人得支配其物而實現(xiàn)其權利內容相比較，而債權得依賴債務人的履行或配合才能實現(xiàn)其權利內容，在這個意義上說債權是請求權，也是可以理解的。但作為現(xiàn)實的可以直接向相對人提出的請求權必須是在債務人不履行其義務時才有實際的法律意義。因此，作為債權的請求權是由債權受到妨害之轉化而來的請求權。