民事訴訟釋明權的規(guī)范和完善

摘 要：民事訴訟釋明權彌補了當事人在舉證和質證過程中存在的競技能力上的不足，體現(xiàn)民事訴訟當事人權利處分原則與司法干預的平衡，有利于當事人訴訟地位的實質平等。釋明權行使主體、時間、內容、方式、法律效力及不當釋明法律后果的具體完善是釋明權制度發(fā)揮實效的保障。

關鍵詞：釋明權；法律效力；法律后果

中圖分類號：D915．2

文獻標識碼：A

文章編號：1004-1605(2006)08/09-0089-04

作者簡介：梁三利(1971- )，男，河南焦作人，江蘇省行政學院法政教研部講師，南京理工大學法學博士生，研究方向為司法管理學。

釋明權，又稱聞釋權，它是指法院為救濟當事人在舉證和質證過程中存在的能力上的不足或缺陷，通過發(fā)問、指導等方式以澄清或落實當事人所主張的某些事實，引導和協(xié)助當事人對案件的主要事實和主要證據(jù)進行有效和積極辯論的權力。^[1](P25)我國通過司法解釋確立了民事訴訟釋明權，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條關于舉證告知、第8條擬制自認的說明和詢問與第35條訴訟請求變更的告知的規(guī)定，有關司法解釋制定參與人明確指出上述條款是關于法院釋明權的法律規(guī)定。^[1](P25)

但是，這并不是完整地法律規(guī)范了釋明權在我國民事訴訟中的法律適用。

一、釋明權法理層面的分析

德國、日本以及我國臺灣地區(qū)對于釋明權性質明確規(guī)定釋明權是法官之義務，法國規(guī)定釋明權為法官權力?，F(xiàn)代的釋明權是職權主義下的積極釋明向強化當事人主體地位的程序保障下的積極釋明的轉變。釋明權性質的認識差異受制于政治結構、法官素質、法律文化傳統(tǒng)、民眾的法律意識等多方面因素。

我國司法解釋釋明權的用語是“應當”，可見釋明權性質是法官之義務。主體多元化和利益分化造成社會糾紛急劇增加，司法成為民眾尋求救濟之機構，較之其他解決機制，司法解決具有對抗性、程序性、被動性等特點，為避免民眾訴訟競技能力原因而使得由于訴訟程序影響當事人實體權利的實現(xiàn)，所以將釋明權規(guī)定為法官(院)之義務。法官在保持中立的前提下，履行對當事人適度的告知、曉諭、提醒和說明的釋明義務，有利于實現(xiàn)司法公正和效率，有利于民事訴訟當事人處分原則與司法干預的平衡，有利于當事人訴訟地位的形式平等與實質平等的統(tǒng)一。

1．當事人處分原則和釋明權。處分原則是對當事人民事權利的尊重，是民事法律關系私法自治的體現(xiàn)。民事訴訟是對當事人民事權利享有或民事義務負擔作出裁判，通過潛在或現(xiàn)實國家強制力使得當事人的權利得以實現(xiàn)。從權利實現(xiàn)的角度，訴訟是一種手段，當事人尋求公權力救濟，并不意味法院可以給當事人創(chuàng)設義務，尤其是創(chuàng)設合同義務，民事訴訟中當事人處分原則必須得到法院的尊重。但是民事訴訟是當事人與法院共同作用的場合，程序也有自己內在價值和制度設計，裁判者通過程序所傳遞的信息從而作出法律事實的判斷，也就是法律真實。事件親歷者的當事人對實體上的權利義務是有預測的，但如何通過訴訟實現(xiàn)權利就是大多數(shù)實體權利人不一定知曉和掌握，尤其是訴訟越來越專業(yè)化和技巧化的背景下，行使釋明權不會妨礙當事人的處分原則，反而有利于當事人權利的實現(xiàn)。審判程序不同于其他程序的特征是法院的裁判應當建立在利害關系人(當事人)充分平等參與、辯論的基礎上，而當事人充分參與和辯論與當事人的知識、財力、訴訟技能有著密切相關，僅僅因為競技能力的原因而造成當事人通過審判程序也不能實現(xiàn)應有的權益，影響司法公正性。在尊重當事人權利的同時，通過法院適度行使釋明權來糾正這種程序的不平等，以形式上的程序不平等達到實質上的實體平等，使法律事實最大限度接近客觀真實，有利于判決的準確性。

2．當事人訴訟地位平等和釋明權。在民事訴訟中，當事人具有平等的訴訟地位，法院是糾紛解決的裁決者。當事人——法官——當事人的三角結構要求裁判者中立，以保證裁判的公正性、權威性及終結性。為了使法官采納自己的主張，當事人會盡最大可能向法官提供證據(jù)，使法官作出利己的裁判。釋明權是法官對傳遞信息的反饋和求證，在審判實踐中，信息表達和獲取的充分程度受制于當事人和律師代理人的知識、表達以及獲得證據(jù)的多寡、能力，受制于當事人的費用承擔，受制于證據(jù)材料真實性、關聯(lián)性，受制于證據(jù)內容合法性和程序合法性的價值判斷，即使對于專事訴訟的法律職業(yè)者來說，也不盡能全面把握。在實踐中，當事人(包括代理人)思維角度與法官思維也不盡相同，由于雙方的利益沖突是此消彼長的，當事人都會圍繞自己的請求權或抗辯權組織證據(jù)。當事人是事件的親身經歷者，他們熟知客觀事實。而法官是從結果去認識原因的逆向思維，他們獲得的是法律事實。法律事實和客觀事實的重合度反映法官認定事實的準確性，影響裁判的公正性，只有建立在裁判者充分獲得當事人所表達信息基礎上的裁決才可能更接近事實、接近正義，這就要求法官在必要時的詢問、曉諭和告知。

司法解釋規(guī)定了釋明權，法院適用有了法律依據(jù)，但釋明權行使主體、時間、內容、方式、法律效力及法律后果等規(guī)定不周延，在法官素質參差不齊的情況下，法理層面的分析是必要的，更重要的是制度上對釋明權具體設計和完善，以保證其在我國民事訴訟中發(fā)揮實效。

二、釋明權制度層面的完善

1．釋明權行使主體。《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條指導當事人舉證的釋明權主體是人民法院，第8條擬制自認的說明與詢問釋明權主體是審判人員，第35條的釋明權主體是人民法院。從司法實踐來看，指導當事人舉證是法院立案庭以書面形式通知當事人，釋明權主體規(guī)定為人民法院是適當?shù)?。?條擬制自認的說明與詢問釋明權主體為審判人員，在司法實踐中容易出現(xiàn)問題，訴訟中的自認對當事人和人民法院認定事實都產生約束力，對當事人利益影響較大，所以司法解釋要求擬制自認應當是對當事人充分說明并詢問后才能作出對該事實承認的法律效果，這樣的規(guī)定在獨任制中不會產生問題。在法庭審理中，如果合議庭對“充分說明”的認識不一致或者兩個審判人員先后兩次詢問，當事人一次未明確表示肯定或否定，而一次卻明確否定當事人的陳述，應當如何處理，實踐中確實存在而缺乏相應規(guī)制。同樣，合議庭成員對法律關系的性質或者民事行為的效力認識不一致如何處理，司法解釋規(guī)定是人民法院行使釋明義務，可見審判員個人不能釋明，必須由合議庭經過合議后以法院名義予以釋明，但如果合議庭因為釋明權而延期審理不利于司法效率。德國、日本、法國以及我國臺灣地區(qū)規(guī)定，行使釋明權的主體一般是審理案件“審判長”。司法裁判應當是“判”者對案件的“審”，裁判是建立在雙方當事人充分辯論基礎上，所以擬制自認的說明與詢問義務和訴訟請求變更釋明義務的行使主體應當明確是審理案件的合議庭(獨任審判時是審判員)，這符合我們要求的“法官對案件負責”的改革方向，而不能含糊地表達為“審判人員”或“人民法院”。

2．釋明權行使時間。指導當事人舉證是法庭審理之前行使的，因為舉證期限屆滿之后才可能開庭審理。擬制自認的說明與詢問釋明應當是在庭審之中進行。這些在司法實踐中沒有問題。但訴訟請求變更的告知，司法解釋規(guī)定為“訴訟過程中”，比較寬泛，不利于操作。在法庭調查之前，法官不可能對“法律關系的性質或者民事行為的效力”作出準確的認定，因為證據(jù)沒有經過質證，無法確認案件事實，所以此時不宜行使釋明權。法庭辯論結束，征詢各方最后意見后再告知可以變更訴訟請求，往往因為此階段事實相對清楚，當事人勝負基本確定，當事人也作了最后陳述，如果法庭再行使釋明權，另一方當事人可能對法庭的訴訟指揮權的能力產生疑問，對法官的素質也可能產生疑問，所以有建議應當在法庭調查結束前進行。^[2]這種看法有一定道理，但不全面，因為法庭辯論會涉及法律適用等關鍵問題，如果將釋明權行使時間限制在法庭調查結束之前，會影響釋明權的適用空間。但是法庭審理結束后，當事人都在等待判決之時，法院卻行使了釋明權，當事人如果變更訴訟請求，就意味著訴訟的重新開始，不符合訴訟效率和經濟原則，也可能產生司法不公的社會效果。盡管司法解釋給釋明權適用時間規(guī)定為“訴訟過程中”，法院裁量余地較大，但是訴訟請求變更告知一般應當在法庭辯論結束之前為宜。

二審程序中法官是否享有釋明權呢?也就是二審法官認定“當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力和一審法院認定的不一致，應當如何處理。司法解釋回避了此問題。北京高院和四川高院均認為二審法院可以行使釋明權。在我國民事訴訟，二審法院的審理是法律審和事實審的統(tǒng)一，所以二審法院也應當行使釋明權。

3．釋明權行使方式。《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條規(guī)定：“人民法院應當在送達案件受理和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。”可見司法解釋要求指導舉證釋明權書面行使，這種規(guī)定避免法官和當事人庭前接觸，而且書面形式清楚明了，對雙方當事人平等適用。但擬制自認充分說明及詢問的釋明以及訴訟請求變更的釋明缺乏明確規(guī)范。擬制自認的充分說明及詢問釋明一般是庭審之中，所以不需要以書面告知，但是審判員或合議庭應當將“充分說明以及詢問”的情況記載于開庭筆錄，作為法官行使了釋明權依據(jù)。訴訟請求變更的告知如果是當庭口頭進行的，也應當記載于開庭筆錄；如果是庭審后告知，法院的單方面口頭告知一方當事人，應當將告知情況記載于筆錄，同時將有關告知經過和當事人是否變更訴訟請求的情況告知另一方當事人，另一方當事人可以查閱筆錄。但為司法公正起見，此種情形下釋明權的行使應規(guī)定為法院書面告知雙方當事人為宜。

4．釋明權行使內容。對于指導舉證與擬制自認的說明與詢問的釋明權的內容是明確和具體的。司法解釋對于訴訟請求變更告知的規(guī)定過于含糊，在司法實踐中，如果告知內容不包括對事實的認定，只是告知當事人可以變更訴訟請求，在當事人訴訟能力有限的情況下，法院告知并非完全為當事人所理解而不知如何變更訴訟請求，釋明權制度的實效大打折扣。如果法院明確告知當事人法律認定的事實，會造成對方當事人對法官中立性的猜疑，也可能會涉及泄漏審判秘密，所以告知內容應是法院對證據(jù)的采信和對法律關系或法律行為可能的認定結果，當事人可以變更訴訟請求的提示。因為法官對證據(jù)的采信是公開的，一般要求當庭進行，所以不涉及審判秘密的問題。法院在采信證據(jù)后，法律事實就可以確定下來，法律關系的性質或者民事行為的效力就可以相應確定下來，通過法官證據(jù)采信的告知和變更訴訟請求的提示和曉諭，當事人就應當獲得足夠的信息，對自己的訴訟請求和依據(jù)的事實與理由進行變更。

5．釋明權行使的法律效力。為彌補當事人主義不足而出現(xiàn)彌補措施，釋明權對當事人的提示、告知和曉諭對法院而言是一種義務，對當事人來說不為負擔。是否變更訴訟請求是當事人處分原則的體現(xiàn)。不變更訴訟請求的，法院圍繞當事人的訴訟請求，根據(jù)對法律關系和民事行為性質的認定，裁決支持或駁回。因為訴訟請求是建立在當事人主張的事實和理由的基礎上，要求承擔違約損害賠償，前提是合同有效存在和違約事實，如果法院認定合同無效，履行告知義務后，當事人堅持違約損害賠償，法院應當駁回其訴訟請求，這也是尊重當事人處分原則的體現(xiàn)。

6．不當釋明的法律后果。不當釋明包括怠于釋明、過度釋明以及釋明錯誤。我國司法解釋沒有規(guī)定不當釋明的法律后果，在民事訴訟中，釋明權是當事人處分原則和法院干預的平衡，其基本要求應是適度。從法律規(guī)范上理解，既是法院之義務，不當釋明就應承擔相應的法律后果，否則，釋明權就為虛置條款，成為紙上的義務。

怠于釋明的，當事人可以通過上訴尋求救濟，上訴法院應當根據(jù)具體情況，酌情處理。在我國臺灣地區(qū)就有上訴審法院因一審法院不行使釋明權而將一審法院的判決予以廢棄的案例。當法院未適時釋明導致當事人沒能充分主張與舉證而敗訴時，當事人可以違反法令為由提出上告。四川省高級人民法院《關于規(guī)范民事訴訟舉證、質證和認證的意見(試行)》文件中規(guī)定一審法院應當依照《證據(jù)規(guī)定》第三十五條行使釋明權而未予釋明的，二審法院應當發(fā)回重審，但下列情況除外：(一)當事人的訴訟請求與根據(jù)人民法院認定的法律關系性質或者民事行為的效力而應作出的判決結果無實質沖突的；(二)當事人表示無證據(jù)提供的；(三)各方當事人為減少訟累，表示不愿發(fā)回重審的。

過度釋明的，過度釋明是指法官行使釋明權明顯違背法官中立，有偏袒當事人之嫌之行為。正如學者所言“法官的事情就是聽取證詞。只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的問題時，在需要促使律師執(zhí)業(yè)得體以符合法律規(guī)范時，在需要排除與案情無關的事情與制止重復時，在需要通過巧妙的插話以確保法官明白律師闡述的問題以便作出估價時，以及最后在需要斷定事情所在時，法官才能親自詢問證人，假如他超越此權限，就等于是自卸法官責任，改演律師角色”^[3](P53)。過度釋明的情形，各釋明權立法例規(guī)定可以要求法官回避。我國司法解釋沒有相應的規(guī)定，所以應當規(guī)定法官有過度釋明行為的，當事人有申請回避的權利。

釋明錯誤的，釋明錯誤是法院對法律關系性質或者民事行為效力認定錯誤而告知當事人可以變更訴訟請求的情形。對其法律后果司法解釋沒有相應規(guī)定。四川高院規(guī)定一審法院依照《證據(jù)規(guī)定》第三十五條行使釋明權，當事人據(jù)此變更了訴訟請求，二審法院認為一審法院認定的法律關系性質或民事行為效力錯誤的，應當發(fā)回重審。但原審原告表示愿意由二審法院按其變更訴訟請求前的主張和請求審理，而對方當事人也表示無新的事實和證據(jù)提供的，或者雙方當事人為減少訟累均表示愿意由二審法院按原審原告變更訴訟請求前的主張和請求審理的，二審法院可以直接改判。應當說四川的規(guī)定是有實踐意義的，體現(xiàn)司法公正和司法效率，值得借鑒。

任何一種制度都是慢慢形成和完善的，釋明權也不例外。司法解釋規(guī)定釋明權存在先天法律根據(jù)上的缺陷，司法解釋所解決的屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，所以釋明權的規(guī)定缺乏相應的假定——處理——法律后果的完整法律規(guī)范的條文表達，造成司法實踐認識不一，法律適用混亂，這涉及我國民事審判模式的轉變、法官素質以及民眾法律意識和法律技能等眾多因素，民事訴訟釋明權的規(guī)范和完善需要學者和司法者共同之協(xié)力。

參考文獻：

[1]黃松有主編．民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用[M]．北京：中國法制出版社，2002：3．

[2]林玉棠．規(guī)范和完善法官釋明權的思考，法律適用[J]．2003：9．

[3][英]丹寧．法律的正當程序[M]．群眾出版社，1984．

責任編輯：錢國華