論不合于法定形式合同的效力

摘 要：合同形式作為合同法的一個重要內(nèi)容，對合同的成立、生效至關(guān)重要。盡管法定形式具有其特定價值，但嚴(yán)格的形式主義規(guī)則在保障交易安全的同時，也從一定程度上阻礙了市場的發(fā)展。從推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展與維護(hù)交易安全的角度綜合考慮，我國應(yīng)借鑒西方國家的做法，確立起以“證據(jù)主義”為主，以“要件主義”為輔的合同形式規(guī)則。

關(guān)鍵詞：合同效力；法定形式；要件主義；證據(jù)主義

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1605（2006）07-0046-04

作者簡介：朱娟（1979- ），女，江蘇揚(yáng)州人，南京大學(xué)法學(xué)院2004級碩士研究生，研究方向為公司法。

合同形式，又稱合同的方式，是締約人明確相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的表達(dá)方式，也是締約雙方對達(dá)成協(xié)議的表現(xiàn)方法。合同形式關(guān)系到合同的效力及對當(dāng)事人的法律后果，因此合同形式歷來都被作為一項重要內(nèi)容規(guī)定于合同法之中。

合同形式主要包括口頭形式、書面形式，以及默認(rèn)和推定等形式。其中，前兩種形式可以看作是明示的、事前的形式，也是主要的合同形式。所謂口頭形式，是指當(dāng)事人以言辭為意思表示達(dá)成協(xié)議的合同形式。口頭形式具有簡便快捷的特點。雙方當(dāng)事人就合同內(nèi)容達(dá)成一致意見合同即可成立，而無須將合同內(nèi)容書寫成書面形式，亦無須簽字蓋章，從而可以迅速在當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議，當(dāng)事人亦可盡早履行合同義務(wù)，使得交易過程中雙方權(quán)利、義務(wù)及標(biāo)的物歸屬的期待和不確定狀態(tài)及早結(jié)束。這種形式較為滿足商品經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的需要，也是合同法仍然保留口頭形式的重要原因所在。但口頭形式存在著取證難的缺陷，當(dāng)發(fā)生合同糾紛時，當(dāng)事人難以提供證明合同真實情況的證據(jù)資料，使得合同成立與否以及當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容陷入不清晰的狀態(tài)。書面形式較之口頭形式，雖不及后者簡便、快捷，但合同內(nèi)容全部以文字載入書面文件中，當(dāng)事人履行合同有可依據(jù)的合同文本，因此較能保證交易安全。而默認(rèn)及推定的形式則只能作為正式合同的補(bǔ)充形式，一般不能獨(dú)立存在。

盡管從合同自由的立場來看，采取何種形式訂立合同顯然是締約人的自由。但出于宏觀管理的需要及其他考慮，國家對某些合同的訂立規(guī)定了特定的合同形式，如果締約人所采取的合同形式不符合這種法定形式，則該合同即為不合于法定形式的合同。對于合同的法定形式及不合于法定形式合同的效力，不同歷史時期的法律規(guī)定不盡相同。早期羅馬法曾對合同行為規(guī)定了煩瑣的套語和行為程式，如未履行規(guī)定程式或念錯了套語都將導(dǎo)致合意約定無效。重形式輕意思是羅馬法的一般原則。羅馬法對合同的程式化要求體現(xiàn)了古代各國合同制度的典型特征。法國民法在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)也采用了形式主義的原則，要求合同必須具備法定形式，否則合同對當(dāng)事人不產(chǎn)生拘束力。我國古代對合同亦要求采用嚴(yán)格的合同形式。以隋唐時期簽定買賣契約為例，其具體程式包括：買賣雙方到官府陳述，官府首先檢驗由賣方提供的原契，然后堪責(zé)保人，并將檢驗堪責(zé)結(jié)果寫入市券，最后畫押蓋印，雙方按比例納稅。而在英美法系，早期的合同法采用蠟封的合同形式，并且蠟封具有嚴(yán)格的方式，未經(jīng)蠟封的合同對雙方當(dāng)事人不具有拘束力。

各國之所以在不同歷史時期均對合同形式賦予高度重視，要求人們按照法律規(guī)定的合同形式即法定形式來訂立合同、從事交易，其原因在于，合同的法定形式具有不可估沒的價值。這種價值主要體現(xiàn)為：

其一，法定形式可以提醒人們謹(jǐn)慎締約，以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。在締約過程中充滿了疏忽、過于自信、過于相信對方等人性的弱點，并且沒有任何明顯的外部方式將當(dāng)事人的確定的同意與其成立合同前的協(xié)商相區(qū)別，當(dāng)事人很可能在完全“出乎意外”的情況下被自己的某句話所約束，而法律的強(qiáng)制要求卻可以避免上述危險，它可以使每一方當(dāng)事人不受自己的疏忽或?qū)Ψ降钠垓_的損害。

其二，法定形式具有某種程度的公示性，有助于保護(hù)第三人和社會公眾的利益。合同不具有公開性。合同的這種特性在一定情形下有可能會損害國家、社會及第三人的利益。要求合同具備登記等形式則使合同關(guān)系具有了一定程度的公示性，便于利害關(guān)系人檢索查閱并對交易后果作合理預(yù)期，減少發(fā)生權(quán)利沖突的機(jī)率和第三人涉訴的可能性。

其三，法定形式具有便利國家經(jīng)濟(jì)管理的功能。對國家經(jīng)濟(jì)管理而言，要求當(dāng)事人履行法定形式，強(qiáng)制私人合意由秘密狀態(tài)轉(zhuǎn)為公開狀態(tài)，納入國家審批、登記等程序的監(jiān)控，是貫徹國家經(jīng)濟(jì)政策和維護(hù)社會公共利益及交易秩序的有效手段。從社會管理的立場出發(fā)，也有利于交易的稅收征管。

可見，法定形式具有不容忽視的政策、道德及公益價值。法定形式作為政府調(diào)整民商事活動的重要手段，發(fā)揮著無可替代的作用。但基于合同自由的基本立場，還需提防形式主義對契約自由精神的過度壓制，畢竟合同法定形式具有強(qiáng)烈的政府干預(yù)性，稍有放松，必然放縱，對合同自由的威脅太大。對當(dāng)事人未遵循法定形式締約的情形，應(yīng)斟酌立法本意及個案情況作出合理解釋與謹(jǐn)慎處理，而不能簡單地一概予以否定。如何認(rèn)定不合于法定形式合同的效力，也即衡量這類合同是否對締約當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力的標(biāo)準(zhǔn)的確定，無論于理論亦或?qū)嵺`，其意義都不可不謂重大。

在西方國家，傳統(tǒng)合同制度所采取的嚴(yán)格形式主義雖曾對商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到過重大作用，但同時也給交易活動帶來了諸多不便。隨著近代古典經(jīng)濟(jì)自由主義、個人自由的哲學(xué)思潮的發(fā)展和古典自然法的復(fù)興，私法自治、契約自由逐步成為西方國家民法典所遵循的基本原則之一。無論是代表自由資本主義的法國民法典，還是代表壟斷資本主義的德國民法典，均對嚴(yán)格的形式主義采取了放松態(tài)度，在合同形式上由當(dāng)事人自由選擇，但由于各國所處的社會經(jīng)濟(jì)狀況不同，為保證交易的安全，也對合同形式作出了一些特殊要求，并對不具備法定形式的合同的效力也作出了明確具體的規(guī)定。

羅馬法系國家的民法典通常將法定要式區(qū)分為兩種基本情形：一種是遵循某些形式是法律行為有效的前提；另一種是未具備特定形式的行為雖然有效，但是該法律行為在法庭上不能用證據(jù)加以證明，或者只能通過有限的證明方式加以證明?！斗▏穹ǖ洹返念C布正值自由資本主義時期，自由主義的思潮在合同形式上也有相應(yīng)體現(xiàn)，法典中以遵循某些形式為有效條件的情形較少，這些情形包括贈與和婚姻合同(該法第931條、第1394條)。而依該法第1341條規(guī)定，價值超過一定數(shù)額的合同必須作證書，違反該要式規(guī)定的，不得采取證人的證據(jù)方式。由此可見，羅馬法系國家民法典要求合同具備特定形式的規(guī)定主要是和舉證問題相聯(lián)系。沒有證書只是不能要求法院予以強(qiáng)制執(zhí)行，合同并不當(dāng)然無效。即將合同的法定形式視為能夠證明合同存在的證據(jù)，即學(xué)理上所稱的“證據(jù)主義”。

《德國民法典》的頒布正值壟斷資本主義時期，合同形式無可避免地打上了國家干預(yù)的烙印，而將合于法定形式看作是合同依法成立的必備要件之一，學(xué)界謂之為“要件主義”。該法第125條規(guī)定：“缺少法定形式的法律行為無效。缺少法律行為所約定的形式的，在有疑義時，亦同樣無效?！?德意志法系國家民法典都采取“缺少法律要求之形式要件的法律行為無效”這一基本原則，缺少規(guī)定形式的合同原則上無效，即使能夠毫無疑問地證明確實做出過承諾，或者合同當(dāng)事人確實達(dá)成了合意，亦復(fù)如此。

從這兩種“主義”出發(fā)，可見大陸法系國家對于不合于法定形式合同的效力持有兩種態(tài)度：

其一，將這種合同視為不成立的合同，即不具備強(qiáng)制執(zhí)行力的有效合同。不成立合同給當(dāng)事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)為自然權(quán)利義務(wù)，等同于訴訟時效期間屆滿后的債權(quán)債務(wù)。通常為證據(jù)主義國家所采納。

其二，如果合同不按法定形式訂立，合同歸于無效，而不問當(dāng)事人是否可以提出合同存在的證據(jù)。采取要件主義國家的合同法一般都作了如此規(guī)定。如《德國民法典》第125條、《瑞士債務(wù)法》第13條第二款的規(guī)定。

在英美法系國家，合同法定形式的作用與國內(nèi)經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展相適應(yīng)，基本都采取了“要件主義”與“證據(jù)主義”相結(jié)合的形式，即規(guī)定某些合同采取“要件主義”，某些合同采取“證據(jù)主義”。英美法上合同要式規(guī)范的發(fā)展系建立在1677年英國頒布的《防止詐欺法》的基礎(chǔ)上，該法對美國合同法產(chǎn)生了巨大影響，美國許多州現(xiàn)今適用的法律仍保留著《防止詐欺法》的內(nèi)容?！斗乐乖p欺法》規(guī)定六種合同必須以書面形式作為強(qiáng)制執(zhí)行的證據(jù)，當(dāng)事人間的合同如果沒有遵循法律規(guī)定的形式，其后果并非是導(dǎo)致合同無效，而是導(dǎo)致其“不可執(zhí)行”，當(dāng)事人不能據(jù)此起訴請求(無訴請履行力)，即法庭不承認(rèn)此合同為正當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。美國法也有類似的規(guī)定，如轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)、專利權(quán)的合同采取“要件主義”，而500美元以上的銷售合同、一年內(nèi)不能履行的協(xié)議則采取“證據(jù)主義”。

我國合同法對合同形式的規(guī)定也經(jīng)歷了一個從重形式到重意思的過程。仍以合同訂立的官府勘查納稅為例，從西晉的契約稅給一體的“文券”發(fā)展到唐代的契約與稅給兩紙的“市券”，再到宋代將稅給粘連在契約之后，即“契尾”，表明了嚴(yán)格形式主義的弱化趨勢。及至1999年《合同法》，該法對合同形式的有關(guān)規(guī)定，主要體現(xiàn)于總則第十條、第三十六條、第四十四條以及分則中融資租賃合同、建設(shè)工程承包合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等對書面形式的要求，但該法并未就合同法定形式的效力問題作出明確的一般性規(guī)定。立法上的缺失必然導(dǎo)致理論上的紛爭。理論與實踐中對于不合于法定形式合同的效力問題存在著頗多爭議。以批準(zhǔn)、登記為例，有學(xué)者認(rèn)為，批準(zhǔn)、登記是一種特殊的書面形式，凡法律規(guī)定須經(jīng)審批、登記而當(dāng)事人未經(jīng)審批、登記的，不發(fā)生法律效力。^{[１］（Ｐ３０７）}也有學(xué)者認(rèn)為，審批、登記為不動產(chǎn)物權(quán)的變動要件，未經(jīng)審批、登記的合同仍有效成立，但不發(fā)生物權(quán)變動的效果，不具有對抗第三人的效力。^{[１］（Ｐ２３０）}理論上，不合于法定形式的合同可分為兩類，其一為依法應(yīng)采取一般書面形式（只須簽字蓋章，無須履行審批、登記等程序），而卻采取口頭形式的合同；其二為應(yīng)采取特殊書面形式（須履行審批、登記等程序），然卻僅采取一般書面形式的合同。以下分而述之：

1.依法應(yīng)當(dāng)采取書面形式，然卻采取口頭形式的合同?！逗贤ā返?0條第2款規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。如果當(dāng)事人沒有采用書面形式，則合同不能成立，自然也不能生效。但在這種情形下，合同并非必然不成立。根據(jù)該法第36條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式、但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，視為該合同成立。由此可見，我國法律對于一般書面形式合同的效力所采取的是證據(jù)主義的模式。具體而言，對未采用書面形式而不合于法定形式的合同的效力可分為如下幾種情形來考慮：（1）當(dāng)事人達(dá)成口頭協(xié)議但未履行的，應(yīng)以合同不具備法定形式要件而視其為不成立。（2）口頭協(xié)議已部分履行且當(dāng)事人對合同主要條款不存在爭議，合同內(nèi)容亦不違反法律和社會公共利益的，可不按無效合同對待，但合同繼續(xù)履行應(yīng)補(bǔ)簽書面合同。（3）口頭協(xié)議已經(jīng)履行或正在履行，當(dāng)事人對合同主要條款存在異議，法院也無法查明合同主要內(nèi)容的，應(yīng)確認(rèn)合同無效。（4）口頭協(xié)議已履行完畢，當(dāng)事人對合同主要條款沒有爭議，但因其他問題產(chǎn)生爭議的，不應(yīng)確認(rèn)合同無效，因為義務(wù)人履行義務(wù)，對方接受履行，合同已轉(zhuǎn)為成立，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已確立。如以未采取書面形式而確認(rèn)合同無效，則不利于穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序和維護(hù)交易安全。

2.不合于特殊書面形式的合同的效力。特殊書面形式的合同是指必須經(jīng)過公證、鑒證、審批、登記的合同。對法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定必須采取特殊書面形式而未采取該特殊形式的合同的效力：（1）公證、鑒證。對合同進(jìn)行公證、鑒證的目的在于保證合同的真實性與合法性。公證、鑒證并非法律的強(qiáng)行性規(guī)定，允許當(dāng)事人自行選擇，即使當(dāng)事人未履行公證、鑒證程序，也不影響當(dāng)事人所簽定的合同的成立與生效。實踐中，一些當(dāng)事人在合同中約定以公證或鑒證作為合同生效的要件，基于合同自由的原則，這種約定應(yīng)當(dāng)為法律所允許，如果當(dāng)事人實際并未采用公證、鑒證的形式，則合同不能生效。但如當(dāng)事人雖未采用這些形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，只要合同內(nèi)容、目的符合法律要求，合同仍然可以生效。故公證、鑒證的作用僅在于增強(qiáng)合同的證據(jù)效力。^{[２］（Ｐ２３６）}（2）審批。審批是指當(dāng)事人從事某種交易活動，必須獲得政府有關(guān)部門的批準(zhǔn)，它是政府對業(yè)已成立的法律行為的效力所進(jìn)行的評判。法律規(guī)定訂立合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并應(yīng)當(dāng)辦理審批手續(xù)才生效，而當(dāng)事人未依法辦理審批手續(xù)的，該合同不生效。因此，審批為合同的生效要件。（3）登記。對于采用法定登記形式的合同可分為兩種情形：一是法律、行政法規(guī)規(guī)定合同不僅應(yīng)辦理登記手續(xù)，且同時規(guī)定該合同自登記手續(xù)辦理完畢時起生效的，該登記形式是合同的生效要件。當(dāng)事人如未依法辦理登記手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定該合同不生效。二是雖然法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)辦理登記手續(xù)，但未同時規(guī)定合同登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物的所有權(quán)及其他物權(quán)不轉(zhuǎn)移。前一種情形的合同登記屬于合同形式，后一種情形的登記則是物權(quán)變動公示的登記，不屬于合同形式問題。^[３]

合同形式一直是合同制度所關(guān)注的涉及合同效力的重要問題。合同形式自由的主流原則體現(xiàn)和維護(hù)了私法自治、契約自由的精神，與“合同即合意”這一合同法的本質(zhì)性規(guī)定相契合。同時，當(dāng)事人不能以形式不完備為由推卸合同責(zé)任，也滿足了信守諾言的道德要求，而通過不要式主義亦縮短了締約時間、降低了締約成本，滿足了簡便、快捷的效益要求；既維護(hù)交易安全又兼顧交易便捷，以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展已逐步成為現(xiàn)代合同法的重要理念。

我國合同法在漫長的演進(jìn)過程中，唯認(rèn)要件主義而不承認(rèn)證據(jù)主義，雖維護(hù)了交易的安全，但也在一定程度上阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在經(jīng)歷了從重形式到重意思的發(fā)展過程后，盡管其力臻達(dá)到兼顧形式與意思的最佳境界，但要件主義的痕跡仍較為明顯。在市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，對合同形式的要求應(yīng)本著交易安全與效率并重的理念來建構(gòu)。參照英美法中依合同類型、標(biāo)的物價金等的不同而采取“要件主義”與“證據(jù)主義”相結(jié)合的辦法，結(jié)合我國立法及司法實踐，筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)實行“證據(jù)主義”為主、“要件主義”為輔的合同形式規(guī)則。即本著意思自治的原則，對于大多數(shù)合同，包括借款合同、保險合同等，均可采取“證據(jù)主義”原則，國家對之不作過多干涉。而對國家需要嚴(yán)格控制的合同，如以國家預(yù)算資金支持的重大建設(shè)項目合同、國有企業(yè)訂立的合同、采取特定程序訂立的合同及其他依規(guī)定必須經(jīng)過批準(zhǔn)的合同，如中外合資合同等，則采取“要件主義”，這樣做的理由在于，市場經(jīng)濟(jì)要求契約自由的同時也同樣要求公平正義，特殊類型的合同如果沒有國家的適當(dāng)干預(yù)很難做到公平正義。唯做到契約自由與公平正義并舉，才能真正促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會向前發(fā)展。

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參考文獻(xiàn)：

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［２］蘇號朋.合同的訂立與效力［M］.中國法制出版社，1999.

［３］王洪.合同形式欠缺與履行治愈論-兼評〈合同法〉第36條之規(guī)定.現(xiàn)代法學(xué)［J］，2005.5(3)

責(zé)任編輯：錢國華