義務(wù)沖突的歸責(zé)與性質(zhì)

【內(nèi)容提要】在我國(guó)刑法中，沒有對(duì)義務(wù)沖突的明文規(guī)定。但當(dāng)行為人同時(shí)負(fù)有多個(gè)不相容的義務(wù)而陷入選擇兩難、顧此失彼的情形時(shí)，對(duì)該行為人追究刑事責(zé)任是苛責(zé)，也是不公正的。這就應(yīng)當(dāng)引入義務(wù)沖突規(guī)則來解決這一問題。在義務(wù)沖突規(guī)則下，符合義務(wù)沖突構(gòu)成要件的情形可以達(dá)到阻卻責(zé)任的效果，即對(duì)行為人未履行義務(wù)的行為得出無責(zé)任的評(píng)價(jià)。在大陸法系刑法學(xué)界，對(duì)于義務(wù)沖突的義務(wù)來源、義務(wù)價(jià)值衡量等問題眾說紛紜。為了改善我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)這種情形“無法可依”而又亟待規(guī)范的尷尬局面，義務(wù)沖突作為一種獨(dú)立的阻卻責(zé)任事由，應(yīng)在刑法中得以體現(xiàn)。

【關(guān)鍵詞】義務(wù)沖突刑事責(zé)任期待可能性阻卻責(zé)任事由

在今天的刑法學(xué)界有關(guān)犯罪理論的研究中，對(duì)于犯罪構(gòu)成理論的研討始終是熱點(diǎn)，與之平行的阻卻責(zé)任理論在大陸法系刑法理論中也是熱門話題，有關(guān)的探討業(yè)已相當(dāng)深入。刑事義務(wù)沖突就是這類事由中的一種。而在我國(guó)刑法學(xué)界，對(duì)此問題的專門論述十分鮮見。

法律規(guī)定的復(fù)雜、多樣和龐大，往往難以避免各規(guī)定間發(fā)生抵觸；社會(huì)生活主體和需求的豐富多樣，導(dǎo)致人會(huì)同時(shí)負(fù)有多種義務(wù)；單個(gè)人甚至人類的能力是有限的，人們?cè)诓煌瑫r(shí)間履行不同的義務(wù)雖然可能，卻難以在同一時(shí)間履行不同的義務(wù)。而且義務(wù)沖突的性質(zhì)界定、存在情形以及對(duì)策又具有復(fù)雜性、多樣性，這就可以說明探討這個(gè)問題的重要性和必要性。本文嘗試對(duì)這一刑法理論問題進(jìn)行一些粗淺的探討。

義務(wù)沖突的成立要件是：同時(shí)存在數(shù)個(gè)互不相容的以務(wù)；為了履行一部分義務(wù)，不得不放棄另一部分義務(wù)；義務(wù)沖突狀況的發(fā)生不能歸咎于行為人；被履行的義務(wù)在程度上不得輕于未履行義務(wù)。

一、義務(wù)沖突阻卻責(zé)任的根據(jù)

（一）刑事責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)

談及法律責(zé)任的歸責(zé)，就得先理解法律責(zé)任的本質(zhì)。在國(guó)外，法學(xué)家們?cè)谘芯糠韶?zé)任本質(zhì)的過程中形成了三種比較流行的學(xué)說。其中，道義責(zé)任論假定人的意志及其行為是絕對(duì)自由的。人之所以有過錯(cuò)，之所以應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，正是因?yàn)樗囊庵臼亲杂傻?，他有選擇善惡的自由，有作為與不作為的自由，有濫用自由的自由。假如一個(gè)人沒有意志自由和選擇善惡的自由，沒有行為選擇的可能性或他的行為是無法避免的，他就不該對(duì)自己行為承擔(dān)任何責(zé)任，國(guó)家也沒有任何理由讓他承擔(dān)法律責(zé)任?？傊韶?zé)任是以道義責(zé)任為前提的。義務(wù)沖突給人帶來的困境就是這種沒有可以選擇顧此又顧彼的自由，或是行為人的行為無法避免的處境。

當(dāng)然道義責(zé)任論夸大了意志自由度和意志的作用，把一切都?xì)w結(jié)于意志自由，這就否認(rèn)了產(chǎn)生違法犯罪的社會(huì)環(huán)境。而人在做出決定的瞬間，其行使自由幅度的可能性，受到許多客觀性的因果因素的限制，如年齡、性別、氣質(zhì)、興奮度、國(guó)民性甚至涉及到風(fēng)土、氣候等。而且從歸責(zé)原則上看，自由和必然統(tǒng)一原則一方面承認(rèn)人們普遍地具有自我選擇行為路線、方式、后果的自由，另一方面也要看到人的意志及其行為選擇是受到各種客觀條件的制約和決定的，環(huán)境提供的選擇范圍決定了人的自由是有限度的，不要把“什么都推到自由意志上去”，而是把違法行為放在具體的社會(huì)環(huán)境中加以分析?？傊说淖杂稍酱?，他要負(fù)的責(zé)任就越大，反之，則越小。當(dāng)然若沒有行為自由就不負(fù)責(zé)任。

但是，這里可以說明的是：無論是否充分考慮到社會(huì)環(huán)境，不管人類是由于自身的還是外部什么原因而陷入顧此失彼的窘境時(shí)對(duì)其施加法律責(zé)任都要慎重。

（二）用“期待可能性”理論作解釋

“期待可能性”理論是根植與大陸法系國(guó)家刑法理論的一種責(zé)任理論，1897年德意志帝國(guó)法院第四刑事部所作的癖馬案判決是期待可能性理論產(chǎn)生的契機(jī)。在我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中沒有相對(duì)應(yīng)的部分。

期待可能性的不存在是指，在行為人實(shí)施犯罪的場(chǎng)合下，在行為時(shí)的具體狀況下不可能期待他能夠?qū)嵤┎皇窃摲缸镄袨榈钠渌戏ㄐ袨?。行為人在不得已的情況下，無可奈何被迫實(shí)施違法行為，其刑事責(zé)任如何就是期待可能性問題。如果有期待可能性，即能夠期待行為人在行為時(shí)實(shí)施合法行為，行為人違反了此期待實(shí)施了違法行為即產(chǎn)生責(zé)任。反之，則為阻卻責(zé)任事由?；凇胺刹荒軓?qiáng)人所難”原則，作為當(dāng)代刑事責(zé)任理論核心的規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，責(zé)任非難的根據(jù)在于行為人明知違法而又我行我素的決意。正如布萊在《刑法總論》中所說：“通常能夠承認(rèn)的是責(zé)任非難中根據(jù)行為人個(gè)人‘對(duì)此—能夠’這一標(biāo)準(zhǔn)?！钡俏覀儫o法得知行為人在某一情形下能否實(shí)施符合法秩序要求的行為，這是由于人類思維的個(gè)體封閉性所決定的，任何人都無法看到他人的意志過程，更何況時(shí)間也是不可逆的。但是若根據(jù)相關(guān)的專門領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)，“他人”站在行為人所處的位置是否能夠抗拒行為的誘惑（社會(huì)—比較的標(biāo)準(zhǔn)），則考察是完全可能的。所以，責(zé)任的科處，并非僅以行為人具有違法行為的決意為條件，而是尚須以社會(huì)一般人處于行為人當(dāng)時(shí)的情況，在客觀可能實(shí)施合法行為，而行為人竟然選擇實(shí)施犯罪行為的犯意為充足條件。也就是說行為人達(dá)不到對(duì)于一般國(guó)民所期待的法律意識(shí)以及意思能力的程度，這是行為人被非難的根據(jù)。如果因行為當(dāng)時(shí)的客觀情勢(shì)不能期待行為人避免產(chǎn)生違法義務(wù)的決意，則不能對(duì)行為人進(jìn)行責(zé)任非難。因?yàn)樵谌鄙倨诖赡苄缘膱?chǎng)合，行為人的規(guī)范意識(shí)處于正常狀態(tài)而其違反規(guī)范的行為是在不得已之下而為。如沒有這種不得已情況的存在，行為人就不會(huì)考慮實(shí)施這種違反規(guī)范的行為。

因此，規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，期待可能性是責(zé)任本質(zhì)上具有的規(guī)范要素，并視之為責(zé)任所不可缺少的歸責(zé)要素。大陸法系刑法中的“責(zé)任”是指非難可能性，包含三個(gè)要素：責(zé)任能力；故意、過失；期待可能性?！捌诖赡苄浴钡牟淮嬖趧t可以構(gòu)成阻卻責(zé)任或減免責(zé)任的事由。較之道義責(zé)任論，規(guī)范責(zé)任論顯然更為客觀，它是前述三種學(xué)說中的最后一種（另一種是社會(huì)責(zé)任論），也是較為成熟的?！叭藗儾辉僬J(rèn)為責(zé)任存在于行為的主觀特征的判斷，而是存在于行為意志的有瑕疵的特征自身?！?/p>

漢斯·海因里希·耶賽克和托馬斯·魏根特的《德國(guó)刑法教科書》中這樣敘述：“在意志形成的評(píng)價(jià)中發(fā)現(xiàn)了責(zé)任的本質(zhì)，并將相對(duì)應(yīng)的責(zé)任非難建立在行為人‘能夠?yàn)槠渌袨椤幕A(chǔ)上的規(guī)范責(zé)任理論之上，在最終的結(jié)論里，要求將符合規(guī)范的不可期待可能性作為一般的超法規(guī)的免責(zé)事由加以認(rèn)可”。同樣弗羅伊登塔爾從規(guī)范責(zé)任論中得出的最終結(jié)論也是承認(rèn)合法行為的不可期待性是一般的阻卻責(zé)任事由。國(guó)外的學(xué)者用“期待可能性”理論來解釋、支沖突阻卻責(zé)任的效果。在義務(wù)沖突中，我們無法期待行為人同時(shí)履行不相容的義務(wù)A與義務(wù)B，A未被履行是因?yàn)锽的存在，若當(dāng)B不存在的即正常狀態(tài)下，對(duì)行為人的責(zé)任非難應(yīng)建立在他能夠履行A的基礎(chǔ)上。

附帶指出，與期待可能性理論在大陸法系紅紅火火形成鮮明對(duì)比的是，在英美法系沒有完整的期待可能性理論，這與英美法系中的嚴(yán)格責(zé)任有關(guān)，在英美刑法中對(duì)于一些特殊案件，不考慮是否存在期待，即使被告人的行為不具備被控犯罪的故意或過失，為了維護(hù)社會(huì)整體的利益，也可能被定罪。然而自上個(gè)世紀(jì)20年代以來，批評(píng)嚴(yán)格責(zé)任的呼聲漸起，嚴(yán)格責(zé)任開始走下坡路。

二、義務(wù)沖突的性質(zhì)界定

（一）承認(rèn)義務(wù)沖突具有阻卻責(zé)任的效果并不代表對(duì)其性質(zhì)有了定性。事實(shí)上，對(duì)此問題德、日刑法學(xué)界爭(zhēng)論熱烈，其中代表性觀點(diǎn)有：

1、緊急避難說。德、日有的學(xué)者把義務(wù)沖突視為緊急避險(xiǎn)的一種特殊情形。國(guó)內(nèi)的一些學(xué)者亦持有這種觀點(diǎn)。他們認(rèn)為因?yàn)樗稀熬o急時(shí)無法律”這個(gè)由緊急避險(xiǎn)所演繹出的格言韻律，是“超法規(guī)的正當(dāng)化事由”之一。

2、違法阻卻說。該說認(rèn)為，如果承認(rèn)有義務(wù)沖突，那么就動(dòng)搖了法秩序的一貫性和無矛盾性的本質(zhì)。在義務(wù)沖突的情況下，行為人不可能履行被侵害的義務(wù)，不可能履行的義務(wù)不是義務(wù)，只要行為人正確地選擇了其履行的義務(wù)，其行為就是合法。

3、責(zé)任阻卻說。該說認(rèn)為，在義務(wù)沖突的情況下，行為人處于無論履行哪個(gè)義務(wù)都會(huì)違法的境地。但是，行為人基于良心的決斷乃是阻卻責(zé)任的根據(jù)。例如，德國(guó)學(xué)者格拉斯認(rèn)為，站在強(qiáng)調(diào)規(guī)范的評(píng)價(jià)機(jī)能的客觀違法的立場(chǎng)上，他認(rèn)為義務(wù)沖突的侵犯行為仍是違法的。但是，只要行為人是基于良心進(jìn)行了選擇，其行為盡管違法，也是無責(zé)任的。

（二）德國(guó)的一些學(xué)者將義務(wù)沖突分成兩種情形，即合法的義務(wù)沖突和免責(zé)的義務(wù)沖突。而“免責(zé)的義務(wù)沖突”就是根據(jù)義務(wù)價(jià)值選擇將行為人在不得已時(shí)履行義務(wù)價(jià)值較小的情形歸為減免責(zé)任的事由。對(duì)此筆者認(rèn)為值得商榷。義務(wù)沖突的成立條件之一就是“被履行的義務(wù)所保護(hù)的權(quán)益價(jià)值不得輕于未被履行之”。所以，上述所謂的免責(zé)義務(wù)沖突的情節(jié)本身就不是義務(wù)沖突。對(duì)于實(shí)踐中存在的履行了價(jià)值較小的行為，應(yīng)該視情況區(qū)別對(duì)待。如果行為人判斷錯(cuò)誤，應(yīng)按照刑法中錯(cuò)誤論的原理來分析以確定是否阻卻違法性或阻卻責(zé)任。而如果行為人是出于故意或過失選擇價(jià)值較小的義務(wù)履行，則難逃其咎，只是根據(jù)具體情況可以減免責(zé)任。這樣在確認(rèn)了義務(wù)沖突的外延后，我們就可以對(duì)義務(wù)沖突的性質(zhì)進(jìn)行討論。

值得注意的是《德國(guó)刑法教科書》提到的“合法的義務(wù)沖突”中的“合法”是與其犯罪構(gòu)成理論體系相對(duì)應(yīng)的。大陸法系國(guó)家犯罪構(gòu)成理論將行為整體的不同意義劃分為犯罪成立的三個(gè)要件——先后有序的構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，這鮮明地體現(xiàn)了要件在“確立犯罪成立”中的“層層過濾”特征。前述的違法阻卻說和責(zé)任阻卻說都是分別在“違法性”和“有責(zé)性”的審查中因存在義務(wù)沖突而使行為歸于犯罪不成立，所以自然被界定為“合法”。而在我國(guó)的刑法理論中，刑事責(zé)任被當(dāng)作犯罪成立的后果而非犯罪成立的條件，是獨(dú)立于犯罪理論之外的。所以，阻卻刑事責(zé)任的行為不必然是合法行為，是否犯罪要看是否符合犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件。而且我國(guó)刑法犯罪論體系沒有區(qū)分阻卻違法性事由和阻卻責(zé)任事由。通說認(rèn)為，構(gòu)成要件是具有刑事違法性的要件，也是應(yīng)當(dāng)據(jù)以追究刑事責(zé)任的要件，構(gòu)成要件與違法性、責(zé)任與生俱存。符合構(gòu)成的行為，也就是具有違法性的行為，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。與大陸法系“遞進(jìn)式”及英美法系“雙層式”的犯罪構(gòu)成理論相比，我國(guó)的是一種“平面式”的構(gòu)成理論。所以，我國(guó)刑法理論中“違法”、“刑事責(zé)任”的含義與大陸法系中的“違法”、“刑事責(zé)任”名同實(shí)異。這亦可推論至“合法”的含義。

與我國(guó)相似，在《美國(guó)模范刑法典》中，雖將錯(cuò)誤、強(qiáng)制、未成年等作為阻卻責(zé)任的內(nèi)容與正當(dāng)防衛(wèi)、執(zhí)行公務(wù)等作為阻卻違法性事由分別加以規(guī)定，但事實(shí)上它們都屬于辯護(hù)理由，而且對(duì)刑事責(zé)任的影響沒有什么差別。不僅如此，抗辯理由不只是包括對(duì)犯罪的抗辯事由，而且包括對(duì)刑罰的抗辯事由。但是在此，那種認(rèn)為區(qū)分違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由沒有多大意義的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為不盡合理（此處不做贅述，該問題涉及到整個(gè)犯罪構(gòu)成體系的構(gòu)架），而且把義務(wù)沖突歸為阻卻責(zé)任事由為宜。如前所述我國(guó)的犯罪構(gòu)成要件是蘊(yùn)涵違法、責(zé)任因素的。所以在現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系下，討論義務(wù)沖突屬于違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由沒有意義，所以以下只從反面說明筆者的傾向。

1、對(duì)違法阻卻說的反駁

該說的理由中所指的“法秩序”是一種“應(yīng)然”狀態(tài)，現(xiàn)實(shí)生活中法律不可能，至少現(xiàn)在還無法做到“一貫性和無矛盾性”，義務(wù)沖突形成的原因就包含有“法律規(guī)定的復(fù)雜、多樣和龐大”，在否認(rèn)這一重要成因的情況下討論義務(wù)沖突的性質(zhì)是不合理的。其次，認(rèn)為“不可能履行的義務(wù)不是義務(wù)”就否認(rèn)了義務(wù)的復(fù)數(shù)性，這就不符合義務(wù)沖突的形成條件，在義務(wù)沖突的情況下的確存在不可能履行的義務(wù)。所以，違法阻卻說本身脫離現(xiàn)實(shí)而自相矛盾。

2、對(duì)緊急避難說的反駁

緊急避險(xiǎn)與義務(wù)沖突的確有許多相似之處，最突出的是義務(wù)沖突成為阻卻責(zé)任事由的根據(jù)與緊急避險(xiǎn)成為阻卻犯罪性事由的根據(jù)很多是重合的。然而，它們之間的許多差別也不容忽視，不宜將義務(wù)沖突歸結(jié)為緊急避險(xiǎn)的一種特殊情形。兩者的區(qū)別有⑴在緊急避險(xiǎn)的場(chǎng)合，如果面臨危險(xiǎn)者忍受危險(xiǎn)損害，可以不實(shí)行避險(xiǎn)行為；而在義務(wù)沖突的場(chǎng)合，卻不存在這種可能性，行為人履行義務(wù)是法律的要求，不能放棄履行。⑵通常情況下，緊急避險(xiǎn)中損害他人的行為是作為；而義務(wù)沖突中損害他人利益的行為可以是不作為。⑶緊急避險(xiǎn)主要是“合法權(quán)益”沖突；而義務(wù)沖突很顯然是“義務(wù)”之間的沖突。⑷對(duì)緊急避險(xiǎn)而言，只有避險(xiǎn)行為所造成的損害小于所保全的利益才能成為正當(dāng)化事由；而在義務(wù)沖突的情況下，只要未履行義務(wù)所犧牲的權(quán)益不大于被履行的義務(wù)所保護(hù)的權(quán)益，即可排除責(zé)任的追究。

綜上，本文淺析了義務(wù)沖突的相關(guān)問題，義務(wù)沖突作為一種獨(dú)立責(zé)任阻卻事由應(yīng)該在刑法得以體現(xiàn)，以解決司法實(shí)踐中“無法可依”而又亟待規(guī)范的尷尬現(xiàn)象.。當(dāng)然對(duì)很多問題的看法只是筆者的一管之見，且涉及到相關(guān)的其他熱點(diǎn)問題，限于篇幅不能一一論述，今后極有對(duì)其進(jìn)行深入研究的必要。

（作者單位：中山大學(xué)）