商業(yè)賄賂：酒類營銷“罪與罰”

吳勇毅　許麗萍

9月4日，重慶市工商局向媒體通報稱，華潤藍(lán)劍(廣安)啤酒有限責(zé)任公司通過付給銷售商進(jìn)店入場費(fèi)、開瓶費(fèi)、附贈現(xiàn)金或物品等手段，達(dá)到銷售“雪花”、“藍(lán)劍”系列啤酒，甚至獲得唯一促銷權(quán)和專場銷售權(quán)的目的，涉嫌巨額商業(yè)賄賂，日前已被立案調(diào)查。據(jù)悉，此案涉及金額1億多元，是重慶市工商局立案調(diào)查的金額最大的商業(yè)賄賂案。

據(jù)介紹，2005年1月~2006年6月，華潤藍(lán)劍廣安公司為占領(lǐng)重慶啤酒市場，與重慶市渝中區(qū)、綦江縣、南川市等23個區(qū)市縣的3000多戶終端銷售商(餐飲店經(jīng)營者)簽訂合作協(xié)議，違規(guī)促銷雪花、藍(lán)劍系列啤酒。此外，華潤廣安公司還通過向一級批發(fā)商“返點(diǎn)”的形式促銷，提高市場占有率。據(jù)悉，華潤廣安公司以上述手段向重慶地區(qū)3000多戶終端銷售商支付了380多萬元各種形式的促銷費(fèi)，銷售雪花、藍(lán)劍系列啤酒500多萬件，銷售金額達(dá)1億多元。

此事被全國媒體披露后，立即引起軒然大波。

正當(dāng)促銷還是商業(yè)賄賂？

對該案的定性，有人質(zhì)疑：雪花此舉究竟是商業(yè)賄賂，還是正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)促銷？重慶市工商局指出，商業(yè)賄賂與商業(yè)促銷有本質(zhì)區(qū)別，商業(yè)賄賂主要針對終端經(jīng)營者，而商業(yè)促銷則是針對消費(fèi)者。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營者不得以財物為誘餌獲取商業(yè)機(jī)會，排擠其他經(jīng)營者，國家工商總局對此也有明文規(guī)定。在華潤廣安公司涉嫌商業(yè)賄賂的手段中，其入場費(fèi)一年幾千元甚至上萬元，明擺著就是爭地盤；向經(jīng)營者附贈商品，就是為了提高銷量；以低至７分錢、高則１元錢的價格回收瓶蓋，則是國家工商總局早就明確要求應(yīng)予查處的行為。

然而“促銷費(fèi)”究竟是否屬于商業(yè)賄賂范疇？我國法律中商業(yè)賄賂的定義見于《反不正當(dāng)競爭法》第8條第1款：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！贝送?，國家工商總局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式對“商業(yè)賄賂”概念進(jìn)行了界定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！?/p>

根據(jù)“字面解釋”這一解釋法律條文的基本方法，這些條文的字面意思較為寬泛，似乎能將現(xiàn)實(shí)生活中的諸多情形都包含在內(nèi)。這種“寬泛”使得商業(yè)賄賂的定義含糊不清，這已成為司法、執(zhí)法中的一大障礙。

專家認(rèn)為，商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件主要如下：一是不如實(shí)入賬，即賬外給付；二是不是明給，即暗中給付。

從法律上講，并非所有的回扣、傭金、折扣都構(gòu)成商業(yè)賄賂。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣、回扣，也可以給中間人傭金，只要是經(jīng)營者給對方的這些折扣、傭金如實(shí)入賬了，那就不應(yīng)構(gòu)成商業(yè)賄賂。

要判斷華潤藍(lán)劍(廣安)啤酒有限責(zé)任公司是否存在商業(yè)賄賂行為，關(guān)鍵要看這種“返點(diǎn)”是否明示，以及該項(xiàng)費(fèi)用是否如實(shí)入賬。如果華潤給經(jīng)銷商的“好處費(fèi)”在雙方的賬目中都有體現(xiàn)，并且在合同中也有明確的話，就不能視為商業(yè)賄賂。至于重慶市有關(guān)部門涉嫌封殺外地雪花啤酒是否構(gòu)成行政壟斷，這一問題正是我們現(xiàn)在正制定的《反壟斷法》所要解決的，目前不容易判斷。

其實(shí)，此案可從福建吉馬酒業(yè)勝訴得到有利啟示。2005年福建吉馬酒業(yè)有限公司狀告廈門工商局的第一案，廈門市中級人民法院做出終審判決，認(rèn)定“吉馬酒業(yè)”以“專場費(fèi)”、“贊助費(fèi)”名義取得長城系列葡萄酒的獨(dú)家銷售權(quán)的行為不是商業(yè)賄賂，判令廈門工商局撤銷其對吉馬做出的行政處罰。而這預(yù)示著新一輪進(jìn)場費(fèi)、買場費(fèi)將愈演愈烈。而這似乎也將給華潤雪花申訴以很大的啟示和信心。

地方保護(hù)還是依法而行？

處于“被動地位”的華潤雪花，發(fā)表公開聲明，稱重慶工商局有關(guān)查扣啤酒的行為，是打著“反商業(yè)賄賂”的幌子，行地方保護(hù)之實(shí)。除了不認(rèn)可商業(yè)賄賂的定性外，對于重慶市工商局“涉案金額達(dá)1億多元”的說法，華潤雪花也表示很不理解?！拔覀儾恢肋@個金額是怎么算出來的，是不是只要賣出的啤酒都要計算，那在全國賣出的是不是也要算入其中？”

由于反商業(yè)賄賂的“寬泛”定義，一旦有關(guān)部門的立場不客觀，起點(diǎn)不中立，就有可能被“俘獲”，借反商業(yè)賄賂，保護(hù)地方既得者的利益?！胺@”指的就是，在規(guī)制過程中，某些特殊利益集團(tuán)（主要是被規(guī)制企業(yè)）能夠通過“俘獲”立法者和規(guī)制機(jī)構(gòu)，而使其提供有利于他們自己的管制行為。

從經(jīng)濟(jì)角度看，商業(yè)賄賂產(chǎn)生的根本癥結(jié)還在買賣雙方在交易中的不對等關(guān)系，對于這樣的不對等關(guān)系，鼓勵競爭的法律規(guī)范和政策支持可以起到治本的效應(yīng)。但遺憾的是，由于細(xì)化法律規(guī)范的缺失，導(dǎo)致政府行為不但沒有發(fā)揮平衡市場勢力的積極作用，反而有可能成為使勢力失衡的因素，而地方保護(hù)問題就是其中最典型的表現(xiàn)。

完善、可行的反商業(yè)賄賂法急待出臺

在百度中搜索“酒類、賄賂”這兩個關(guān)鍵詞，會跳出許多關(guān)于各地查獲酒類商業(yè)賄賂的新聞。賄賂營銷是整個酒類行業(yè)面臨的一大困惑，也是各酒類企業(yè)屢禁不止的行為。無論是啤酒、白酒還是黃酒、葡萄酒，給銷售終端或多或少的賄賂已經(jīng)成了司空見慣的事情。于是，一邊是工商部門不斷地打擊和制止酒類賄賂營銷，一邊卻又是酒類企業(yè)自愿或非自愿地主動行賄。

在商業(yè)賄賂無孔不入的情況下，只有細(xì)化法律條文、強(qiáng)化執(zhí)法的公平性和嚴(yán)肅性，才能夠有效地遏制這一違法行為。否則，在法不責(zé)眾心理的影響下，商業(yè)賄賂仍然會我行我素；亦或，言辭模糊的法律法規(guī)可能成為執(zhí)法部門保護(hù)私利的擋箭牌，使受懲戒者大感不公。故而，出臺一部統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂法已是勢在必行。

所以，我們一方面要呼吁完善、嚴(yán)密、可行的反商業(yè)賄賂法出臺；另一方面，我們更翹首企盼遏制地方保護(hù)主義，還市場一個平等的競爭環(huán)境。否則，會有更多在交易中處于弱勢的群體，會冒著違法的風(fēng)險，樂此不疲地繼續(xù)行賄。