商業(yè)賄賂：酒類營(yíng)銷“罪與罰”

吳勇毅　許麗萍

9月4日，重慶市工商局向媒體通報(bào)稱，華潤(rùn)藍(lán)劍(廣安)啤酒有限責(zé)任公司通過(guò)付給銷售商進(jìn)店入場(chǎng)費(fèi)、開(kāi)瓶費(fèi)、附贈(zèng)現(xiàn)金或物品等手段，達(dá)到銷售“雪花”、“藍(lán)劍”系列啤酒，甚至獲得唯一促銷權(quán)和專場(chǎng)銷售權(quán)的目的，涉嫌巨額商業(yè)賄賂，日前已被立案調(diào)查。據(jù)悉，此案涉及金額1億多元，是重慶市工商局立案調(diào)查的金額最大的商業(yè)賄賂案。

據(jù)介紹，2005年1月~2006年6月，華潤(rùn)藍(lán)劍廣安公司為占領(lǐng)重慶啤酒市場(chǎng)，與重慶市渝中區(qū)、綦江縣、南川市等23個(gè)區(qū)市縣的3000多戶終端銷售商(餐飲店經(jīng)營(yíng)者)簽訂合作協(xié)議，違規(guī)促銷雪花、藍(lán)劍系列啤酒。此外，華潤(rùn)廣安公司還通過(guò)向一級(jí)批發(fā)商“返點(diǎn)”的形式促銷，提高市場(chǎng)占有率。據(jù)悉，華潤(rùn)廣安公司以上述手段向重慶地區(qū)3000多戶終端銷售商支付了380多萬(wàn)元各種形式的促銷費(fèi)，銷售雪花、藍(lán)劍系列啤酒500多萬(wàn)件，銷售金額達(dá)1億多元。

此事被全國(guó)媒體披露后，立即引起軒然大波。

正當(dāng)促銷還是商業(yè)賄賂？

對(duì)該案的定性，有人質(zhì)疑：雪花此舉究竟是商業(yè)賄賂，還是正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)促銷？重慶市工商局指出，商業(yè)賄賂與商業(yè)促銷有本質(zhì)區(qū)別，商業(yè)賄賂主要針對(duì)終端經(jīng)營(yíng)者，而商業(yè)促銷則是針對(duì)消費(fèi)者。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得以財(cái)物為誘餌獲取商業(yè)機(jī)會(huì)，排擠其他經(jīng)營(yíng)者，國(guó)家工商總局對(duì)此也有明文規(guī)定。在華潤(rùn)廣安公司涉嫌商業(yè)賄賂的手段中，其入場(chǎng)費(fèi)一年幾千元甚至上萬(wàn)元，明擺著就是爭(zhēng)地盤；向經(jīng)營(yíng)者附贈(zèng)商品，就是為了提高銷量；以低至７分錢、高則１元錢的價(jià)格回收瓶蓋，則是國(guó)家工商總局早就明確要求應(yīng)予查處的行為。

然而“促銷費(fèi)”究竟是否屬于商業(yè)賄賂范疇？我國(guó)法律中商業(yè)賄賂的定義見(jiàn)于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條第1款：“經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品。在賬外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”此外，國(guó)家工商總局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式對(duì)“商業(yè)賄賂”概念進(jìn)行了界定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為?！?/p>

根據(jù)“字面解釋”這一解釋法律條文的基本方法，這些條文的字面意思較為寬泛，似乎能將現(xiàn)實(shí)生活中的諸多情形都包含在內(nèi)。這種“寬泛”使得商業(yè)賄賂的定義含糊不清，這已成為司法、執(zhí)法中的一大障礙。

專家認(rèn)為，商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件主要如下：一是不如實(shí)入賬，即賬外給付；二是不是明給，即暗中給付。

從法律上講，并非所有的回扣、傭金、折扣都構(gòu)成商業(yè)賄賂。經(jīng)營(yíng)者銷售或者購(gòu)買商品，可以以明示方式給對(duì)方折扣、回扣，也可以給中間人傭金，只要是經(jīng)營(yíng)者給對(duì)方的這些折扣、傭金如實(shí)入賬了，那就不應(yīng)構(gòu)成商業(yè)賄賂。

要判斷華潤(rùn)藍(lán)劍(廣安)啤酒有限責(zé)任公司是否存在商業(yè)賄賂行為，關(guān)鍵要看這種“返點(diǎn)”是否明示，以及該項(xiàng)費(fèi)用是否如實(shí)入賬。如果華潤(rùn)給經(jīng)銷商的“好處費(fèi)”在雙方的賬目中都有體現(xiàn)，并且在合同中也有明確的話，就不能視為商業(yè)賄賂。至于重慶市有關(guān)部門涉嫌封殺外地雪花啤酒是否構(gòu)成行政壟斷，這一問(wèn)題正是我們現(xiàn)在正制定的《反壟斷法》所要解決的，目前不容易判斷。

其實(shí)，此案可從福建吉馬酒業(yè)勝訴得到有利啟示。2005年福建吉馬酒業(yè)有限公司狀告廈門工商局的第一案，廈門市中級(jí)人民法院做出終審判決，認(rèn)定“吉馬酒業(yè)”以“專場(chǎng)費(fèi)”、“贊助費(fèi)”名義取得長(zhǎng)城系列葡萄酒的獨(dú)家銷售權(quán)的行為不是商業(yè)賄賂，判令廈門工商局撤銷其對(duì)吉馬做出的行政處罰。而這預(yù)示著新一輪進(jìn)場(chǎng)費(fèi)、買場(chǎng)費(fèi)將愈演愈烈。而這似乎也將給華潤(rùn)雪花申訴以很大的啟示和信心。

地方保護(hù)還是依法而行？

處于“被動(dòng)地位”的華潤(rùn)雪花，發(fā)表公開(kāi)聲明，稱重慶工商局有關(guān)查扣啤酒的行為，是打著“反商業(yè)賄賂”的幌子，行地方保護(hù)之實(shí)。除了不認(rèn)可商業(yè)賄賂的定性外，對(duì)于重慶市工商局“涉案金額達(dá)1億多元”的說(shuō)法，華潤(rùn)雪花也表示很不理解?！拔覀儾恢肋@個(gè)金額是怎么算出來(lái)的，是不是只要賣出的啤酒都要計(jì)算，那在全國(guó)賣出的是不是也要算入其中？”

由于反商業(yè)賄賂的“寬泛”定義，一旦有關(guān)部門的立場(chǎng)不客觀，起點(diǎn)不中立，就有可能被“俘獲”，借反商業(yè)賄賂，保護(hù)地方既得者的利益?！胺@”指的就是，在規(guī)制過(guò)程中，某些特殊利益集團(tuán)（主要是被規(guī)制企業(yè)）能夠通過(guò)“俘獲”立法者和規(guī)制機(jī)構(gòu)，而使其提供有利于他們自己的管制行為。

從經(jīng)濟(jì)角度看，商業(yè)賄賂產(chǎn)生的根本癥結(jié)還在買賣雙方在交易中的不對(duì)等關(guān)系，對(duì)于這樣的不對(duì)等關(guān)系，鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)的法律規(guī)范和政策支持可以起到治本的效應(yīng)。但遺憾的是，由于細(xì)化法律規(guī)范的缺失，導(dǎo)致政府行為不但沒(méi)有發(fā)揮平衡市場(chǎng)勢(shì)力的積極作用，反而有可能成為使勢(shì)力失衡的因素，而地方保護(hù)問(wèn)題就是其中最典型的表現(xiàn)。

完善、可行的反商業(yè)賄賂法急待出臺(tái)

在百度中搜索“酒類、賄賂”這兩個(gè)關(guān)鍵詞，會(huì)跳出許多關(guān)于各地查獲酒類商業(yè)賄賂的新聞。賄賂營(yíng)銷是整個(gè)酒類行業(yè)面臨的一大困惑，也是各酒類企業(yè)屢禁不止的行為。無(wú)論是啤酒、白酒還是黃酒、葡萄酒，給銷售終端或多或少的賄賂已經(jīng)成了司空見(jiàn)慣的事情。于是，一邊是工商部門不斷地打擊和制止酒類賄賂營(yíng)銷，一邊卻又是酒類企業(yè)自愿或非自愿地主動(dòng)行賄。

在商業(yè)賄賂無(wú)孔不入的情況下，只有細(xì)化法律條文、強(qiáng)化執(zhí)法的公平性和嚴(yán)肅性，才能夠有效地遏制這一違法行為。否則，在法不責(zé)眾心理的影響下，商業(yè)賄賂仍然會(huì)我行我素；亦或，言辭模糊的法律法規(guī)可能成為執(zhí)法部門保護(hù)私利的擋箭牌，使受懲戒者大感不公。故而，出臺(tái)一部統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂法已是勢(shì)在必行。

所以，我們一方面要呼吁完善、嚴(yán)密、可行的反商業(yè)賄賂法出臺(tái)；另一方面，我們更翹首企盼遏制地方保護(hù)主義，還市場(chǎng)一個(gè)平等的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。否則，會(huì)有更多在交易中處于弱勢(shì)的群體，會(huì)冒著違法的風(fēng)險(xiǎn)，樂(lè)此不疲地繼續(xù)行賄。