有關(guān)“腳注四”的一些補(bǔ)充

《讀書》二○○五年第九期任東來有關(guān)美國(guó)憲政史上的“腳注四”的文章(《改變美國(guó)憲政歷史的一個(gè)腳注》)，介紹了腳注四的歷史背景、含義和作用;這里再對(duì)其寫作經(jīng)過稍做補(bǔ)充。

盡管整體上斯通傾向于司法克制，但他一直關(guān)心這樣一個(gè)問題:對(duì)涉及秩序和自由之核心的那些立法，是否也應(yīng)取同樣的克制態(tài)度？在卡羅琳一案中，他等到了表達(dá)其這一擔(dān)心的機(jī)會(huì)。不過，這個(gè)案子僅僅涉及對(duì)商業(yè)的規(guī)制，是有關(guān)經(jīng)濟(jì)的立法，而轉(zhuǎn)向后的最高法院已經(jīng)處理了數(shù)個(gè)此類案件，很難再有供法官發(fā)揮的多大余地，因此這其實(shí)并不是一個(gè)“好”機(jī)會(huì)。但斯通仍下決心要提出他對(duì)上述擔(dān)心的想法。這樣，就有了美國(guó)憲政史上這一最有名的腳注。

該腳注先由斯通的助手勒斯基(Lusky)起草。勒氏后曾任哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院教授。這一草稿在大法官中傳閱，首席法官休斯(Hughes)寫信問斯通，對(duì)涉及“權(quán)利性質(zhì)”的立法，是否應(yīng)有不同的“考慮”，因?yàn)樗恢备P(guān)注此一問題。休斯建議說，那些在憲法中有明文規(guī)定的權(quán)利(比如權(quán)利法案)，值得司法的更多關(guān)注。斯通復(fù)信稱是。由此，腳注中又加上了有關(guān)特定權(quán)利的措辭，后來成了定稿中的第一段。不過詭異的是，后來的案件中，休斯似乎反對(duì)這一想法，倒是斯通于“優(yōu)遇的自由(preferred position of freedoms)”這一思路的澄清頗為致力。除此之外，定稿與草稿大體相同，即明確提出了“政治過程”和“少數(shù)人歧視”的理念。經(jīng)斯通最終的修改，腳注四成了現(xiàn)在的模樣。

再有，腳注四寫作時(shí)的國(guó)際背景或許也是值得注意的:那時(shí)在歐洲大陸，正是納粹和法西斯主義“橫行”的時(shí)候。