董事會秘書公司治理角度的中外比較

中國專門探討董事會秘書的研究并不多見，已有的文獻(xiàn)又多局限于從法律視角研究董事會秘書制度的沿革與發(fā)展。本文從公司治理角度對中外董事會秘書制度進(jìn)行了比較，其中涉及董事會秘書制度的變遷和中國董秘制度的設(shè)立、職能特點(diǎn)和可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

英美法系國家董事會秘書制度變遷及中國董事會秘書制度的設(shè)立

董事會秘書在英美公司法上被稱作公司秘書（company secretary），最早追溯到1841年的英國法報(bào)告的案例中。董事會秘書制度的發(fā)展在英國基本可以分為三個(gè)階段：最初，董事會秘書僅作為公司的普通雇員，處理一些文書事務(wù)，與普通的“秘書”無本質(zhì)區(qū)別，在公司法上甚至沒有規(guī)定董事會秘書制度是公司的法定機(jī)關(guān)。1948 年，公司法仍然明確規(guī)定當(dāng)缺乏明確的授權(quán)時(shí)，董事會秘書的職權(quán)僅限于公司的內(nèi)部管理事項(xiàng)。

第二階段，董事會秘書所承擔(dān)的責(zé)任越來越多，在公司中的地位日益上升，開始發(fā)揮重要作用，1971年，董事會秘書作為公司法定機(jī)關(guān)的地位得到確認(rèn)，其職權(quán)擴(kuò)大到可作為公司代理對外簽訂合同。英國1985年公司法和1989年公司法都對董事會秘書的任職資格、職權(quán)與責(zé)任等方面進(jìn)行了更為詳細(xì)的規(guī)定，特殊屬性的賦予使董事會秘書開始在公司治理結(jié)構(gòu)中成為關(guān)鍵因素。

第三階段，在二十世紀(jì)末期，董事會秘書的地位和職能被重新認(rèn)識，出臺了一些關(guān)于私人公司（private company）董事會秘書設(shè)立可由公司自主決定的規(guī)定。2002年，英國政府出版白皮書提出取消立法中對小型私人公司董事會秘書的強(qiáng)制性規(guī)定。爭議意見來源于由此可能引發(fā)的董事會秘書職能的缺位，即一個(gè)有效的董事會秘書是保證“不老實(shí)”的董事不偏離正常軌道的主要制約因素，不設(shè)立董事會秘書會在一定程度上減少了對董事濫用職權(quán)行為的制約力。

香港的公司法律制度很大程度上借鑒了英國法律制度，香港公司法對董事會秘書制度的移植同時(shí)也是與其社會經(jīng)濟(jì)歷史發(fā)展相適應(yīng)的。1911 年，香港立法中第一次提到了“董事會秘書”的概念，并規(guī)定董事會秘書和董事及管理人員一起對錯誤的分配和股權(quán)證書發(fā)放的遲延決定負(fù)賠償責(zé)任。1932年，香港公司法令進(jìn)一步規(guī)定董事會秘書成為董事、管理人員等責(zé)任承擔(dān)人群中的一員，從法律角度確認(rèn)了董事會秘書日益重要的地位。1973 年，香港公司法修訂委員會建議所有公司都應(yīng)該設(shè)立董事會秘書，并將董事會秘書列指為擁有廣泛職責(zé)的“官員”。香港政府宣布的公司法考察人Ermanno Pascutte 于1997年公布咨詢報(bào)告，提出廢除有關(guān)董事會秘書的強(qiáng)制性規(guī)定的建議，2000 年，香港公司法改良常務(wù)委員會拒絕了這一建議。香港《公司條例》“公司秘書”條例規(guī)定了秘書的任職條件、空位時(shí)的措施、助理秘書和副秘書的設(shè)置，但職責(zé)與權(quán)力沒有寫進(jìn)條例。

美國各州公司法傳統(tǒng)上均將董事會秘書列為公司最關(guān)鍵的高級職員之一，與總裁、財(cái)務(wù)總監(jiān)等具有同等重要地位，并對董事會秘書的資格、職權(quán)、任免程序等都有規(guī)定。1917 年，美國在一判例中即確認(rèn)了董事會秘書在特定情況下代表公司的權(quán)力。此后的《美國模范公司法》以及許多州的公司法都明確規(guī)定了董事會秘書作為公司機(jī)關(guān)、代表公司的地位。由于傳統(tǒng)公司法中規(guī)定的高級職員已遠(yuǎn)不能包羅現(xiàn)代公司的組織結(jié)構(gòu)和人員編制，《美國示范公司法》1984 年修正本取消了所有對公司高級職銜（包括董事會秘書）的強(qiáng)制性規(guī)定，其出發(fā)點(diǎn)則是公司如何設(shè)置自己的高級職銜并劃分其職責(zé)范圍應(yīng)當(dāng)由公司自行決定，1991 年修正本對“高級職員”作了專章規(guī)定。

董事會秘書作為高管人員在中國公司設(shè)置，經(jīng)歷了從境外上市的外資股，到境內(nèi)上市的外資股，再到境內(nèi)上市的內(nèi)資股的漸進(jìn)過程。中國公司法上的董事會秘書制度開始于深圳市，1993年，深圳市人民代表大會制定的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例》專條規(guī)定，董事會設(shè)秘書，秘書負(fù)責(zé)董事會的日常事務(wù)，受董事會聘任，對董事會負(fù)責(zé)。

1994 年，國務(wù)院頒布了《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》，明確規(guī)定董事會秘書為公司高級管理人員。1994 年8月，國務(wù)院證券委員會和國家體改委發(fā)布了《到境外上市公司章程必備條款》，專章規(guī)定公司設(shè)董事會秘書，董事會秘書為公司高級管理人員，由董事會委任，主要職責(zé)是保管文件、向國家有關(guān)部門遞交文件、保證股東名冊妥善設(shè)立、確保有關(guān)人員及時(shí)得到有關(guān)記錄和文件。

1996 年3月，上海市證券管理辦公室、上海證券交易所發(fā)布了《關(guān)于 B 股上市公司設(shè)立董事會秘書的暫行規(guī)定》，要求 B 股公司必須設(shè)立董事會秘書，董秘為公司高管人員，明確提出任職條件和職權(quán)，旨在規(guī)范上市公司行為，提高董事會工作效率，保護(hù)投資者利益。1996 年8月，上海證券交易所發(fā)布了《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法（試行）》，明確所有獲準(zhǔn)上市的公司必須聘任董事會秘書，強(qiáng)調(diào)董事會秘書為高級管理人員，同時(shí)提出五條任職條件，九條職權(quán)范圍，六條任免程序，以及三條法律責(zé)任，基本確認(rèn)了董事會秘書制度的框架。

1997年 3 月，上海證券交易所、上海市證券管理辦公室聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于建立上市公司董事會秘書例會制度并進(jìn)一步發(fā)揮董秘作用的通知》，強(qiáng)調(diào)建立董事會秘書例會制度，涉及董事會秘書的人選配備、工作條件及職責(zé)權(quán)限等方面，該通知對支持和推動董事會秘書工作，提升上市公司董事會秘書地位及促進(jìn)上市公司規(guī)范化運(yùn)作有重要意義。1997 年12月，中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司章程指引》，專章列示“董事會秘書”條款，要求所有上市公司都必須配備董事會秘書，作為上市公司的“根本法”真正確立了董事會秘書在上市公司中的地位和作用。

2001年，深滬證券交易所修訂的《股票上市規(guī)則》中都肯定董事會秘書為高管人員，并對董事會秘書任職資格、職責(zé)、任免作出更詳盡的規(guī)定。

2004年，滬深證券交易所修訂的新版《股票上市規(guī)則》中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了董事會秘書在上市公司中的高管資格和相關(guān)職責(zé)，增加了董秘職權(quán)范圍的規(guī)定，董秘有權(quán)要求公司董事、監(jiān)事和其他高級管理人員對其工作予配合與支持；新《規(guī)則》對董事會秘書任職資格提出更高的要求，并明確規(guī)定上市公司不得無故解聘董事會秘書，規(guī)范了公司在董事會秘書出現(xiàn)空缺、不能履行職責(zé)等特殊情況下的應(yīng)對措施。新《規(guī)則》表明，董事會秘書的任命并不只是公司內(nèi)部的事情，董事會秘書成為投資者與上市公司溝通的重要橋梁。

可見，在英美法系國家，董事會秘書制度設(shè)置的最初目的是為了完善公司內(nèi)部的管理，使公司運(yùn)轉(zhuǎn)更加規(guī)范、協(xié)調(diào)。它隨著公司制度的發(fā)展而衍生，并從公司法角度進(jìn)行規(guī)制。在中國設(shè)立董事會秘書制度的主要目的是為了滿足公司上市后的規(guī)范運(yùn)作和監(jiān)管要求，也更多地表現(xiàn)為證監(jiān)會和證券交易所從證券法的角度進(jìn)行規(guī)制?？v觀中國與在英美法系國家董事會秘書制度設(shè)立與制度變遷，其核心區(qū)別體現(xiàn)在立法目的、法規(guī)的制度主體及對公司治理的影響三個(gè)方面（見表1）。在各國董事會秘書制度的發(fā)展中，共同之處是當(dāng)面對取消董事會秘書強(qiáng)制性規(guī)定的建議時(shí)，都會伴有爭議或否決，這一程度上說明了董事會秘書在公司發(fā)展中日益重要的地位和作用。

從公司治理視角看中外董事會秘書制度的法律架構(gòu)法律地位

英美法系國家董事會秘書的法律地位經(jīng)過了一個(gè)不斷上升的過程，董事會秘書現(xiàn)作為公司管理方面的主要高級職員，已具有廣泛而實(shí)質(zhì)性的義務(wù)和責(zé)任。在英國，每家公司依據(jù)公司法規(guī)定必須有一名董事會秘書，對未任命董事會秘書的公司，并無罰金的規(guī)定，但如果某些文件（如年度報(bào)告）未經(jīng)董事和董事會秘書或其代理人正式簽署，可能會引起責(zé)任問題。在我國，根據(jù)中國證監(jiān)會、滬深證券交易所制定的有關(guān)規(guī)定，上市公司均應(yīng)設(shè)立董事會秘書，董事會秘書屬于公司組織機(jī)構(gòu)的一部分，作為上市公司高級管理人員，負(fù)責(zé)處理董事會執(zhí)行職權(quán)所產(chǎn)生的事務(wù)，但缺乏規(guī)范性，很多公司董事會秘書難有實(shí)質(zhì)意義的高管地位。大型國有企業(yè)改制后的上市公司，董事會秘書的地位和收入大多與部門中層管理人員相當(dāng)，很難發(fā)展為盡職的高管人員，更無法實(shí)現(xiàn)披露、協(xié)調(diào)及監(jiān)管聯(lián)絡(luò)的治理職能。

任職資格與任免程序

英國公開招股公司聘用的董事會秘書資格包括兩個(gè)方面：一是必須具備履行秘書職責(zé)所需的知識和經(jīng)驗(yàn)；二是必須擁有一種法律要求的資格證書，如會計(jì)師資格、法律方面的資格或董事會認(rèn)為合適的其他資格。在公司擁有一名以上董事的情況下，董事可以兼任董事會秘書。在英國董事會秘書的任免和報(bào)酬由董事會處理，股東會可通過決議要求董事會免去現(xiàn)任秘書的職務(wù)，如果董事會不予辦理，股東會可通過一般決議來免除現(xiàn)任董事會秘書的職務(wù)。董事會秘書有權(quán)要求在他所同意的或合理的期限前收到解雇通知，對未經(jīng)通知而作出的錯誤解雇，董事會秘書有權(quán)要求公司賠償損失。

中國證券類法規(guī)對董事會秘書任職資格和任免程序的規(guī)定不斷深入和細(xì)化，1997年《上市公司章程指引》規(guī)定董事會秘書應(yīng)當(dāng)具有必備的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)合格，由董事長提名，董事會委任，公司董事或者其他高級管理人員可以兼任公司董事會秘書，董事會解聘董事會秘書應(yīng)當(dāng)具有充足理由。

在此之前，1996年8月上海證券交易所發(fā)布的《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法》還對董事會秘書任職的年齡和學(xué)歷作了具體規(guī)定。1999年4月，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《境外上市公司董事會秘書工作指引》也具體規(guī)定董事會秘書應(yīng)具有大學(xué)?？埔陨蠈W(xué)歷，具有3年以上從事金融或財(cái)務(wù)審計(jì)、工商管理或法律等方面的工作經(jīng)歷等。

2004年深滬證券交易所修訂的新版《股票上市規(guī)則》明確董事會秘書應(yīng)當(dāng)具備履行職責(zé)所必需的財(cái)務(wù)、管理、法律專業(yè)知識，具有良好的職業(yè)道德和個(gè)人品德，強(qiáng)調(diào)擁有董事會秘書資格證書，董事會應(yīng)在董事會秘書空缺期間指定一名董事或高級管理人員代行董事會秘書職責(zé)，不得無故解聘董事會秘書。這說明上市公司董事會秘書的任免已不再僅是公司內(nèi)部事務(wù)，對空缺應(yīng)急機(jī)制的規(guī)定，標(biāo)明董事會秘書作為上市公司必設(shè)機(jī)構(gòu)的重要地位。

職能及執(zhí)行

在英國，董事會秘書的職責(zé)涉及處理董事會相關(guān)文件及聯(lián)絡(luò)等事宜、簽署根據(jù)董事會決定授權(quán)發(fā)行的公司股份證書和行政管理性合同、及時(shí)信息披露文件和信息等方面。英國董事會秘書在公司管理方面的職權(quán)具體包括：⑴參加包括董事會會議在內(nèi)的公司的所有會議，并負(fù)責(zé)會議記錄；⑵保管公司的各項(xiàng)會議記錄、決定、合同、股東名冊等文件，并證明其與其副本的真實(shí)性；⑶認(rèn)定所有發(fā)出的通知依公司章程細(xì)則而言均屬正當(dāng)，或均為法律所要求；⑷作為公司印章的保管人，并認(rèn)定公司印章在所有文件上代表公司的使用均系經(jīng)過正當(dāng)授權(quán)；⑸根據(jù)公司主管機(jī)關(guān)的要求及時(shí)準(zhǔn)確地提供和披露有關(guān)文件和信息；⑹與總裁或一名副總裁一起，簽署根據(jù)董事會決定授權(quán)發(fā)行的公司股份證書；⑺據(jù)董事會的隨時(shí)指定，主持處理其他屬于董事會秘書處職責(zé)的事務(wù)等。

在中國《上市公司章程指引》所列明的董事會秘書主要職責(zé)涉及董事會和股東大會相關(guān)文件及籌備事宜、信息披露事務(wù)、文件管理等。1996年8月，上海證券交易所發(fā)布的《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法》還特別指出董事會秘書要為董事會決策提供意見和建議，協(xié)助董事會在行使職權(quán)時(shí)遵守國家法律制度和公司章程。在董事會作出違反有關(guān)規(guī)定的決議時(shí)，及時(shí)提出異議并如實(shí)向國家管理部門及交易所反映情況。公司章程和上市規(guī)則所規(guī)定的其他職責(zé)。

2004年，深滬證券交易所修訂的新版《股票上市規(guī)則》強(qiáng)調(diào)了董事會秘書對公司內(nèi)外關(guān)系的溝通協(xié)調(diào)和治理監(jiān)督職責(zé)，如與證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的溝通聯(lián)絡(luò)、公司與投資者關(guān)系的協(xié)調(diào)、促使董事會依法行使職權(quán)、協(xié)助董事、監(jiān)事和高級管理人員了解信息披露相關(guān)法律規(guī)則并處理信息披露事務(wù)等。中國相關(guān)證券法對是董事會秘書職責(zé)的強(qiáng)化從法律角度提高了董事會秘書作為機(jī)構(gòu)而非個(gè)人的重要地位，并有利于董事會秘書制度在我國公司治理中發(fā)揮作用。

中國董事會秘書制度的經(jīng)驗(yàn)借鑒

完善董事會秘書法律制度，明確公司制董事會秘書的法律地位。

隨著我國《公司法》的修訂，我國關(guān)于董事會秘書的立法正逐步走出起步階段，規(guī)范董事會秘書的法律制度，才能真正發(fā)揮董事會秘書在現(xiàn)代公司治理中的作用。與英國公司法規(guī)定有限責(zé)任公司和股份有限公司均需設(shè)立董事會秘書不同，我國目前的有關(guān)規(guī)章只規(guī)定上市公司須設(shè)立董事會秘書，而對未上市的股份有限公司和有限責(zé)任公司卻沒有同樣的規(guī)定。實(shí)踐中董事會秘書在處理董事會執(zhí)行職權(quán)所涉及的事務(wù)中起著不可或缺的作用，為了健全公司組織機(jī)構(gòu)，更好地發(fā)揮董事會職能，盡早將相關(guān)證券規(guī)章中涉及公司治理結(jié)構(gòu)及董事會秘書的章目納入《公司法》，規(guī)定凡依照公司法所成立的公司均應(yīng)設(shè)立董事會秘書，并明確其作為公司高級管理人員的法律地位。

改進(jìn)我國董事會秘書的任免制度，有利于保護(hù)投資者和董事會秘書的權(quán)益。

與英國董事會秘書的任免程序相比，我國的有關(guān)規(guī)定存在著兩點(diǎn)不足之處：一是公司股東會沒有決議免除現(xiàn)任董事會秘書的權(quán)力，而由于中國公司大股東不可忽視的支配地位，很多董事會秘書向董事長、總經(jīng)理負(fù)責(zé)，在最重要的信息披露問題上往往會與大股東保持高度的一致。這不利于充分保護(hù)股東及公司的利益；二是非因正當(dāng)原因而遭解聘的董事會秘書是否有權(quán)要求公司賠償損失，未予明確規(guī)定。借鑒英國公司法，我國亦應(yīng)規(guī)定董事會秘書的損害賠償請求權(quán)，可程度放寬股東會特定條件下通過決議任免董事會秘書職務(wù)的權(quán)利。

適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大董事會秘書授權(quán)范圍，提高董事會秘書信息披露和監(jiān)管職能。

與英國公司秘書相比，我國公司董事會秘書不具有訂立管理性合同的權(quán)力。董事會秘書作為公司的高級管理人員，不可避免地要與公司外界發(fā)生聯(lián)系，為保證交易安全和維護(hù)債權(quán)人利益，我國法律要適當(dāng)授予董事會秘書訂立某些合同的權(quán)力。同時(shí)，我國董事會秘書面臨一方面由董事會聘任，向董事會負(fù)責(zé)，并受其監(jiān)督，另一方面還需應(yīng)對董事會執(zhí)行職權(quán)合法性的監(jiān)督，此時(shí)董事會秘書職權(quán)適當(dāng)調(diào)整顯得尤其重要。