貴得肆志，縱心無悔

馮　象　沈　明

馮象先生的新書《政法筆記》（江蘇人民出版社）即將出版，北京大學(xué)法學(xué)院沈明先生就此與作者做了書面訪談。

沈明：二○○○年以來，您在《讀書》雜志上陸續(xù)發(fā)表了“政法筆記”系列文章，在知識界引起不小反響。《政法筆記》這本書里的其他文章我也大多讀過，而且不止一遍?？墒且獙@本書歸納出一個總體印象，卻不容易。我覺得，您在《縣委書記的名譽(yù)權(quán)》一文的結(jié)束語點(diǎn)破了主題：“一言以蔽之：憲政重建?！币苍S是受到美國法學(xué)的某種影響，憲政問題現(xiàn)在已經(jīng)成為中國法學(xué)界(乃至整個知識界)的熱門話題，而您的文章也以多少有些“另類”的姿態(tài)加入了這一討論。依您之見，我國宏觀社會政法語境的變遷是否足以促成憲政問題在今天的重新凸顯？中國素?zé)o憲政，何謂“重建”？在法治建設(shè)受制于政治體制的條件下，新一輪憲政輿論與理論熱潮在多大程度上不是“戴著腳鐐跳舞”的“自娛自樂”？

馮象：“憲政”是一面旗。一樣的旗號，可以有不同的目的用意和行為效果。舊中國也搞過憲政，立了不少法，也有輿論和理論浪潮，但沒成功，被革了命。我小時候，有位鄰居老先生，他是那個時代投身憲政建設(shè)的法律精英，東吳還是什么大學(xué)畢業(yè)，解放后境遇之尷尬可想而知。前幾年回上海探親碰上，老先生顫顫巍巍拉著我的手說: “你看我，一輩子就這么浪費(fèi)掉了！你們好呀，你們趕上法治建設(shè)的新時期了！”所以現(xiàn)在不是開辟新天地，沒有什么激動人心的東西；雖然具體做法要講究技巧，要運(yùn)用政治智慧，要善于抓住機(jī)會?；A(chǔ)還是清末民初那兩代人打下的。就法制和憲政而言，那些人的成就(術(shù)語概念組織架構(gòu)等整套制度的引進(jìn)和創(chuàng)立)，是我們后人不可企及的。

沈明：也許是您曾在耶魯法學(xué)院這個美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)大本營接受法律教育的緣故，我在您的文章中清晰地感受到了現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)及其后繼者批判法學(xué)的思想痕跡，比如您對我國一九四九年以后的官方政法意識形態(tài)的某種肯定和發(fā)揮，進(jìn)而揭示并在一定程度上解構(gòu)了現(xiàn)代法治意識形態(tài)。在學(xué)術(shù)界憲政“合唱”與“對唱”的四面楚歌之中，您的聲音是“另類”的，但至少在我看來也是一種腳踏實(shí)地的、具有中國特色的啟蒙。然而，現(xiàn)實(shí)主義和批判法學(xué)的思想資源對于公、私權(quán)力(利)對比懸殊的中國社會現(xiàn)實(shí)來說，顯然有其消極的一面。另一方面，我覺得一些學(xué)者以學(xué)術(shù)“大詞”包裝起來的研究，未必凈是“一廂情愿”的理論游戲，也可能是出于各自的政治立場，在社會政法制度博弈實(shí)踐中采取的一種委婉的策略。是的，憲法和現(xiàn)代法治意識形態(tài)都有兩重性，然而“皇帝的新衣”也可以解作一個充滿智慧的博弈，在這一游戲格局中，“騙子”、臣民和皇帝的優(yōu)劣處境是顯而易見的。不知您怎樣看待上述現(xiàn)實(shí)主義和“理想主義”(請原諒我這種不準(zhǔn)確的概括)兩種方法的差異以及它們在中國法治建設(shè)中的作用？

馮象：又“肯定”“發(fā)揮”又“揭示”“解構(gòu)”，是說“揚(yáng)棄(aufheben)”吧。這事錢鐘書先生在《管錐編》里討論過。現(xiàn)實(shí)主義地說，改革開放以來，關(guān)于憲法的各種主張或憲政重建，的確可以看作一場政法制度的多方博弈。這一角度，我想經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會學(xué)家更有發(fā)言權(quán)吧。我在《它沒憲法》等文章中強(qiáng)調(diào)的，是意識形態(tài)化的公私權(quán)力(利)劃分和配置亦即現(xiàn)代西方式憲政本身的雙重目的。這是批判法學(xué)有所觸及但不愿說透的“皇帝的新衣”。算不算一種理想主義呢？看你如何定義了。說到耶魯法學(xué)院，它有一個“務(wù)虛”的傳統(tǒng)，如同北戴河會議，愛談大事。當(dāng)年毛主席在延安批評黨內(nèi)一些干部“鄙薄技術(shù)工作”，其實(shí)美國的政法精英也是這個脾氣。還有就是飯廳的伙食是全校最差的，每學(xué)期強(qiáng)迫交飯錢若干，不吃不行。不過常能遇上些有趣的人物一起聊天。有一次飯桌上來了個《紐約時報》的記者，談起中國的法制改革，她說：“我不明白，中國人到耶魯來學(xué)什么。你們需要的是實(shí)用技術(shù)，不是空闊的理論哪！”第二天又碰面了，她說: “昨天我說錯了。中國也許應(yīng)該先把改革的道理和方向弄清楚了，學(xué)來的技術(shù)才能正確運(yùn)用?！笨墒牵袝r候話說白了，人聰明了，反而壞事。所以學(xué)界有不同的聲音不奇怪，除了理論立場之分，還有辦不辦事、參不參與的區(qū)別。

沈明：您在《法盲與版權(quán)》一文中寫道：“回溯歷史引起的歷史性‘震動，已經(jīng)促成中國基本政法策略的轉(zhuǎn)型換代，令版權(quán)成為社會控制現(xiàn)代化或法治化的中心環(huán)節(jié)?！陨袷サ漠a(chǎn)權(quán)和契約言說的法治，只有靠不斷忘卻和改寫[掩飾、重構(gòu)]歷史才能自圓其說，成為大寫的‘理性而勸人皈依?！辈恢欠裢馕业睦斫?，即版權(quán)之所以成為社會法治化的“中心環(huán)節(jié)”，是因?yàn)樗诨厮輾v史這一點(diǎn)上與法治具有共性，因而它的重要性在很大程度上是象征意義的，否則，似乎就不容易理解版權(quán)這個很少有法學(xué)家關(guān)注的問題，與“基本政法策略的轉(zhuǎn)型換代”有什么關(guān)系。此外，如果說法盲與法治的伴生是現(xiàn)代法治社會的普遍規(guī)律的話，那么，版權(quán)與法治之間不同尋常的關(guān)聯(lián)是不是一個“具有中國特色”的現(xiàn)象呢？

馮象：版權(quán)(著作權(quán))在私有制西方社會并無顛覆歷史的功用，不論回溯與否。但在中國，原先的政法體制是建立在人的教育改造上的，而教育改造離不開革命文藝的宣傳灌輸。版權(quán)在抽象物(作品)上設(shè)立私有產(chǎn)權(quán)并由此重新界定作者(業(yè)者)的身份，回溯適用，就從根本上顛覆了教育改造關(guān)系(歷史)。而這一顛覆，便成了我們今天論說法治，或資本得以再臨中國的前提。不，版權(quán)不是象征; 版權(quán)是顛覆，是私有產(chǎn)權(quán)(property)復(fù)辟之先，資本要求歷史“終結(jié)”的惟一出路。

沈明：您在《腐敗會不會成為權(quán)利》、《從卡拉OK與人體寫真想到的》等文章中談到權(quán)利與法律(立法)、侵權(quán)的關(guān)系，給了我不少啟發(fā)。侵權(quán)對于“社會關(guān)系和倫理選擇”的“規(guī)范”與“體現(xiàn)”是學(xué)者關(guān)注較少的一個重要問題。不過具體到您所說的偶像生產(chǎn)、仿真消費(fèi)和知識產(chǎn)權(quán)三者間“難以調(diào)和的矛盾”，我覺得倒也不盡然。首先，很多仿真消費(fèi)(至少就卡拉OK與人體寫真而言)算不上侵權(quán)行為；其次，即便是侵權(quán)，也可能意味著(如您所說)西方消費(fèi)價值觀成功登陸中國，進(jìn)而會刺激偶像生產(chǎn)并在知識產(chǎn)權(quán)的維度上強(qiáng)化(西方)法治意識形態(tài)?？偠灾?，智識產(chǎn)品的生產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與侵權(quán)之間的關(guān)系是相生相克、甚至“剪不斷，理還亂”的，“矛盾”的說法恐怕不算一個全面的概括。不知您能否同意？

馮象：卡拉OK、人體寫真的流行只是表面現(xiàn)象，背后的那個偶像理想同知識產(chǎn)權(quán)的意識形態(tài)解釋(“原理”)或知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在第三世界的正當(dāng)性有矛盾。但這不僅是理論問題。前年，英國政府委托六位(來自英國、美國、印度和阿根廷)學(xué)者調(diào)查知識產(chǎn)權(quán)在第三世界的狀況和對策，去年九月發(fā)表了報告。結(jié)論是，世貿(mào)組織框架內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度(TRIPS協(xié)議)確實(shí)妨礙了第三世界的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，西方發(fā)達(dá)國家沒有理由把自己的標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加在別人頭上。近年來一些發(fā)展，例如巴西、印度、南非等國對藥品專利的挑戰(zhàn)和對生物品種保護(hù)的主張，都是這一危機(jī)的表現(xiàn)。反過來看，便是大規(guī)模的侵權(quán)不可避免。這一點(diǎn)，那些產(chǎn)品進(jìn)入中國市場的大公司都很明白，關(guān)鍵是怎么利用，宣傳推銷什么樣的偶像和消費(fèi)價值。所以我說，侵權(quán)不是反抗，是已經(jīng)計入成本的競爭部署。侵權(quán)有規(guī)范社會關(guān)系和倫理選擇的功用，因此是品牌戰(zhàn)略所必須考慮的，也是可以積極利用、壓抑競爭的市場手段。這個觀點(diǎn)，我在世界銀行和一些學(xué)術(shù)會議上跟代表美國公司游說中國的專業(yè)人士說過。他們先是一臉驚訝，接著就矢口否認(rèn)，仿佛被我泄露了天機(jī)。

沈明：在《性賄賂為什么不算賄賂》中，您提及性賄賂在我國未能入罪的原因，似乎在于人們對法官自由裁量權(quán)和司法腐敗的擔(dān)心。我覺得這有點(diǎn)“以全概偏”，即以普適的理由來應(yīng)對具體的個案。法官的自由裁量權(quán)是絕對存在的，立法以及法律的任何一種實(shí)質(zhì)性修改都會擴(kuò)大或者縮小裁量權(quán)(腐敗可能性)的范圍，一定要把它和性賄賂問題掛起鉤來，理由似乎并不充分。您在后來的文章中也談到，問題在于“腐敗的邏輯”憑借“掩飾”的法治策略搖身化作了“法治意識”。值得注意的是，性賄賂入罪的提案者是女性，提案受挫，是不是也有幾分男性的“集體無意識”的原因呢？有待女權(quán)主義者做深入研究?？堤貭査浴胺ㄖ蔚耐Α趧袢讼嘈?，那由法律的意象和分類構(gòu)筑的世界乃是能夠擁有的惟一合理的生活世界”，怕是有些理想化了；在道德和價值多元化的現(xiàn)代社會，“惟一合理”的斷言不免有一點(diǎn)空中樓閣的味道。我倒是愿意套用丘吉爾關(guān)于民主的名言：人們至多相信，法治所構(gòu)筑的是一個“最不壞”的生活世界。也許，康、丘二人說的就是一回事？

馮象：是一回事。“最不壞”了，還能不“惟一合理”？政治家有時候也說實(shí)話，將你一軍，逼你放棄“多元價值”那張王牌。至于對法官自由裁量導(dǎo)致司法腐敗的擔(dān)心，那好像是國內(nèi)流行的看法，所以我說它“似是而非”。否則，美國法官的自由裁量權(quán)比中國同行大得多，卻很少腐敗，怎么解釋？但立法不是一個按照學(xué)理原則組織、合乎邏輯的決策過程，它是各方利益談判和妥協(xié)的“成果”，需要各色各樣的理由，再荒謬也行，只要有人相信。性賄賂入罪的提案者是否都是女性，反對者是否男性居多，我不清楚。但西方女權(quán)主義法學(xué)一個突出的貢獻(xiàn)，就是對色情業(yè)和性犯罪問題(包括有關(guān)立法)的批判研究(《小頭一硬，大頭著糞》)。

沈明：法律教育的定位和律師職業(yè)倫理是兩個密切關(guān)聯(lián)的問題?！胺▽W(xué)院不僅是法治意識形態(tài)的一個生產(chǎn)基地，也是法律的職業(yè)化或業(yè)務(wù)壟斷的門檻?！?《法學(xué)院往何處去》)看來大學(xué)法律教育只能兼顧職業(yè)教育和學(xué)術(shù)教育這一對矛盾，盡管您的意見傾向于后者。建構(gòu)并解構(gòu)法治意識形態(tài)的法學(xué)最終展示的必定是人生與職業(yè)的悖論；而且，法律是“資本的語言”，法律的邏輯(“法政”)必然無法逃脫向真實(shí)世界的邏輯(“政法”)妥協(xié)的命運(yùn)，于是我就看到了法學(xué)教育和法律人的悲壯：他們的行動不就是一種“知其不可為而為之”的反駁嗎！？悲壯，當(dāng)然就不容易幸福了。這或許可以算是耶魯?shù)目死事洪L“律師為什么不幸福？”問題的一個別解吧(《好律師能不能也是好人》)。

馮象：克先生如果聽見你這么說，肯定很得意了。不過這不奇怪，“法律是政治的晚禮服”(《正義的蒙眼布》)。惟其如此，法學(xué)院更應(yīng)該追求、維護(hù)教育自主和學(xué)術(shù)獨(dú)立，拒絕職業(yè)主義的誘惑與偏見。只是法學(xué)院目前陷于大學(xué)“改革”的泥淖，“世界一流大學(xué)”的游戲不知何時才能收攤，跟律師執(zhí)業(yè)倫理面臨的挑戰(zhàn)不同。前者是大學(xué)自治問題；后者是業(yè)者自律以換取業(yè)務(wù)壟斷、降低競爭的“職業(yè)化”建設(shè)。

沈明：實(shí)際上，《政法筆記》中大部分文章都在揭示、分析著貫穿于憲法、司法制度、法治意識形態(tài)、法律職業(yè)及其倫理的一系列深刻而又彼此關(guān)聯(lián)的矛盾。概括來說，“現(xiàn)代法治在本質(zhì)上是一種用權(quán)利話語重寫歷史、以程序技術(shù)掩飾實(shí)質(zhì)矛盾的社會控制策略”(《好律師能不能也是好人》)。如果“法治的根基在信仰與習(xí)慣”，仰仗掩飾矛盾、撫慰人心的法治意識形態(tài)的成功教化，那么現(xiàn)實(shí)主義的法治啟蒙會不會對法治實(shí)踐起到某種顛覆作用？古今中外文藝作品中鮮有代表大眾正義的律師這一事實(shí)也許可以表明，法律人大多不過是學(xué)會了游泳的魚(《送法下鄉(xiāng)與教魚游泳》)。對于“一天到晚游泳的魚”來說，“娜拉走后怎樣”之類的問題也許是不該問甚至沒有解的吧。

馮象：說得好，法律人也是學(xué)習(xí)游泳的魚。只不過因?yàn)樗麄兊挠畏ㄊ腔ㄥX學(xué)來的、官方認(rèn)可的，就說周圍別的魚不會游，姿勢不對等等；所謂法律“職業(yè)化”了。因此，職業(yè)批判應(yīng)該是法學(xué)院，至少頂尖法學(xué)院的教育和學(xué)術(shù)的重要內(nèi)容。不然法學(xué)院交給律師協(xié)會操辦得了，像從前英國那樣。這么“啟蒙”，會不會“顛覆”了法治？我想不會。法治的大敵不是自由的思想的爭鳴，而是腐??；而腐敗是人人厭惡，無須啟蒙的。法學(xué)院的難處和大學(xué)一樣，也在抗拒腐敗，學(xué)術(shù)獨(dú)立。獨(dú)立的學(xué)術(shù)歸根結(jié)蒂來自獨(dú)立的人格。而且環(huán)境越是腐敗，我們越需要堅持“脫心志于俗諦之桎梏”的自由思想和獨(dú)立精神(陳寅恪先生語)。出于那樣的人格理想，我們才能開展批判，推進(jìn)學(xué)術(shù); 才能如古人所言，“貴得肆志，縱心無悔”。

二○○三年九月二十三日