從不可轉讓性到不可轉讓規(guī)則:基于法經(jīng)濟學的視角

李啟航

摘要：市場中交易客體與作為主體的“人”之間存在各種關聯(lián)，因此部分交易客體可能存在內(nèi)生的不可轉讓性。這種不可轉讓性會通過道德倫理、宗教、習俗影響法律，形成了法律中對于產(chǎn)權和侵權保護的不可轉讓規(guī)則。本文分析了不可轉讓性和不可轉讓規(guī)則的內(nèi)容以及相互之間的關系，并說明了背后潛在經(jīng)濟因素的作用。

關鍵詞：不可轉讓性；不可轉讓規(guī)則；法經(jīng)濟學；財產(chǎn)權

中圖分類號：F06文獻標識碼：A文章編號：1003－1502(2012)03－0104－05

在新古典經(jīng)濟學的傳統(tǒng)中，尤其是新制度經(jīng)濟學出現(xiàn)之前，經(jīng)濟學似乎只需要研究“能夠無摩擦進行交易”的情況。對于現(xiàn)實中諸多交易受限的情況，例如外部性、價格歧視、最低限價、再分配，新古典經(jīng)濟學往往歸咎于政府干預、市場勢力等反市場因素；或者將其納入非經(jīng)濟學的范疇，比如社會公正、整體福利、倫理道德。雖然這些研究為交易受限和市場失靈的研究提出諸多有價值的資料和多角度的分析，但同樣留下了不少問題。

科斯(1960)在他的著名文章《社會成本問題》中指出，“……在研究通過市場調(diào)整合法權利的問題時，已經(jīng)強調(diào)了這種調(diào)整只有通過市場進行，才會導致產(chǎn)值的增加。但這一論點假定市場交易的成本為零。一旦考慮到進行市場交易的成本，那么顯然只有這種調(diào)整后的產(chǎn)值增長多于它所帶來的成本時，權利的調(diào)整才能進行?！笨扑乖诖酥赋隽耸袌鼋灰卓赡軙捎谶^高的交易成本而受到限制，這意味著財產(chǎn)權利未必是可以任意轉讓的，而是同樣存在某種效率規(guī)則，符合效率的，則轉讓帶來好處，不符合效率的，轉讓是無法進行的。

在這之后，對于產(chǎn)權交易的研究受到重視，但仍然集中于如何構建有助于產(chǎn)權交易的市場機制，對于商品交易的效率依賴于何種因素的研究不多。究其緣由也顯而易見：由于經(jīng)濟學，尤其是新古典經(jīng)濟學所關注的是“交易”，而交易產(chǎn)生的前提，是能夠確保交易成功的產(chǎn)權的不受約束，或者說，理想的財產(chǎn)應具有完全的“可轉讓性”，而不能帶有某種不可轉讓的性質(zhì)；法學家關注的集中于倫理、正義和公平，對于個人權利，更傾向于分析其“應該如何”的規(guī)范研究，而不可轉讓性卻遠遠不是“應該如何”所能涵蓋的。所以從人與財產(chǎn)的固有的不可轉讓性視角對財產(chǎn)權、交易、侵權和契約進行研究的思路，被大部分經(jīng)濟學家和法學家有意無意地忽略了。但現(xiàn)實中對財產(chǎn)權利和交易的限制，幾乎是無處不在和無法回避的。

一、關于不可轉讓性

語言學中，Inalienability的形容詞形式Inalienable(如“Inalienable Possession”)，可翻譯為“不可剝奪的(所有權)”，是指對某些名詞或“名義語素”(nominalmorphemes)總是具有基于事實的某種“不可分離”的語言特性，類似于身體部位和親屬不可能與本人分開。例如，“手”意味著(某人的)手，即使它從整個身體切斷，仍然是屬于某人的。同樣，“父親”意味著(某人)的父親，這種權利是不可剝奪的。而大部分人工或自然的“物”，則有所不同，因為當這些事物被擁有時，其產(chǎn)權是可以轉讓的。一般來說，可轉讓的財產(chǎn)通常是有形的事物，可能以某種方式終止自己的產(chǎn)權或在未來的某一時刻通過一些類似于交易(如“我的錢”)的行動，而不可剝奪的占有，是指一個永久的關系，不能隨時中斷(例如“我的母親”，“我的手”)。盡管形式各異，但多種語言都反映了這種區(qū)別。

黑格爾在《法哲學原理》中將人的財產(chǎn)權定義為“為了作為理念而存在的人的自由而必須給與的外部領域”，這就將“人”和“物”分割為可轉讓的和不可轉讓的兩部分，“那些構成我的人格的最隱秘的財富和我的自我意識的普遍本質(zhì)的福利，或者更確切些說，實體性的規(guī)定，是不可轉讓的，……這些規(guī)定就是：我的整個人格，我的普遍的意志自由、倫理和宗教”。即是說，只有“非人格”的物才可進行轉讓。但是，“這里存在著割讓人格和它的實體性存在的可能性，不論其割讓出于不知不覺的或采取明白表示的方式。割讓人格的實例有奴隸制、農(nóng)奴制、由于能力無權取得財產(chǎn)、沒有行使所有權的自由等”，而黑格爾認為，按照事物的本性，奴隸有絕對權利使自己成為自由人。這提示我們，作為主體的人，人的具體屬性，以及與“人”緊密相關的“物”，會帶有某些人格化的特征，當這種人格化的特征較為明顯的情況下，這種交易客體在本質(zhì)上是不可轉讓的。

黑格爾嚴密的描述令人費解，但是現(xiàn)實生活隨處可見不可轉讓性，當然，他描述的僅僅是其中一部分，即與人高度相關的對象：人本身的屬性，比如生命、人格；人的血緣和社會關系，如父母兒女關系、夫妻關系；個人的人力資本，如個人知識、能力修養(yǎng)；人體的組成部分，如器官、四肢；人的特殊證明，如身份、戶籍、學歷等等。

根據(jù)不可轉讓性的說明，并分析上述例子，可以發(fā)現(xiàn)不可轉讓性的根源來自于對象的復雜性，這種復雜性導致了不同客體的異質(zhì)性、信息的不對稱和嚴重的外部性問題。必須明確，并不是所有不可轉讓性都與“人”帶有聯(lián)系，這種聯(lián)系只是導致某種特定客體不可轉讓的根源之一。只要滿足上述不可轉讓對象的條件，都會具有一定程度的不可轉讓的特征。

不可轉讓性一方面可能來源于某種交易存在對于倫理的侵犯，另一方面可能因為市場交易會影響效率，進而影響個人和社會福利，所以需要運用法律和其他制度對其進行規(guī)制。不同的規(guī)制形式有很大的差異，但都屬于對于財產(chǎn)保護的不可轉讓規(guī)則的范疇。

二、不可轉讓規(guī)則的歷史考察

不可轉讓規(guī)則在立法與法律實踐中的傳統(tǒng)是久遠的。在古代法律史中，可轉讓的“權利”范疇要遠遠大于現(xiàn)在人們的理解，如《漢謨拉比法典》的諸多條目，將“人”(不單單是奴隸)包括人格權在內(nèi)的許多權利，置于可以轉讓的空間里，如有財產(chǎn)方面的規(guī)定，欠債到期不還的人，責令其妻子和兒子兩人到債主家里充當奴隸3年，第4年恢復自由。同樣的，作為對后世影響巨大的《十二銅表法》也認同蓄奴、人口轉讓和人格權的交易。如規(guī)定，一個父親可以轉讓3次他的孩子，如果超過3次，則孩子獲得自由。這說明，某種特定的歷史條件下，即使法律給予所有者近乎無限的交易自由，卻也必須對某些交易加以限制。

古代法律對于財產(chǎn)范圍和權利的安排，其實質(zhì)仍然是對“人”的定義問題。當人僅僅定義在“某一類人的某一部分”之上的時候，法律對于可交易的內(nèi)容就會更少的加以限制。按照羅馬法那種不合法的和不合乎倫理的規(guī)定，孩子對父親來說是物，因而父親可在法律上“占有”他的孩子，不過他對孩子仍處于愛這種倫理關系中(這種愛自然會因為法律的影響而減弱)。因之在羅馬法中產(chǎn)生了物與非物這兩種規(guī)定完全“不法”的結合，但這種情況應該被看作一種歷史現(xiàn)象。“不僅僅使人為奴隸和奴役他人的人是不法的，而奴隸和被奴役者本身也是不法的。奴隸產(chǎn)生于由人的自然性向真正倫理狀態(tài)過渡的階段，即產(chǎn)生于尚以不法為法的世界。在這一階段不法是有效的，因此，它必然是有它的地位的”。換言之，當歷史發(fā)展處于某種“產(chǎn)權制度”具有效率的情況下，確實可能為這個社會所接受，直至形成法律體系而沿襲下來。

隨著歷史的發(fā)展和對于個人權利的重視，光榮革命、廢奴運動等一系列事件的推動，越來越多的法律規(guī)定了人的某些權利的不可轉讓，如不準賣身為奴(即使自愿)。但是，某些似乎并不代表純粹意義上“人”本身的權利轉讓，甚至直到現(xiàn)代社會還有所爭議。

最經(jīng)典的例子為霍爾登(Holden v.Hatdy)訴哈迪(1898年)和洛納克(Lochner v.New York)訴紐約州(1905年)的兩個判例差異。在第一個案件中，美國最高法院裁定猶他州的州法律為礦工和冶煉廠限制工作時數(shù)合憲。最高法院相信，“特定的工作條件存在傷害勞動者健康的危險性”(20世紀前30年，美國煤礦每年平均因事故死亡2000多人，最高紀錄達3242人／年)。而其后具有里程碑意義的第二個案件中，美國最高法院以“合同自由”為第十四修正案所默許為由，多數(shù)(5比4)判決紐約州限制面包師傅最高工作時間的法律違憲(每天工作不得超過10小時，且每星期工作不得超過60小時)。最高法院駁回了法律可以保護面包師的健康的說法，稱這一法律“不合理、不必要且任意的干涉合同權利和個人自由”?；裟匪?OliverHolmes)大法官提出異議，在他著名的“反對意見”(dissenting opinion)中認為“第十四修正案不應遵循(社會達爾文主義者)斯賓塞的社會靜力學”。本案判決作為案例的影響一直持續(xù)到1937年西岸旅館訴帕里什一案，最高法院裁定華盛頓州制定的最低工資立法的合憲，從而推翻了洛納克案的判決，但1905-1937年期間諸多訴訟按照洛納克案判決，這段時期也被稱為“洛納克時代”。

這兩個案件給我們很多啟示，其中兩點值得深思：第一，兩個案件最明顯的區(qū)別在于工作強度對于礦工和面包師傅的健康影響的程度差異，即工作強度雖然對于不同工種的工人都會帶來健康方面的影響，但這種影響是否意味著對于“人”本質(zhì)的影響，比如，即使不考慮勞動時間與礦難的關系，勞動時間對礦工的健康的影響，很明顯要大大超過對面包師傅的影響。第二，這兩個判例的區(qū)別，為我們分析法律應該在怎樣的程度上干涉勞動力的“自由交易”提供了案例，這既是一個“法律父愛主義”層面上的思考，同時也能夠推導出對于普遍意義上的不可轉讓性和基于法律規(guī)定的不可轉讓規(guī)則的經(jīng)濟學分析。

三、不可轉讓規(guī)則的經(jīng)濟分析

對于不可轉讓規(guī)則的研究，尤其是其中的經(jīng)濟學思考，真正為人們所重視源自卡拉布雷西和瑪蘭德。在著名的“大教堂”中，卡拉布雷西和瑪蘭德f19721提出了三種基本的保護規(guī)則：財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則與不可轉讓規(guī)則。當一種產(chǎn)權(entitlement)被財產(chǎn)規(guī)則保護時，除非產(chǎn)權持有者自愿轉讓，否則不得強制轉讓。即他人要想獲得產(chǎn)權，必須獲得所有者的許可，以買者的身份向產(chǎn)權持有者(賣方)支付雙方協(xié)商確定的價格，才能獲得產(chǎn)權；而當一種產(chǎn)權被責任規(guī)則保護時，非產(chǎn)權持有者可以不經(jīng)產(chǎn)權持有者的同意而“使用”其產(chǎn)權(即侵權)，但必須向產(chǎn)權的持有者支付法院所規(guī)定的價款(即賠償金)。不可轉讓規(guī)則是指即使產(chǎn)權持有者自愿同意，產(chǎn)權也不得轉讓、出售，如人格權。在不可轉讓規(guī)則保護下的產(chǎn)權是保護最嚴格的權利。財產(chǎn)規(guī)則對產(chǎn)權持有者來說是一種較強的、具有絕對性的保護方式，而責任規(guī)則相比之下是一種較弱的保護方式。這三個產(chǎn)權保護規(guī)則的概念和邏輯，從此成為產(chǎn)權保護理論的核心內(nèi)容。

從不可轉讓性的觀點來看，以上三種產(chǎn)權保護規(guī)則分為兩類看待產(chǎn)權的方式，一類是責任規(guī)則，另一類是財產(chǎn)規(guī)則和不可轉讓規(guī)則，責任規(guī)則將財產(chǎn)權利看作完全可以轉讓的，甚至可以不經(jīng)過財產(chǎn)所有者的同意，只需事后進行補償即可；而財產(chǎn)規(guī)則承認財產(chǎn)所有者的同意是達成交易的必要條件，不可轉讓規(guī)則則把產(chǎn)權的一部分視作所有者也不能控制的。那么，為何要將產(chǎn)權的一部分限制，以控制它的市場交易呢?

傳統(tǒng)觀點對于不可轉讓性的分析可以分為兩種思路：一種思路主要針對和人相關的內(nèi)容，從倫理的角度考慮，即有些對象從本質(zhì)上就不應被標價出售，否則有悖于道德倫理或人類尊嚴，如販毒、賣淫、代孕、出售嬰兒等；另一種思路則從經(jīng)濟學的效率觀念出發(fā)，認為對于產(chǎn)權的部分限制有利于控制外部性、市場效率的提高或者完善分配，如養(yǎng)老金、義務教育、最低工資。

兩種觀點并不矛盾，一方面我們必須堅持，對于構成人的本質(zhì)的對象不應該出售，同時進一步認為，很多時候倫理道德的這種“觀念”，本身就構成了某種“經(jīng)濟效率”，即某些對象的不可轉讓，“不僅是正確的，而且是有效的”。另一方面，也需要區(qū)分應該由法律控制的產(chǎn)權交易和應該由市場解決的不可轉讓。這種區(qū)分的價值在于，不可轉讓性在絕大部分產(chǎn)權中存在，但不是所有的不可轉讓性都需要利用市場之外的手段進行規(guī)制的，大部分情況下，為了解決不可轉讓性對于效率的影響，明晰產(chǎn)權、強化法制、重視契約、建立社會信任是更好的出路。

既有研究對于不可轉讓性的經(jīng)濟分析，著重于分析交易的外部性，即對于交易雙方之外的第三方存在負面影響，同時這種影響又不能低成本和有效地通過第三方參與交易加以解決。在著名的工廠污染影響居民環(huán)境的例子中，使用財產(chǎn)規(guī)則和責任規(guī)則加以保護的產(chǎn)權，都僅僅考慮了工廠和居民的效用。假定存在第三方，比如住在穿過工廠區(qū)域的河流下游流域的居民，他們將會受到工廠與居民污染權利博弈結果的影響，而由于這些居民人數(shù)較多，居住分散，且無法準確地計量每個人受到損害的程度，不能運用財產(chǎn)規(guī)則或者責任規(guī)則加以保護。此時為了保護這些受到交易負面影響的大多數(shù)人的權利，法律應采用不可轉讓規(guī)則，禁止當?shù)鼐用癯鲎屛廴緳唷?/p>

但新制度經(jīng)濟學的研究告訴我們，外部性影響的解釋并非最根本的，上述案例中，真正造成不可轉讓規(guī)則成為最優(yōu)選擇的原因是由于交易成本過高導致無法將外部性內(nèi)部化。如果交易成本很低，下游居民可以很容易地獲得統(tǒng)一的意見和訴訟主體，他們可以向法院起訴，并以財產(chǎn)規(guī)則(禁止工廠污染或者向工廠出售污染權)的方式獲得保護，或者以責任規(guī)則獲得直接的賠償金。但是由于交易成本的存在，他們不受污染影響的權利實際上已經(jīng)無法用上述方式解決，或者即使能夠解決，也要付出大量的時間精力和金錢去收集證據(jù)、建立同盟、聘請律師等等；另一方面，工廠可能無力負擔整個下游居民要求的賠償。與上述成本的總和相比，法律直接采用不可轉讓規(guī)則加以保護，可以避免整體效率上的損失。

四、不可轉讓性與不可轉讓規(guī)則的內(nèi)在聯(lián)系

交易對象的不可轉讓性是運用不可轉讓規(guī)則進行保護的必要條件，但不是充分條件。就是說，有些交易對象雖然存在一定程度上的不可轉讓性，但并非必須運用不可轉讓規(guī)則進行規(guī)制。而如果不存在不可轉讓性的交易對象，那么絕不應該使用法律或者其他非市場的手段限制其交易。一方面，如果采用不可轉讓規(guī)則對產(chǎn)權進行保護，在法律的規(guī)定下，這一產(chǎn)權在現(xiàn)實中就必然具有不可轉讓性，但一般來說，這種不可轉讓性不單單來自于法律的規(guī)定，與產(chǎn)權本身的屬性也有關聯(lián)。另一方面，不可轉讓規(guī)則的保護，不一定意味著現(xiàn)實中這種轉讓是根本不存在的，很多情況下，比如贈送、捐贈或者地下交易，會導致規(guī)定的不可轉讓對象在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中被轉讓。單純對于上述問題的抽象思考也許有些令人費解，在表1中，列舉了部分現(xiàn)實的例子。

以權利為例，有些權利是沒有法律對其進行限制的，比如人力資本、人格、隱私、個人藝術品等等，但由于這些對象本身存在與人不可分割的聯(lián)系，所以往往帶有不可轉讓的特征。所以，這些對象的商品化并不違反法律的規(guī)定，但同樣受到其他社會習俗和道德倫理的規(guī)范。另一些權利則完全是由于特定時期的法律規(guī)定造成的不可轉讓(甚至是由于法律才形成了這種產(chǎn)權，如戶籍)，這些權利如果沒有法律的規(guī)定，是沒有任何不能轉讓的內(nèi)在因素的。當然，這絕不是說，這部分對象之所以被法律所禁止或者限制轉讓都是毫無道理的，從效率方面，也許某些對象不能自由轉讓，會對于整體福利的提高有意義。當然，更多的交易對象被認為是同時具有內(nèi)在屬性的不可轉讓與外在法律的約束，這在一定程度Az說明，法律必須根據(jù)產(chǎn)權對象的具體情況而制定和執(zhí)行，這樣的法律才具有堅實基礎。

注釋：

①原文如此，根據(jù)上下文，其意應為“由于能力不足，無法取得財產(chǎn)”。

②要注意兩點，第一，轉讓不同于使用權轉讓，如人力資本，可能以使用權的形式加以利用，但這并不是轉讓；第二，要區(qū)分一些容易混淆的權利，比如過世者的器官，雖然這些不可轉讓但并不是因為它們代表了人本身，而是在于它們與“人”的高度相互關聯(lián)，另一類容易混淆的情況是，被禁止轉讓的產(chǎn)權必須是所有者擁有的，比如監(jiān)護權，一個人可以通過放棄監(jiān)護權毀滅自己的權利，但卻不能將其轉讓給別人，并剝奪他人(如配偶，自己的父母)的監(jiān)護權，換言之，他自己沒有全部的監(jiān)護權。

③上述例子也許會造成一種誤解，好像不可轉讓性是一種絕對的概念，非此即彼(all-or-nothing)，但許多不可轉讓性是復雜的。它們可能是程度上(more or less)的差異，比如有的對象可以贈與，但不許出售，最典型的例子為嬰兒只能收養(yǎng)；而另一些可以銷售，但卻不能贈與他人，如破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)，有的可以銷售，但是價格受到限制，如火車票。

④不法為黑格爾文中專有名詞，其意為，對立于作為“普遍意志”的“自在的法”。

參考文獻：

[1]R.H.Coase，“The Problem of Social Cost”[J]，Journal ofLaw&Econ，1960，(1).

[2]黑格爾，法哲學原理[M]，范揚，張企泰譯，北京：商務印書館，1961.52.66.73.74.

[3]孫笑俠，郭春鎮(zhèn)，法律父愛主義在中國的適用[J]，中國社會科學，2006，(1).

④Gudio Calabresi and Douglas Melamed，“PropertyRtdes，Liability Rules，and Inalienability：One View of theCathedral”[J]，Harvard Law Review，1972，(1).

[5]魏建，宋微，財產(chǎn)規(guī)則與責任規(guī)則的選擇——產(chǎn)權保護理論的法經(jīng)濟學進展[J]，中國政法大學學報，2008，(5).

責任編輯：宋奇