我國判例法制度建立的必要性及可行性分析

閆文博 馮志偉

（1.河北工業(yè)大學 人文與法律學院，天津300401；2.天津公安警官職業(yè)學院，天津300382）

判例法是英美法系國家的主要法律制度。我國在長期歷史發(fā)展過程中形成了與歐美國家均有區(qū)別的法律傳統(tǒng)，歷朝歷代均制定有適用于全國的法典，十分推崇成文法的權威地位，同時在司法實踐中也不斷總結和編輯大量的判例以作為指導，因此，有學者稱中國古代是一種混合法的法律體系。近代以來，我國基本接納了大陸法系的傳統(tǒng)，更注重法典的編纂。然而眾多國家的實踐表明大陸法系理性主義思維并不能使法律體系變得完美無缺，仍然難以逃離歷史上“一法立則一弊生”的怪圈，同時成文法也不斷暴露出其局限性。而判例法則依據其“遵循先例”的原則在處理變化的社會現(xiàn)實時顯示了極強的生命力和優(yōu)越性。

一、判例法制度的內涵與成文法的缺陷

判例法是根據特定司法機關對一些具體案件所做的概括，把判決本身當作一種規(guī)范，并從中得出根據慣例必須遵循和適用的法律規(guī)則。這種形式的法律體系最初為英國使用，并在世界范圍內產生影響，又稱“非制定法”或“不成文法”等。

在英美法系國家中，判例具有普遍的約束力，也即是說不論是授予權利、設定義務或解釋法律等，一經法院做出，即具有約束全國人民的效力。但需要特別說明的是，并不是所有判例一經做出即具有這樣的效力，只有特定的司法機關，經過特別的程序才能創(chuàng)制先例。

我國是崇尚制定成文法典的國家，從戰(zhàn)國時期李悝制定《法經》始，歷代都會頒布一部統(tǒng)領后世的法典，這一傳統(tǒng)直至今日而不衰。固然，制定成文法有其不可辯駁的必要性，并在我國當前的法治現(xiàn)代化建設過程中已經并正在且還要發(fā)揮著重大的作用。它具有抽象性、明確性、固定性和約束性四個特征，也可以說是它所具有的重要優(yōu)勢。抽象性是指它從眾多的法律現(xiàn)象中總結出一般規(guī)律并高度概括；明確性是指以文字的形式明白無誤地告訴人們何種行為可為，何種行為不可為；固定性則在于法律一旦制定出來以后，在較長一段時間里人們都有一種安全感的預期，不用擔心朝令夕改；約束性是指一旦制定即具有法律拘束力。

成文法固然具有以上優(yōu)點，但它也有其本身無法克服的缺陷。主要表現(xiàn)在：其一、由于制定法的高度概括性，使其難免出現(xiàn)過于抽象、原則的缺陷，司法實踐中不便操作，同時實際上也給法院法官相當大的自由裁量權，造成相同或相似的案件，不同的法院或法官做出不相同甚至差異很大的判決，破壞了法制的統(tǒng)一，也造成司法不公，制定法的實際社會效果大打折扣。其二、制定法具有普遍性特征，只注意適用對象的普遍性而忽視其特殊性，因而只能保障一般正義而不能保障個別正義，即制定法適用于一般對象是公正的，但適用于特殊對象則可能出現(xiàn)非正義、不公正的情況。其三、制定法由于其概括、抽象、原則，易出現(xiàn)某些法律漏洞甚至“空白”或“盲區(qū)”，使法律調整范圍不夠周延。其四、滯后性。制定法一經制定，就不會輕易修改、廢止。但社會生活處于不斷發(fā)展變化之中，新情況新問題不斷出現(xiàn)，因而制定法總是滯后于社會生活，永遠跟不上社會、時代的步伐。誠如梅因所言：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達到它們之間的缺口的結合，但永遠的趨向是把這缺口重新打開來，因為法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進的。”[1]15“這個世界始終不是我們的世界，我們只是這個世界的一個機體。人類立法者根本不可能有關于未來可能產生的各種情況的所有結合方式的知識?！盵2]78因此，期待今天的法律能預見到所有明天可能發(fā)生的事情從而加以調整，這最多只能是人類對于法治的良好愿望，而在實際法治運行過程中是絕對不可能實現(xiàn)的，但另一方面，不斷出現(xiàn)的新情況新事物卻不能不加以處理，因而對成文法的不足之處進行適當?shù)膹浹a是十分必要的。

二、判例法對成文法的補充作用

（一）判例法能夠在很大程度上彌補成文法的空白和不明確之處。成文法以系統(tǒng)抽象的理論為依據，注重對法律的理性思考，法律規(guī)范具有高度的概括性和一般的指導意義，也正因此使成文法不能適應不斷變化的社會現(xiàn)實。成文法恰巧是立足于立法時的社會價值判斷，而非案件發(fā)生時的社會價值標準，在法律規(guī)范剛剛制定出來的一段時間里，成文法也許可以適應社會的發(fā)展變化，但經過一段時間之后則未必如此了，這樣看來，依然依據制定出來的成文法斷案是有失公平的。而引入了判例法則能彌補這一不足。判例制度具有先天的靈活性和適應性的特點，由于判例制度“遵循先例”的基本原則，法官在審理案件過程中，可以通過法律解釋、法律推理，依照法律的精神或原則靈活判案。一旦這些判決的科學性、公平性、正義性得到確認，便具有先例的拘束力，其他同類案件就可以以此為參照系，做出較為適當?shù)呐袥Q，從而以判例的具體性彌補成文法的抽象性，克服司法機關判決的隨意性。

（二）判例法能保持法律的穩(wěn)定性和法制的統(tǒng)一。成文法在制定以后不能隨意修改，必須經過嚴格的修改程序，而顯然隨著時間的推移，成文法會不適應社會的發(fā)展。于是成文法不得不經歷立法、修改、廢除、再立法……這樣無休止的循環(huán)。如此一來，勢必要破壞法律的穩(wěn)定性和法制的統(tǒng)一。而判例法則不同。其重要原則之一即是“遵循先例”，法官判案，在案件事實相同或相似的情況下，必須做出相同或相似的判決，做到“同案同判”，因此，成文法出現(xiàn)漏洞時，則用判例法予以彌補，當判例法積累到一定程度之后，再進行成文法的修改與制定，這樣使法律保持穩(wěn)定和適用上的一致性、連貫性，實現(xiàn)法制統(tǒng)一。

（三）判例法制度可以有效地約束和限制法官的專斷和偏見，實現(xiàn)司法的公正?！胺傻母鞣N儀式體現(xiàn)（造就）了所有的法律制度（哪怕是最原始的法律制度）所共同奉行的基本前提——相同的案件應當有相同的判決?！盵3]49而這也是法律面前人人平等原則的基本要求，是法制統(tǒng)一和司法公正在司法實踐中的具體體現(xiàn)。在判例法制度下，法官必須遵循先例。先例給法官處理相同或相似案件提供明確具體的參照標準，因此，比起制定法，判例法更能限制和約束法官的專斷、偏見，使其公正司法。

（四）較之于成文法，判例法具有較強的可預測性。它使當事人提前即可知道自己訴訟的結果，從而據此安排自己的訴訟活動，減輕當事人的訴累。判例法具有具體、形象的特點，它是通過一個個具體、生動的案件體現(xiàn)出來的法律規(guī)則和原則作為法律淵源的，與制定法相比，具有更強的可比性和預見性，這有利于克服制定法過于抽象、原則、概括等弊端，便于司法實踐中的操作?！皩嵭信欣贫群头椒?，可以為司法實踐提供現(xiàn)實、具體、活生生的范例，將法律規(guī)范適用于具體案件之中，使人們能夠通過事實理解法律，同時通過法律去評價事實，有助于實現(xiàn)法律條文的標準化操作?！盵4]

（五）較之于成文法，判例法的生動具體更具有教育意義。法律本身具有教育作用，文本中的法告訴人們哪些事情可做哪些事情不可做，從而對其行為產生影響。相較于成文法的枯燥說教，判例法規(guī)則本身就來自于案例，生動活潑的案情使人們在接受法的教育的時候不那么枯燥，從而產生更優(yōu)良的教育效果，更有利于提高公民的法律意識、權利意識。

當然，在肯定判例法的優(yōu)勢的同時，也應該看到其局限性和不足之處。第一，由于歷史的積累，判例的數(shù)量浩如煙海，內容龐雜，以致普通公民離開律師寸步難行。第二，過于嚴格的“遵循先例”可能使法律趨于守舊、僵化，使發(fā)展了的社會屈從于古老的原則。第三，容易擴大法官的司法權，甚至危及立法權和司法權的相對獨立。在判例法體系下，法官可以“造法”，這可能擴大法官的司法權，使司法權入侵立法權。但判例法的上述局限性并非是不可克服的，通過一些技術性的方法如定期精選、編纂判例，把舊的不適應社會形勢的判例廢棄或者使一些判例的法律精神體現(xiàn)在成文法的制定過程中，從而使成文法代替一部分判例。成文法與判例法之間并不是互相取代的關系，甚至也不意味著判例法在我國取得與成文法同樣的地位，而是說在某些成文法不足的地方通過判例法的優(yōu)勢進行補足。因此，在構建我國判例法制度時，必須明確判例的效力低于制定法，它不得與制定法相抵觸，只有法律沒有明文規(guī)定或規(guī)定不明確的情形下才能夠加以適用[5]。

三、我國建立判例法制度的可行性分析

通過對成文法和判例法的比較可以看出，二者在長期發(fā)展過程中分別形成了自己的傳統(tǒng)，有自身的優(yōu)勢也有不可彌補的缺陷，因此，在建設現(xiàn)代法治進程中應該汲取二者的長處，相互彌補，取長補短?！皩嵭信欣ǖ挠⒚赖葒?，出現(xiàn)了越來越多的制定法，而實行制定法的德法等國，也越來越重視判例的作用。兩大法系之間的相互借鑒，使得制定法和判例法在同一個法律體系中互相補充、相得益彰，從而使法律體系安全穩(wěn)定?！盵6]216因此，將二者進行結合是我國法制改革的最好的方式。

（一）我國有著自己特色的判例法歷史傳統(tǒng)?！爸袊糯呐欣ㄊ窃诮鉀Q中華民族的生存和需要中誕生的，他深深根源于中國古代的具體國情、歷史傳統(tǒng)、社會習俗、民族的心理文化結構、心理狀態(tài)與思維方式之中?！盵7]早在春秋戰(zhàn)國時期就開始出現(xiàn)判例法，有“兼取‘成文法’和‘判例法’之長的‘混合法’之說”?！霸谫F族法官心中，人是法的主人而不是法的奴仆。一個具有獨立判斷能力和創(chuàng)造性精神的貴族法官，寧愿運用自己的良心智慧和經驗，經過苦心熟慮對哪怕是十分疑難的案件做出令人信服的裁斷，而不愿意象成文法時代的執(zhí)法之吏那樣把案情和法條排在一起，像做加法一樣容易地得出結論。不僅如此，貴族法官還隨時根據變化了的社會情況，創(chuàng)制新的判例，用司法來實現(xiàn)立法?！盵8]以后的歷代王朝也都重視對判例法的研究，并經常運用判例法來進行斷案。

“自秦漢以來，對于類推與比附判決的案件，法律上明確規(guī)定要求呈報中央司法機關進行最后復查與裁決。中央司法機關為了減少此項工作帶來的負擔，最好、最直接的辦法是在沒有重大原因要求改變自己以前判決的先例時，盡量采用遵循先例判決的原則。這是中國古代成文法典下判例永存的最現(xiàn)實原因?！盵9]秦代時期的判例，稱為“廷行事”，廷行事是律的補充形式之一。廷指官廷，行事即已行之事，指判案成例。到了漢代“決事比”問世，比即比附，是指在律無正條的情況下，取已經判決的典型案例作為司法審判的依據。宋朝的敕令格式所調整的規(guī)范內容，大體上同于唐朝，但唐以前在司法實踐中適用的“比附”，宋時叫做“例”，就是成例，即以前事作為后事的依據、標準。明清的條例，就是刑事方面的單行法規(guī)。與律的主要區(qū)別在于“律者萬世之常法，例者一時之旨意”，明清的條例往往來自于司法審判的真實案例。對某一具體案例的判決，經一系列程序之后，便可以作為以后同類案件的審判依據，上升為可以普遍適用的法律形式。

（二）兩大法系的交流、融合及大陸法系國家尤其是法國成功借鑒并建立判例法制度為我國建立判例法制度提供了寶貴的國際經驗?！叭绻覀冟笥诖箨懗晌姆ㄏ档膫鹘y(tǒng)見解，把法僅僅理解為國家立法機關的產物，那么，法的發(fā)展就過于古板了?！盵10]單一的判例法或成文法都不能很好地應對社會發(fā)展的需要，又由于它們在追求法治價值與理想的目標一致性，使得兩大法系都在借鑒、吸收對方優(yōu)勢的前提下開始了相互融合的趨勢。英美法系的國家已經著手制定了大量的成文法典；而大陸法系的國家則注重引入判例法，以激勵司法能動，實現(xiàn)對社會生活的靈活調節(jié)。兩大法系的相互融合趨勢已然產生并不斷發(fā)展著，判例法與成文法各自在實現(xiàn)法律功能中的獨有特點是它們相互融合的基礎，只有成文法與判例法相互結合才能最好地實現(xiàn)法律的價值。

（三）我國法官隊伍整體素質的提高為我國實行判例法制度奠定了基礎。一些反對我國實行判例法的學者提出一個重要理由即是我國法院法官素質不高，適用判例法賦予了法官過大的自由裁量權容易造成司法的不公正。應當承認的是在多年以前，我國法院法官的素質不高，而且真正受到系統(tǒng)的法學知識訓練的人不多，但近幾年來，情況則大為改觀，尤其是在一些高級法院，高學歷高層次的法學人才充實了我國法院的隊伍，使我國法院法官的整體素質大大提高，而且隨著我國法治現(xiàn)代化建設的進程，這一趨勢也將越來越明顯，提高速度也將越來越快。此外，反對判例法的人總認為判例法賦予法官立法權，會造成主觀斷案，而且只有制定法才能保證當事人的合法權益。那么試問，在一系列極其相似的案件中，如果最初的案件適用制定法得到了正確的判決，以后判案為什么不可以參照這一先例呢？如果最初的案件可能被錯判，那么制定法怎么見得比判例法好？事實上，任何一個案件都不免受法官主觀因素的影響，無論是在什么樣的法律體系中。因此，我們不能因噎廢食，因為判例法有一些不足之處就否定判例法的價值，正確的做法應該是取其長處而設法彌補其不足，為我國法治國家的早日建成出謀劃策。

四、結語

在當今世界上，正呈現(xiàn)出具有不同傳統(tǒng)與特征的英美法系與大陸法系相互吸收、兼收并蓄的趨勢，作為具有制定法傳統(tǒng)的大陸法系國家也越來越多地采用判例法作為成文法的補充，采用不成文法的英美法系國家也在法律改革中，大量制定成文法作為其法律制度的一部分。在這種形勢下，我們不應固步自封，不應將判例制度與我國的法律傳統(tǒng)相對立，而有必要對判例法進行借鑒，取其有益的并與我國法律制度相融的東西，把判例法制度這種外來資源作為推進我國法制建設，實現(xiàn)“依法治國”的手段，使判例法制度相融于我國的法律制度，發(fā)揮其在社會、經濟生活中應有的作用。

“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變?！鐣瞽h(huán)境的不斷變化，則要求法律根據其他社會利益的壓力和危及安全的新形式不斷做出調整?！盵11]1因此，對法律體系進行一定的變化也是必須的。在我國建立判例法制度并非是一蹴而就的，需要一個漫長的過程，同時在這過程中也有很多的困難需要去面對，在具體的操作過程中還有很多問題需要解決，比如法官所具有的自由裁量權有多大，如何才能使法官的自由裁量權得到限制，由哪些機關來審查和監(jiān)督判例法的實施，等等，這些很具體的問題必須得到切實的解決之后才能建立我國的判例法制度。但毫無疑問的是，在我國建立判例法制度是必要的、可能的，而且具有極大的現(xiàn)實意義。

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