如何做好電子數(shù)據(jù)調(diào)查取證

電子數(shù)據(jù)是一種新型證據(jù)種類。在當(dāng)前軍隊執(zhí)紀(jì)執(zhí)法辦案實踐中，收集、固定、審查和運用電子數(shù)據(jù)查辦職務(wù)犯罪案件越來越普遍，特別是職務(wù)犯罪案件隱蔽性強(qiáng)、調(diào)查取證難，往往需要從電子數(shù)據(jù)中尋求“破局”。在此背景下，如何更加合規(guī)、高效、充分地利用電子數(shù)據(jù)突破案件，是新形勢下審查調(diào)查的一個重要課題。

一、嚴(yán)格把握電子數(shù)據(jù)的概念及范圍

所謂電子數(shù)據(jù)，是指案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實的數(shù)據(jù)。2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）和《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國刑事訴訟法gt;的解釋》以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）先后確立了電子數(shù)據(jù)的刑事證據(jù)法律地位，并對收集利用電子證據(jù)進(jìn)行了明確規(guī)范?！吨腥A人民共和國監(jiān)察法》以下簡稱《監(jiān)察法》以及《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》（以下簡稱《監(jiān)察法實施條例》）等也都確認(rèn)了電子數(shù)據(jù)在涉嫌職務(wù)違法和職務(wù)犯罪調(diào)查中的證據(jù)地位和作用。

實務(wù)中如何科學(xué)劃分電子數(shù)據(jù)與其他類型證據(jù)特別是視聽資料的界限，一線辦案人員尚存在不同認(rèn)識，主要集中在電子數(shù)據(jù)與視聽資料、電子數(shù)據(jù)與言詞證據(jù)的混淆上，尤以前者為甚。首先是電子數(shù)據(jù)與視聽資料的界分。兩者從法律沿革上存在一個先覆蓋后獨立的過程。傳統(tǒng)的視聽資料主要是指磁帶、光盤等，在1996年《刑事訴訟法》施行期間，由于電子數(shù)據(jù)未被規(guī)定為獨立的證據(jù)種類，電子數(shù)據(jù)多被納入視聽資料的范疇用于證明案件事實。在現(xiàn)今施行的《刑事訴訟法》第五十條第八款規(guī)定，視聽資料和電子數(shù)據(jù)均為法定的證據(jù)種類，這就為電子數(shù)據(jù)取得獨立法律地位進(jìn)行了明確，但二者又似乎很相似。例如，一張CT片子，如果是以膠片形式展現(xiàn)的，該證據(jù)就是視聽資料；而若該CT影像為PDF格式（電子版形式），存儲在U盤等設(shè)備，則為電子數(shù)據(jù)。其次是電子數(shù)據(jù)與言詞證據(jù)的界分。例如，訊（詢）問過程產(chǎn)生的錄音錄像究竟應(yīng)歸為“視聽資料”“電子數(shù)據(jù)”，還是應(yīng)歸為“被調(diào)查對象的供述和辯解以及證人證言”，抑或兩者兼有。筆者認(rèn)為，不宜單純依據(jù)載體形式區(qū)分證據(jù)類型。一方面，《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）第一條明確，“電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的”，而電子形式的錄音錄像是案發(fā)后形成的，此為不同之一；另一方面，《刑事訴訟法》第五十條第三、五款已經(jīng)明確了證人證言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，與第八款（視聽資料、電子數(shù)據(jù)）同屬證據(jù)種類的一項，此為不同之二。再次是電子數(shù)據(jù)與書證的區(qū)分。除了上述兩個最易混淆的證據(jù)類型外，電子數(shù)據(jù)還與書證存在“雷同\"之處，主要是因為部分書證是以電子版形式存在，容易使辦案人員在辨別時把握不清。不應(yīng)糾結(jié)于形式，而應(yīng)以內(nèi)容作為確定證據(jù)類型的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

重復(fù)其概念、范圍的意義不僅是區(qū)分不同種類，更重要的是，根據(jù)《刑事訴訟法》及其司法解釋相關(guān)規(guī)定，不同類型的證據(jù)在取證方法、取證程序上有不同的要求，對有關(guān)證據(jù)審查判斷的要點也不同。因而，為更充分地保護(hù)調(diào)查工作合法合規(guī)，搞清楚這一問題尤為重要。

二、準(zhǔn)確理解電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則和手段

為確保電子數(shù)據(jù)的真實性和完整性，2012年的《刑事訴訟法解釋》第九十三條對電子數(shù)據(jù)的審查判斷作了明確要求，提出“以收集原始存儲介質(zhì)為原則，以直接提取電子數(shù)據(jù)為例外\"的原則。2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對此進(jìn)行了沿用和重申，并作了具體細(xì)化規(guī)定和進(jìn)一步補(bǔ)充，首次確立了“以扣押原始存儲介質(zhì)為原則，以提取電子數(shù)據(jù)為例外，以打印、拍照、錄像等方式固定為補(bǔ)充\"規(guī)則。

之所以確立這樣的規(guī)則，是因為證據(jù)應(yīng)以原件（物）為主，但與書證、物證等傳統(tǒng)證據(jù)種類不同，電子數(shù)據(jù)沒有“原始電子數(shù)據(jù)\"這一概念，只有“原始存儲介質(zhì)\"的概念。書證、物證等證據(jù)無法同“載體\"完全區(qū)分開來，更無法采取確保與原件（物）完全一致的方式予以復(fù)制。不僅書證、物證等傳統(tǒng)證據(jù)如此，視聽資料等一眾新型證據(jù)亦是如此。但由于電子數(shù)據(jù)的電子性，其完全可以同原始存儲介質(zhì)分離開來。例如，存儲在電腦中的文檔，可以同電腦這一存儲介質(zhì)分離出來，存儲在移動硬盤、U盤之中，且對電子數(shù)據(jù)的復(fù)刻可以確保與原數(shù)據(jù)的完全一致性。復(fù)制后的電子數(shù)據(jù)與原數(shù)據(jù)沒有任何差異，這就給原始存儲介質(zhì)污染（篡改、截取其任意數(shù)據(jù)，破壞完整性）提供了可操作性甚至便利?；谏鲜隹紤]，使用“原始電子數(shù)據(jù)\"這個概念沒有任何意義，即不存在“原始電子數(shù)據(jù)”的概念。但是，電子數(shù)據(jù)“原始存儲介質(zhì)\"這個概念是有意義的：這表明電子數(shù)據(jù)是存儲在原始的介質(zhì)之中，即取證時是將存儲介質(zhì)予以扣押，并作為證據(jù)移送，而非運用“第三者\"移動存儲介質(zhì)將該電子數(shù)據(jù)從原始存儲介質(zhì)中提取，從而確保電子數(shù)據(jù)的完整性和真實性。

現(xiàn)階段對電子數(shù)據(jù)的取證手段有如下幾種：一是現(xiàn)場一并扣押封存。在現(xiàn)場將原始存儲介質(zhì)及其內(nèi)部的電子數(shù)據(jù)一并扣押封存，這也是當(dāng)前辦案實踐中最強(qiáng)調(diào)的手段。這就避免了遺漏，確保了數(shù)據(jù)完整性。二是現(xiàn)場單獨提取。原則上，在可行的情況下應(yīng)盡量封存原始存儲介質(zhì)，以保證其完整性和真實性，對不便封存、并非存儲在存儲介質(zhì)上數(shù)據(jù)（位于境外）以及其他情形，可以在無法扣押原始存儲介質(zhì)的情況下提取電子數(shù)據(jù)，其前提是不能對涉案電子設(shè)備或系統(tǒng)進(jìn)行任何修改操作，而且要注意計算完整性校驗值。實踐中，對既不能扣押原始存儲介質(zhì)又不便提取數(shù)據(jù)，如大型船舶或工控系統(tǒng)的圖紙、操作界面等，可以通過打印、拍照、錄像等方式固定，并在筆錄中說明原因。三是在線提取。這是調(diào)查取證人員通過網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程取證的統(tǒng)稱，包括了“最廣義的在線提取 $$ 遠(yuǎn)程勘驗 $$ 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)調(diào)查”這三種逐漸遞進(jìn)、限縮的手段。這對技術(shù)條件和手續(xù)審批要求較高，且按照相關(guān)要求，遠(yuǎn)程勘驗需借助被取證人提供賬號和密碼進(jìn)行，不得使用技術(shù)破解（屬于技術(shù)調(diào)查措施）等方法。但實務(wù)中，有關(guān)部門認(rèn)為這還是對“現(xiàn)場”的勘驗，因此仍可按照“現(xiàn)場勘驗”的審批程序（審批權(quán)限較技術(shù)調(diào)查低）即可啟動和進(jìn)行。四是調(diào)取。形象稱之為“代撈”。這是辦案機(jī)關(guān)向相關(guān)企業(yè)（如騰訊、阿里巴巴、中國移動、中國聯(lián)通等）發(fā)出調(diào)取證據(jù)通知書，由后者將其掌握的數(shù)據(jù)信息轉(zhuǎn)交給前者的取證方式。

三、做好電子數(shù)據(jù)取證的注意事項

《監(jiān)察法》第三十三條第二款規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)在收集固定審查運用證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)與刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標(biāo)準(zhǔn)相一致。但從當(dāng)前辦案實踐看，多數(shù)辦案機(jī)關(guān)對電子數(shù)據(jù)的使用多停留在“線索\"來源或佐證階段，且面于客觀條件限制，難以做到全面對接“司法證據(jù)\"標(biāo)準(zhǔn)。除解決客觀因素（如場地、設(shè)備、操作人員等）限制外，要提高電子數(shù)據(jù)取證工作水平，實踐中還應(yīng)注意三個方面。

一是注意嚴(yán)格依法取證。凡證據(jù)必須具備“合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性”。取證主體要合法。辦案機(jī)關(guān)無論采取何種措施收集和固定電子數(shù)據(jù)時，調(diào)查人員均不得少于2人，且應(yīng)當(dāng)是監(jiān)察人員。取證程序要規(guī)范。電子數(shù)據(jù)的取證，主要涉及搜查、調(diào)取、查封、扣押、勘驗檢查、鑒定和技術(shù)調(diào)查等措施。其中，調(diào)取、勘驗檢查可以在初步核實階段進(jìn)行；而采取查封、扣押等措施，必須在立案審查調(diào)查之后進(jìn)行。各級辦案機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格履行報批程序，方可區(qū)分不同階段采取相應(yīng)措施，同時要依法制作相關(guān)文書材料。取證內(nèi)容要合理。電子數(shù)據(jù)取證絕非數(shù)據(jù)的簡單“搬運”，要注意通過判斷存儲信息的介質(zhì)，來推斷生成的電子數(shù)據(jù)是否客觀真實。尤其要注意是否存在人為刪除、增加、修改計算機(jī)內(nèi)某些信息的行為。此外，還應(yīng)注意分析信息內(nèi)容與案件事實的關(guān)聯(lián)性，對于體量動輒以TB為單位的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，不能統(tǒng)統(tǒng)拿來，這樣一方面會因取證范圍擴(kuò)大增加工作量，另一方面可能導(dǎo)致與本案無關(guān)的國家秘密、軍事秘密、商業(yè)秘密以及個人隱私擴(kuò)散。

二是注意保證數(shù)據(jù)完整性。完整全面的電子數(shù)據(jù)是取證的關(guān)鍵。根據(jù)要求，收集、提取電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)以扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)為原則，以現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)為例外，以打印、拍照、錄像等方式固定為補(bǔ)充，最大限度地保證原始數(shù)據(jù)不遭受破壞。實踐中，封存電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)，應(yīng)當(dāng)保證在不解除封存狀態(tài)的情況下，確保無法增加、刪除、修改電子數(shù)據(jù)。封存前后應(yīng)當(dāng)拍攝被封存原始存儲介質(zhì)的照片，清晰反映封口或者張貼封條處的狀況。封存具有無線通信功能的存儲介質(zhì)，如手機(jī)、平板電腦等應(yīng)當(dāng)采取信號屏蔽、信號阻斷或者切斷電源等措施。需要強(qiáng)調(diào)的是，實踐中對原始存儲介質(zhì)的封存方法靈活多樣，既可以裝入物證袋封存，又可以通過對電源接口以及機(jī)箱螺釘處加貼封條達(dá)到封存目的。但是，對于手機(jī)等具有無線通信功能的存儲介質(zhì)，除采取普通封存方式（如裝入物證袋封存）外，還應(yīng)當(dāng)附加其他保護(hù)措施，如拔出電池、設(shè)置為飛行模式且關(guān)閉“找回\"功能，或者直接裝入信號屏蔽袋（盒）等。此外，有些電子數(shù)據(jù)如計算機(jī)內(nèi)存數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)據(jù)等，因未在存儲介質(zhì)上且關(guān)機(jī)即消失，實踐中常常被忽略。實踐中可以采取打印、拍照、錄像，或者使用專用設(shè)備提取等方式固定相關(guān)電子數(shù)據(jù)，確保數(shù)據(jù)一覽無遺。

三是注意全程留痕。根據(jù)《監(jiān)察法實施條例》等有關(guān)規(guī)定，采取搜查、查封、扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)，以及勘驗檢查電子數(shù)據(jù)等措施，要按要求制作筆錄、邀請見證人見證和全程同步錄像，對取證活動全過程進(jìn)行客觀、如實的記錄。其一，依法制作電子數(shù)據(jù)相關(guān)取證筆錄，記明案由、對象、內(nèi)容，以及收集、提取電子數(shù)據(jù)的時間、地點、方法、過程，記錄封存狀態(tài)，并附電子數(shù)據(jù)清單，注明類別、文件格式、完整性校驗值等，由調(diào)查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）簽名或者蓋章。其二，搜查、查封、扣押、勘驗檢查電子數(shù)據(jù)時，均應(yīng)當(dāng)邀請與案件無關(guān)的見證人在場，并且監(jiān)察人員不得擔(dān)任見證人。見證人要在搜查筆錄、查封扣押清單、勘驗檢查筆錄等法律文書上簽名或者蓋章。要說明的是，在案件調(diào)查過程中，調(diào)查人員是有專門的電子數(shù)據(jù)勘驗檢查筆錄和電子數(shù)據(jù)提取固定清單的制式文書模板的，辦案人員只要正確選擇制式文書、認(rèn)真如實填寫就基本能達(dá)到客觀記錄的效果。其三，對電子數(shù)據(jù)取證全過程進(jìn)行同步錄像。電子數(shù)據(jù)屬于重要取證活動，決定了其取證活動的法定程序要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要比一般物證、書證更為嚴(yán)格，監(jiān)察機(jī)關(guān)依法采取搜查、查封、扣押、勘驗檢查等措施收集和固定電子數(shù)據(jù)，均要對操作過程全程同步錄像，調(diào)查人員要習(xí)慣在“鏡頭”下取證。

【作者單位：航天工程大學(xué)】