永續(xù)合約交易的刑法規(guī)制

摘 要：永續(xù)合約在虛擬貨幣交易平臺的法律定性問題，司法實踐中存在重大爭議。以BKEX案的罪名適用為切入點，最高院指導(dǎo)案例146號確立的“純粹射幸性標(biāo)準(zhǔn)”不應(yīng)機(jī)械適用具有高杠桿屬性的永續(xù)合約。德國刑法“容許風(fēng)險理論”為金融創(chuàng)新預(yù)留空間，結(jié)合“社會相當(dāng)性準(zhǔn)則”，規(guī)范運(yùn)營的永續(xù)合約因滿足風(fēng)險對沖等經(jīng)濟(jì)需求，與賭博行為存在本質(zhì)區(qū)隔。故而應(yīng)采取實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即以是否具備價格發(fā)現(xiàn)機(jī)制、能否實現(xiàn)風(fēng)險對沖作為區(qū)分永續(xù)合約與賭博的標(biāo)準(zhǔn)。指導(dǎo)案例強(qiáng)調(diào)的“買定離手”“平臺對賭”可作為認(rèn)定開設(shè)賭場罪的形式標(biāo)準(zhǔn)，“經(jīng)濟(jì)功能缺失”為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在立法未完善前，對永續(xù)合約應(yīng)以操縱證券期貨市場罪為主要規(guī)制路徑，非法經(jīng)營罪為次要選擇，構(gòu)建“行政先行、刑法兜底”的協(xié)同治理模式。

關(guān)鍵詞：永續(xù)合約；開設(shè)賭場罪；操縱證券期貨市場罪；刑法規(guī)制

收稿日期：2025-03-11。

*基金項目：2024年度山東省社會科學(xué)規(guī)劃研究專項“通用人工智能大模型的數(shù)據(jù)風(fēng)險及其法律規(guī)制研究”（24CFZJ22）。

作者簡介：賀英杰，男，碩士研究生，Email：heyingjie0112@163.com，研究方向為刑事司法學(xué)。

① 永續(xù)合約（Perpetual Futures）是一種無到期日的金融衍生品，通過資金費(fèi)率機(jī)制維持與現(xiàn)貨價格的關(guān)聯(lián)，由Bit MEX平臺首創(chuàng)，目前已成為數(shù)字資產(chǎn)衍生品交易的主要形式。

② 比特幣（Bitcoin）是一種集去中心化、加密算法和共識機(jī)制的數(shù)字貨幣，由中本聰于2008年提出并在2009年發(fā)布源代碼實現(xiàn)。其核心技術(shù)為區(qū)塊鏈，采用工作量證明（PoW）機(jī)制維持網(wǎng)絡(luò)安全與交易確認(rèn)，具有總量恒定（2100萬枚）、半衰周期固定（約4年）等特征。

③ 以太坊（Ethereum）是一種基于區(qū)塊鏈的分布式計算平臺，由Vitalik Buterin于2015年發(fā)布。其核心創(chuàng)新在于實現(xiàn)了圖靈完備的智能合約系統(tǒng)，通過以太坊虛擬機(jī)（EVM）支持去中心化應(yīng)用的開發(fā)與運(yùn)行，2022年9月完成向權(quán)益證明（PoS）共識機(jī)制的轉(zhuǎn)換，顯著提升了網(wǎng)絡(luò)效率。

隨著我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展，虛擬資產(chǎn)市場活躍程度持續(xù)攀升。2021年9月，央行等十部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》，將虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)認(rèn)定為“非法金融活動”，明確要求打擊相關(guān)違法犯罪行為。然而，域外監(jiān)管取向則呈現(xiàn)顯著差異，美國商品期貨交易委員會（CFTC）已將加密貨幣衍生品納入商品期貨監(jiān)管框架，歐盟則通過《加密資產(chǎn)市場監(jiān)管法案》（MiCA）構(gòu)建專門法律框架。監(jiān)管路徑的分化導(dǎo)致司法實踐對永續(xù)合約性質(zhì)認(rèn)定困難，一方面，永續(xù)合約具備價格發(fā)現(xiàn)與風(fēng)險對沖的金融功能；另一方面，部分平臺濫用高杠桿、缺乏風(fēng)控，確實表現(xiàn)出賭博特征。如何對其進(jìn)行法律定性和規(guī)制，已成為刑法學(xué)界與金融監(jiān)管領(lǐng)域中亟待厘清的前沿課題。

一、案情回顧

（一）BKEX案件事實：永續(xù)合約交易模式與平臺運(yùn)營機(jī)制

BKEX作為一家加密資產(chǎn)交易平臺，其永續(xù)合約交易模式①具有鮮明的金融創(chuàng)新特征，該平臺于2018年設(shè)立，主要提供以比特幣（BTC）②、以太坊（ETH）③等加密資產(chǎn)為標(biāo)的物的永續(xù)合約交易服務(wù)，構(gòu)建了一個以數(shù)字資產(chǎn)為基礎(chǔ)的創(chuàng)新型金融衍生品市場，其運(yùn)營機(jī)制呈現(xiàn)三個典型特征。

首先，在交易模式設(shè)計上，BKEX采用標(biāo)準(zhǔn)化的永續(xù)合約交易制度。投資者可以選擇做多（long）或做空（short）

做多與做空是金融衍生品交易的基本方向。做多（Long Position）指買入資產(chǎn)并期待價格上漲以獲利；做空（Short Position）則指通過借入并賣出資產(chǎn)，期待價格下跌后買回獲利。這兩種交易方向構(gòu)成了市場的雙向波動機(jī)制，是價格發(fā)現(xiàn)功能的重要體現(xiàn)。不同標(biāo)的物的永續(xù)合約，合約規(guī)模最小為0.01BTC，最大杠桿倍數(shù)杠桿倍數(shù)指投資者可使用的借貸資金與其自有資金的比率，100倍杠桿意味著投資者可以用1單位保證金控制100單位的合約價值，既提升了收益潛力也顯著增加了風(fēng)險。設(shè)定為100倍。平臺通過“做市商制度”"做市商制度（Market Making System）是一種通過專業(yè)交易機(jī)構(gòu)持續(xù)提供買賣雙向報價以維持市場流動性的機(jī)制安排。做市商承擔(dān)著價格發(fā)現(xiàn)和流動性供給的雙重功能，通過買賣價差（Bid-Ask Spread）獲取交易收益，其報價行為需遵循最小報價數(shù)量和最大價差等監(jiān)管要求。提供雙向報價，設(shè)立專業(yè)做市團(tuán)隊通過API協(xié)議"API（Application Programming Interface）協(xié)議是一種標(biāo)準(zhǔn)化的程序接口協(xié)議，在金融交易領(lǐng)域主要用于實現(xiàn)高頻交易、算法交易等自動化交易策略。它允許做市商通過程序化方式實時接入交易系統(tǒng)，進(jìn)行報價推送與訂單管理，從而提供持續(xù)、穩(wěn)定的市場流動性支持。提供基礎(chǔ)流動性，同時搭建高頻交易引擎實現(xiàn)用戶間的訂單撮合，設(shè)置“資金費(fèi)率機(jī)制”"資金費(fèi)率機(jī)制是永續(xù)合約市場中用于維持合約價格與現(xiàn)貨價格趨同的周期性結(jié)算機(jī)制。當(dāng)合約價格高于現(xiàn)貨價格時，多頭向空頭支付資金費(fèi)率；反之則由空頭向多頭支付。該機(jī)制通過市場力量自動調(diào)節(jié)，有效防止合約價格與現(xiàn)貨價格的持續(xù)偏離，是永續(xù)合約市場的核心穩(wěn)定機(jī)制。（Funding Rate）以維持現(xiàn)貨價格與合約價格的錨定關(guān)系。這種機(jī)制設(shè)計與芝加哥商品交易所（CME）的期貨交易模式高度相似。

其次，在風(fēng)險控制體系方面，平臺建立了多層次的風(fēng)險防范機(jī)制。第一，實行分級保證金制度（初始保證金率1%～5%），根據(jù)持倉規(guī)模和杠桿水平動態(tài)調(diào)整維持保證金比例。第二，設(shè)置強(qiáng)制平倉機(jī)制，在賬戶權(quán)益率低于閾值時自動觸發(fā)。第三，建立風(fēng)險準(zhǔn)備金制度，用于對沖極端市場波動風(fēng)險。這些制度安排體現(xiàn)了成熟金融衍生品交易的專業(yè)性特征。在清算程序中，采用多交易所加權(quán)平均的“標(biāo)記價格”進(jìn)行保證金計算，以降低單一價格源操縱風(fēng)險。

最后，在合規(guī)管理層面，盡管平臺形式上采納“了解你的客戶”（KYC）原則，但法院查明其身份認(rèn)證機(jī)制形同虛設(shè)，大量存在“一證多戶”現(xiàn)象，且反洗錢審查執(zhí)行不力、跨境資金監(jiān)控缺位。同時，第一，平臺在未取得金融牌照的情況下即開展衍生品交易業(yè)務(wù)。第二，未能建立有效的分級準(zhǔn)入與風(fēng)險評估機(jī)制。第三，資金隔離制度缺失，用戶資金與平臺自有資金混同管理。這些合規(guī)漏洞不僅增加了投資者風(fēng)險敞口，也為后續(xù)司法機(jī)關(guān)以開設(shè)賭場罪定性提供了事實基礎(chǔ)，直接影響了其行為的刑法定性，引發(fā)了永續(xù)合約交易究竟應(yīng)歸屬于正當(dāng)金融創(chuàng)新還是變相賭博的爭議。

（二）一審判決要旨：開設(shè)賭場罪的認(rèn)定理由

湖南省某人民法院在2024年對該案數(shù)名涉案人員作出一審判決，以開設(shè)賭場罪對平臺運(yùn)營方予以定罪處罰。

參見鄭某開設(shè)賭場案，湖南省平江縣人民法院（2024）湘0626刑初325號刑事判決書；葉某開設(shè)賭場案，湖南省平江縣人民法院（2024）湘0626刑初519號刑事判決書；陳某某開設(shè)賭場案，湖南省平江縣人民法院（2024）湘0626刑初515號刑事判決書等。法院的認(rèn)定理由主要基于以下三個維度：

其一，從行為性質(zhì)判斷。法院認(rèn)為永續(xù)合約具有明顯的射幸性特征

射幸性（Aleatory Nature）是指交易行為中的獲利與損失嚴(yán)重依賴于不確定的未來事件。高杠桿率、高頻交易等因素導(dǎo)致的交易結(jié)果顯著偏離標(biāo)的物基礎(chǔ)價值波動的特征，往往被視為構(gòu)成射幸性的重要判斷要素，是區(qū)分正常金融交易與賭博行為的關(guān)鍵法律考量因素之一。。判決書指出，平臺提供的高杠桿交易模式制造了額外的財產(chǎn)損失風(fēng)險，使投資者在極短時間內(nèi)可能獲得巨額收益或損失，符合賭博的客觀不確定性特征（許德風(fēng)，2016），且平臺通過收取手續(xù)費(fèi)方式獲利，與傳統(tǒng)賭場“抽水”模式

“抽水”模式（House Edge）是博彩業(yè)態(tài)中經(jīng)營方從參與者交易額中按比例抽取固定收益的盈利機(jī)制。在金融監(jiān)管框架下，若交易平臺主要通過類似機(jī)制獲取收益，而非基于合理的交易服務(wù)費(fèi)用或做市差價，往往被視為具有賭博營業(yè)性質(zhì)的重要特征之一。具有同質(zhì)性（蔡穎，2023）。

其二，從主觀意圖考察。法院強(qiáng)調(diào)平臺運(yùn)營方存在明確的賭博引誘故意，并從中抽取手續(xù)費(fèi)獲利。第一，平臺未嚴(yán)格執(zhí)行投資者適當(dāng)性管理，允許不具備專業(yè)投資能力的普通用戶參與高風(fēng)險交易。第二，通過社交媒體等渠道大量吸引散戶投資者，并以“穩(wěn)賺不賠”等宣傳語誘導(dǎo)交易。第三，在用戶虧損后誘導(dǎo)其追加投資以“回本”，體現(xiàn)出典型的賭場運(yùn)營特征。

其三，從危害后果分析。據(jù)統(tǒng)計，該平臺涉案金額高達(dá)3億元人民幣，超萬名用戶遭受財產(chǎn)損失，多人因巨額虧損導(dǎo)致家庭破裂、負(fù)債累累，甚至出現(xiàn)極端情況。法院據(jù)此認(rèn)定，平臺借由數(shù)字化包裝的永續(xù)合約系統(tǒng)本質(zhì)構(gòu)成“賭博工具”，其準(zhǔn)入門檻的降低化與參與范圍的普適性，在危害性層級上與傳統(tǒng)賭場并無本質(zhì)區(qū)別。

（三）引發(fā)的法律爭議：金融創(chuàng)新與賭博的界限

BKEX案一審判決引發(fā)了金融創(chuàng)新與賭博認(rèn)定的法理爭議，核心分歧集中于以下方面。

第一，永續(xù)合約的法律屬性認(rèn)定存在重大分歧。支持判決觀點者認(rèn)為，永續(xù)合約本質(zhì)上是一種“零和博弈”

零和博弈（zero-sum game）是博弈論中的一個基本概念，指參與者之間的得失值代數(shù)和為零，一方的收益必然對應(yīng)另一方的損失的博弈情形。，與賭博無異；反對者則強(qiáng)調(diào)其具有正當(dāng)?shù)慕鹑谘苌穼傩?，在價格發(fā)現(xiàn)、風(fēng)險對沖等方面發(fā)揮著重要功能，通過實物交收與現(xiàn)金結(jié)算機(jī)制使現(xiàn)貨與期貨市場聯(lián)動，促使期現(xiàn)價格在套利驅(qū)動下最終收斂（程紅星，2022）。

第二，對射幸性判斷標(biāo)準(zhǔn)存在爭議。判決將高杠桿等同于射幸性的論證邏輯受到質(zhì)疑。有學(xué)者指出，傳統(tǒng)期貨交易同樣有杠桿機(jī)制，廣泛存在純粹投機(jī)活動（安毅和宮雨，2014），若以此認(rèn)定賭博屬性，將導(dǎo)致大量合法金融工具面臨類似質(zhì)疑，關(guān)鍵在于區(qū)分投機(jī)（speculation）

投機(jī)（speculation）是指經(jīng)濟(jì)主體基于對未來市場價格變動的預(yù)期而進(jìn)行的套利行為，具有風(fēng)險可控、依賴信息分析和理性決策等特征。與賭博（gambling）

賭博（gambling）是參與者在既定規(guī)則下將資金或資產(chǎn)置于純粹的機(jī)會事件中以期獲得回報的行為，其結(jié)果完全依賴于隨機(jī)性，不存在理性分析的空間。的本質(zhì)差異。

第三，對金融創(chuàng)新規(guī)制路徑選擇存在沖突。部分學(xué)者主張將永續(xù)合約交易納入刑法調(diào)整范疇，認(rèn)為其對社會風(fēng)險的潛在危害需通過刑法予以遏制，應(yīng)采取嚴(yán)格的法益保護(hù)模式予以規(guī)制。與之相對，部分學(xué)者援引羅克辛教授的目的理性犯罪論體系，強(qiáng)調(diào)刑法應(yīng)在不可放棄的可罰性領(lǐng)域謹(jǐn)慎運(yùn)用，法益保護(hù)應(yīng)受到刑事政策限制（陳興良，2022）。因而，刑法的謙抑性要求對金融創(chuàng)新采取克制態(tài)度，避免通過刑法過度干預(yù)而阻礙正當(dāng)金融創(chuàng)新發(fā)展。

二、永續(xù)合約的基礎(chǔ)理論研究

（一）金融衍生品的發(fā)展演進(jìn)：從傳統(tǒng)期貨到永續(xù)合約

從金融衍生品發(fā)展史觀察，自1993年，Robert J.Shiller首次提出永續(xù)合約概念以來，其作為一種創(chuàng)新型衍生品工具，逐漸發(fā)展成為數(shù)字資產(chǎn)領(lǐng)域的重要交易機(jī)制（Shiller，1993）。傳統(tǒng)期貨合約通過實物交割或現(xiàn)金結(jié)算方式鎖定遠(yuǎn)期價格，其固定到期日的制度設(shè)計在滿足套期保值需求的同時，也帶來了移倉換月成本和期現(xiàn)套利等市場效率損失，永續(xù)合約通過創(chuàng)新性地引入資金費(fèi)率機(jī)制，實現(xiàn)了無限期延續(xù)持倉的可能，有效降低了市場摩擦成本（He等，2022）。從衍生品交易要素演進(jìn)來看，永續(xù)合約在保留傳統(tǒng)期貨“杠桿交易”和“雙向持倉”等核心特征的基礎(chǔ)上，構(gòu)建了更為靈活的清算機(jī)制，其采用的“標(biāo)記價格”

標(biāo)記價格（Mark Price）是永續(xù)合約交易中的一種價格機(jī)制，通過對現(xiàn)貨指數(shù)價格、公平價格等多個價格指標(biāo)進(jìn)行加權(quán)計算得出，以降低價格操縱風(fēng)險和減少交易對手方風(fēng)險。制度通過引入多個價格源的加權(quán)平均，優(yōu)化了傳統(tǒng)期貨單一結(jié)算價格容易被操縱的缺陷（Ackerer等，2023）。然而，永續(xù)合約在數(shù)字資產(chǎn)領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用也引發(fā)了新的法律規(guī)制難題。由于現(xiàn)行期貨交易法律框架主要針對標(biāo)準(zhǔn)化的實物交割合約，對于永續(xù)合約這類創(chuàng)新型衍生品的監(jiān)管存在制度空白。這種規(guī)制真空不僅增加了市場風(fēng)險，也為部分平臺規(guī)避監(jiān)管、開展違法活動提供了可能，BKEX案即為典型示例。

永續(xù)合約與傳統(tǒng)期貨合約的核心差異在于時間維度的設(shè)計與結(jié)算機(jī)制的創(chuàng)新。傳統(tǒng)期貨合約具有“當(dāng)前訂約、未來履行”的合同屬性（劉燕和樓建波，2012），交易者需要在合約到期前選擇平倉或交割，這種時間約束導(dǎo)致期貨價格受到“基差收斂效應(yīng)”

“基差收斂效應(yīng)”指期貨合約臨近到期日時，期貨價格與現(xiàn)貨價格之差（基差）必然趨近于零的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，該現(xiàn)象源于套利機(jī)制的作用，是期貨市場價格發(fā)現(xiàn)功能的核心體現(xiàn)。（Basis Convergence Effect）的影響，即隨著到期日接近，期貨價格必然趨向于現(xiàn)貨價格（李夢琪等，2020；Working，1949），而永續(xù)合約通過消除到期日限制，擺脫了這一約束，轉(zhuǎn)而引入資金費(fèi)率機(jī)制作為價格錨定工具（He等，2022）。永續(xù)合約通過周期性資金費(fèi)率結(jié)算創(chuàng)造了一種全新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其資金費(fèi)率計算通常采用以下基本公式：

FR=rbase+α×Pperp-PindexPindex

其中，F(xiàn)R表示資金費(fèi)率，rbase表示基礎(chǔ)利率，α表示期現(xiàn)價差系數(shù)，Pperp表示永續(xù)合約價格，Pindex表示現(xiàn)貨指數(shù)價格。

See BitMEX， Perpetual Futures Guide. https：//www.bitmex.com/app/perpetualContractsGuide.這種設(shè)計使得多空雙方形成一種類似于“連續(xù)重置互換”（Continuous Reset Swap）的法律關(guān)系，而非傳統(tǒng)期貨中的“遠(yuǎn)期交割承諾”。此種法律關(guān)系的變革，直接影響了永續(xù)合約的法律定性和監(jiān)管定位。傳統(tǒng)期貨的監(jiān)管框架主要圍繞交割風(fēng)險和結(jié)算風(fēng)險構(gòu)建，而永續(xù)合約則需要關(guān)注資金費(fèi)率機(jī)制的公平性和市場連續(xù)性風(fēng)險，對現(xiàn)有法律規(guī)制體系提出了全新挑戰(zhàn)。

（二）永續(xù)合約的市場功能：價格發(fā)現(xiàn)與風(fēng)險對沖

永續(xù)合約的市場功能可從價格發(fā)現(xiàn)和風(fēng)險對沖兩個維度進(jìn)行刑法評價。就價格發(fā)現(xiàn)功能而言，永續(xù)合約通過連續(xù)性雙向報價機(jī)制形成的市場價格，能夠有效反映市場參與者對標(biāo)的資產(chǎn)價值的預(yù)期。這種價格形成機(jī)制與傳統(tǒng)期貨市場的價格發(fā)現(xiàn)功能具有同質(zhì)性，其本質(zhì)是基于市場供需關(guān)系的價值判斷，而非單純依賴偶然性的射幸行為（Alexander等，2020）。在風(fēng)險對沖層面，相較于期貨的定期交割約束，其無限期特性使投資者得以構(gòu)建長期對沖策略，避免頻繁移倉成本。這種制度設(shè)計契合了加密資產(chǎn)市場24/7交易特征（Bouri等，2019），為風(fēng)險管理提供了更為靈活的工具選擇。正是此種基于經(jīng)濟(jì)理性的配置需求，與開設(shè)賭場罪中純粹以營利為目的的莊家盈利模式存在本質(zhì)區(qū)別（左袖陽，2023），體現(xiàn)了金融工具的正當(dāng)價值。

然而，永續(xù)合約的上述市場功能需建立在完善的合規(guī)體系基礎(chǔ)之上。這包括投資者適當(dāng)性管理、系統(tǒng)性風(fēng)險防控以及市場操縱行為監(jiān)控等制度安排。缺乏這些制度保障，永續(xù)合約極易異化為純粹的投機(jī)工具，進(jìn)而突破金融創(chuàng)新的正當(dāng)性邊界，構(gòu)成刑法規(guī)制的對象，也是司法實踐中區(qū)分合法金融交易與非法賭博行為的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)（蘇盼，2025）。

（三）監(jiān)管困境：創(chuàng)新業(yè)態(tài)與傳統(tǒng)規(guī)制的張力

數(shù)字資產(chǎn)永續(xù)合約的出現(xiàn)使傳統(tǒng)金融監(jiān)管體系面臨重大挑戰(zhàn)。從技術(shù)層面看，永續(xù)合約交易平臺普遍采用高頻交易算法與復(fù)雜的資金費(fèi)率機(jī)制，使交易行為呈現(xiàn)高頻化、隱蔽化特征，傳統(tǒng)監(jiān)管手段面臨“技術(shù)失靈”困境。特別是在跨境交易情境下，由于虛擬資產(chǎn)的去中心化屬性，屬地監(jiān)管原則難以有效適用，導(dǎo)致監(jiān)管信息割裂與監(jiān)管真空（Mcqueen，2023）。從法律規(guī)范層面看，現(xiàn)行的《期貨和衍生品法》主要針對標(biāo)準(zhǔn)化期貨合約構(gòu)建監(jiān)管框架，對于永續(xù)合約等創(chuàng)新業(yè)態(tài)缺乏精準(zhǔn)定位。德國刑法學(xué)者哈塞默爾（Winfried Hassemer）教授提出的“干預(yù)最小化理論”提示，在法益保護(hù)與創(chuàng)新發(fā)展的張力中，應(yīng)優(yōu)先考慮非刑事的規(guī)制手段（Hassemer，1981），構(gòu)建“分層分類、風(fēng)險定向”的監(jiān)管框架，既防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險的傳導(dǎo)與放大，又為金融創(chuàng)新預(yù)留合理空間，避免規(guī)制過度阻礙正當(dāng)市場發(fā)展。

三、開設(shè)賭場罪適用的否定性論證

（一） 射幸性的刑法解釋：兩種交易機(jī)制的本質(zhì)區(qū)隔

從刑法教義學(xué)角度考察，射幸性構(gòu)成賭博認(rèn)定的核心要素（唐英，2015）。最高人民法院146號指導(dǎo)案例明確將“以偶然事件決定輸贏”作為認(rèn)定賭博的重要標(biāo)準(zhǔn)（湯媛媛等，2022）。然而，永續(xù)合約與純粹射幸性存在本質(zhì)區(qū)別，主要體現(xiàn)在交易機(jī)制與決策空間的根本差異上。

永續(xù)合約基于雙向交易機(jī)制，參與者可以自主決定交易方向、規(guī)模與時點，根據(jù)市場信息調(diào)整交易策略（He等，2022）。德國刑法學(xué)者韋爾策爾的“社會相當(dāng)性”（Soziale Adquanz）理論揭示，符合特定社會領(lǐng)域功能需求并獲專業(yè)群體認(rèn)可的行為，即使存在風(fēng)險因素，也應(yīng)排除刑法干預(yù)（漢斯·韋爾策爾，2015）。德國聯(lián)邦最高法院在金融案件審理過程中曾參考該理論，通過考量金融活動的社會功能與價值，構(gòu)建了區(qū)分正當(dāng)金融風(fēng)險與不法行為的判斷框架。

永續(xù)合約作為金融創(chuàng)新工具，其價格形成機(jī)制建立在市場供需關(guān)系基礎(chǔ)上，而非隨機(jī)性事件。以BitMEX、Binance等主流平臺為例，永續(xù)合約通過獨(dú)特的資金費(fèi)率機(jī)制確保合約價格與現(xiàn)貨價格的動態(tài)錨定。當(dāng)合約價格高于指數(shù)價格時，多頭向空頭支付資金費(fèi)率；反之則由空頭向多頭支付。實際交易數(shù)據(jù)顯示，比特幣永續(xù)合約的資金費(fèi)率通常在±0.01%至±0.1%之間波動，這種小幅調(diào)整確保價格的合理區(qū)間，從根本上區(qū)別于賭博的高度不確定性（馮果和余猛，2021）。從交易結(jié)構(gòu)看，永續(xù)合約平臺主要通過固定的交易手續(xù)費(fèi)獲取合理收益，與賭場“莊家抽水”模式有本質(zhì)區(qū)別（蔡穎，2023）。全球主要永續(xù)合約交易平臺的手續(xù)費(fèi)率一般在0.02%～0.075%范圍內(nèi)，這與傳統(tǒng)證券及期貨市場的費(fèi)率水平相當(dāng)，是金融中介服務(wù)的合理定價。與賭場“零和博弈加抽水”模式不同，平臺收入不依賴于用戶虧損，交易對手是市場中的其他參與者而非平臺本身。

（二）法益保護(hù)的差異化分析

在法益保護(hù)理論框架下，賭博犯罪的保護(hù)法益主要包括社會管理秩序和公民財產(chǎn)安全（王鋼，2025）。永續(xù)合約平臺建立了完整的投資者保護(hù)機(jī)制，包括投資者適當(dāng)性管理、資金第三方托管、價格異常監(jiān)控等。例如，香港證監(jiān)會在2023年發(fā)布的《虛擬資產(chǎn)交易平臺監(jiān)管指引》中明確要求交易平臺實施投資者適當(dāng)性評估、資金隔離和風(fēng)險揭示等措施。這些制度構(gòu)成了對投資者財產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)保護(hù)，與賭博活動完全缺乏保護(hù)措施形成鮮明對比。德國法學(xué)家哈塞默爾的“保護(hù)法益的消極限定功能”（negative Begrenzungsfunktion des Rechtsgutschutzes）理論表明，法益侵害性應(yīng)作為判斷行為可罰性的前提條件，而非充分條件。在其著作《刑法的基礎(chǔ)》一書中，哈塞默爾明確指出：“當(dāng)行為具有社會功能價值且建立了合理風(fēng)險控制機(jī)制時，即使存在一定風(fēng)險，也不構(gòu)成刑法意義上的法益侵害?！保℉assemer等，1981）永續(xù)合約交易通過系統(tǒng)性風(fēng)險控制措施，將投資風(fēng)險控制在理性范圍內(nèi)，符合法益保護(hù)的實質(zhì)要求。

從風(fēng)險分配層面看，永續(xù)合約市場建立了多層次的風(fēng)險分散機(jī)制。成熟的永續(xù)合約交易平臺通常采用三級風(fēng)險防護(hù)體系：第一層是分級保證金制度，根據(jù)風(fēng)險敞口動態(tài)調(diào)整保證金要求；第二層是強(qiáng)制平倉機(jī)制，在賬戶權(quán)益率低于閾值時自動觸發(fā)，防止風(fēng)險擴(kuò)散；第三層是風(fēng)險準(zhǔn)備金，用于覆蓋極端市場條件下的系統(tǒng)性風(fēng)險。例如，Deribit平臺的保險基金規(guī)模到2024年底已增長至約1.4億美元，專門用于應(yīng)對極端市場波動。

See Deribit Reports Q4 and 2024 Year End Volumes; Provides Operational Update， https：//insights.deribit.com/exchange-updates/deribit-reports-q4-and-2024-year-end-volumes-provides-operational-update/.這種風(fēng)險分散架構(gòu)體現(xiàn)了金融市場的專業(yè)性特征，與賭博活動中風(fēng)險完全集中于個體參與者的模式存在本質(zhì)區(qū)別。

從市場微觀結(jié)構(gòu)角度，永續(xù)合約的訂單簿深度、價格連續(xù)性和流動性支持機(jī)制，共同構(gòu)成了有效價格發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)。研究數(shù)據(jù)顯示，主流永續(xù)合約平臺的訂單簿通常在每個價格級別維持相當(dāng)規(guī)模的流動性，確保價格平滑過渡而非離散跳躍。例如，比特幣永續(xù)合約的bid-ask spread（買賣價差）通常僅為0.01%-0.03%，遠(yuǎn)低于傳統(tǒng)投機(jī)性市場。這種連續(xù)價格形成機(jī)制為交易者提供了理性判斷空間，而非如賭博般依賴純粹概率。

（三）永續(xù)合約的經(jīng)濟(jì)功能：資源配置與風(fēng)險分散

永續(xù)合約的經(jīng)濟(jì)功能超越了單純資金博弈，具有明確的社會價值，這構(gòu)成了其與賭博活動根本區(qū)別的重要維度。羅克辛教授認(rèn)為，在現(xiàn)代技術(shù)社會中，刑法應(yīng)當(dāng)通過風(fēng)險允許性（erlaubtes Risiko）的法理來平衡社會發(fā)展與法益保護(hù)的關(guān)系，對于那些雖有風(fēng)險但對社會發(fā)展具有必要性的行為，應(yīng)當(dāng)在一定限度內(nèi)予以容忍，而不應(yīng)通過過度的刑法干預(yù)抑制社會進(jìn)步所需的創(chuàng)新活動。永續(xù)合約通過高效的價格發(fā)現(xiàn)機(jī)制

價格發(fā)現(xiàn)功能，指金融市場中，交易主體通過做市交易（market making）與套利（arbitrage）等價格形成機(jī)制，將信息流與資金流轉(zhuǎn)化為反映標(biāo)的資產(chǎn)內(nèi)在價值的均衡價格（equilibrium price）的過程。這一功能體現(xiàn)了市場對基礎(chǔ)資產(chǎn)的有效定價（efficient pricing）與價值發(fā)現(xiàn)（value discovery）機(jī)制，與缺乏實體經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的零和博弈有本質(zhì)區(qū)別。，將分散的市場信息轉(zhuǎn)化為清晰價格信號，引導(dǎo)社會資源投向價值高的領(lǐng)域。例如，以太坊永續(xù)合約的溢價水平通常被視為市場對網(wǎng)絡(luò)升級的預(yù)期指標(biāo)，高溢價往往預(yù)示著積極的技術(shù)進(jìn)展。實證經(jīng)驗表明，成熟衍生品市場的價格通常具有較強(qiáng)的預(yù)測能力，能夠提前反映市場趨勢變化，為實體經(jīng)濟(jì)決策提供重要參考（林輝等，2022）。這種價格信號功能是市場經(jīng)濟(jì)的核心機(jī)制（姜洋，2018），與賭博活動的“零和博弈”有本質(zhì)區(qū)別。

永續(xù)合約為風(fēng)險厭惡者與風(fēng)險偏好者搭建了風(fēng)險轉(zhuǎn)移平臺，實現(xiàn)社會整體的風(fēng)險優(yōu)化配置。以比特幣礦企為例，這些企業(yè)通常以美元支付固定電力成本，但收入?yún)s以波動的比特幣形式獲得。礦企可通過做空期貨合約或購買看跌期權(quán)來對沖風(fēng)險，為預(yù)期收入設(shè)置價格下限。

See Deribit Insights， “Hedging With Derivatives For Cryptocurrency Miners”， https：//insights.deribit.com/education/hedging-with-derivatives-for-cryptocurrency-miners/.交易數(shù)據(jù)顯示，2024年第一季度比特幣永續(xù)合約交易量是現(xiàn)貨產(chǎn)品的三倍。

See Coinbase Institutional，“A Primer on Perpetual Futures”， https：//www.coinbase.com/institutional/research-insights/research/market-intelligence/a-primer-on-perpetual-futures.隨著挖礦難度增加，礦企正轉(zhuǎn)向如Luxor的哈希價格合約等衍生工具進(jìn)行風(fēng)險管理，這種風(fēng)險分散功能降低了系統(tǒng)性風(fēng)險，提升了市場整體韌性。

See CryptoSlate， “Bitcoin miners struggle， seek derivatives for risk management amid Bitcoin revenue decline”， https：//cryptoslate.com/insights/bitcoin-miners-struggle-seek-derivatives-for-risk-management-amid-bitcoin-revenue-decline/.德國學(xué)者哈貝馬斯的系統(tǒng)理論指出，現(xiàn)代社會各子系統(tǒng)通過功能分化實現(xiàn)整體穩(wěn)定（尤爾根·哈貝馬斯，2018），金融衍生品市場作為風(fēng)險管理子系統(tǒng)，具有維護(hù)整體經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的功能。永續(xù)合約市場的自我調(diào)節(jié)機(jī)制（資金費(fèi)率調(diào)節(jié)、流動性補(bǔ)充、風(fēng)險分散）體現(xiàn)了成熟金融市場的特征，與賭博活動由莊家單方面設(shè)置規(guī)則的模式有本質(zhì)區(qū)別。

永續(xù)合約交易的流動性貢獻(xiàn)也構(gòu)成其重要社會價值。研究表明，衍生品市場的存在顯著提升了基礎(chǔ)資產(chǎn)的流動性和價格發(fā)現(xiàn)效率（Ni等，2021）。在市場波動較大時，流動性往往成為稀缺資源，永續(xù)合約市場的持續(xù)報價和交易機(jī)制確保了資產(chǎn)在不同價格水平上的流動性，降低了市場摩擦成本，提升了資源配置效率。例如，在2020年3月市場崩盤期間，Kaiko的研究數(shù)據(jù)顯示，比特幣的買賣價差曾急劇上升至7.95%，但永續(xù)合約市場價差迅速恢復(fù)，且BitMEX的永續(xù)合約在2020年7月價差降至歷史低點0.17%，展示了衍生品市場更強(qiáng)的流動性恢復(fù)能力。

See Omkar Godbole， “Binances Bitcoin ‘Bid-Ask Spreads’ Tighten as Cryptocurrency Markets Mature，” CoinDesk， August 28， 2020， https：//www.coindesk.com/markets/2020/08/28/binances-bitcoin-bid-ask-spreads-tighten-as-cryptocurrency-markets-mature/.這種流動性供給功能是金融市場的核心價值，與賭博活動的純消費(fèi)性質(zhì)形成鮮明對比。

永續(xù)合約的專業(yè)交易特征也體現(xiàn)了其非賭博屬性。與賭博活動中的簡單規(guī)則不同，永續(xù)合約交易涉及復(fù)雜的技術(shù)指標(biāo)分析、多維度風(fēng)險評估和精細(xì)化策略執(zhí)行。專業(yè)交易者通常結(jié)合基本面分析（如網(wǎng)絡(luò)活躍度、開發(fā)進(jìn)度）與技術(shù)面分析（如資金費(fèi)率偏移、持倉比例變化），構(gòu)建系統(tǒng)化的交易策略。這種基于專業(yè)知識的決策過程，與依賴純粹運(yùn)氣的賭博行為有本質(zhì)區(qū)別。法律評價應(yīng)當(dāng)考量行為的社會經(jīng)濟(jì)功能，而非僅關(guān)注形式特征。永續(xù)合約的專業(yè)性與社會功能，構(gòu)成了其非賭博屬性的實質(zhì)依據(jù)。

綜上，永續(xù)合約從交易機(jī)制、法益保護(hù)與經(jīng)濟(jì)功能等方面均表現(xiàn)出明確的金融屬性，與賭博活動有本質(zhì)區(qū)別。這些區(qū)別不僅體現(xiàn)在表面特征上，更深刻地表現(xiàn)在法益保護(hù)的內(nèi)在邏輯與社會功能的實質(zhì)差異上。因此，從刑法規(guī)范目的的角度出發(fā)，將規(guī)范運(yùn)行的永續(xù)合約交易平臺認(rèn)定為開設(shè)賭場罪缺乏充分的法理基礎(chǔ)。

四、金融市場犯罪的適用空間

根據(jù)前文論述，雖然永續(xù)合約交易本身并非賭博行為，但并不意味著其完全游離于刑法規(guī)制之外。以BKEX案為例，即使排除開設(shè)賭場罪的適用，平臺在運(yùn)營過程中存在的違法行為，特別是市場操縱與非法經(jīng)營行為，仍可能構(gòu)成其他罪名。

（一）操縱市場行為的實質(zhì)認(rèn)定

為推動價格機(jī)制改革，我國政府在二十世紀(jì)九十年代實施了期貨交易制度（潘勝杰和蔣曉全，2024）。隨著市場的不斷發(fā)展與成熟，期貨市場操縱行為也呈現(xiàn)出明顯的演進(jìn)特征。傳統(tǒng)期貨市場主要面臨“虛假申報”

虛假申報，指操縱者通過大量且頻繁地下達(dá)虛假委托并在成交前撤單（spoofing），制造市場交易活躍的虛假表象，誘導(dǎo)其他交易者作出錯誤定價判斷的市場操縱行為。、“對倒交易”

對倒交易，指操縱者利用自身或與他人串通，在特定價位通過買賣方向相反的對手方交易（wash trade），實現(xiàn)對市場價格和交易量的人為控制，損害市場定價效率的違法行為。、“蠱惑交易”

蠱惑交易，指操縱者通過散布虛假信息或誤導(dǎo)性信息（1 information），影響其他投資者的交易決策，進(jìn)而實現(xiàn)市場價格操縱的欺詐性交易行為，嚴(yán)重違背信息披露的真實性原則。等典型操縱手法。隨著市場結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化和交易技術(shù)的進(jìn)步，操縱手段逐步向程序化、智能化方向發(fā)展，出現(xiàn)了“算法操縱”

算法操縱，指利用程序化交易算法實施的市場操縱行為，包括層序報價（layering）、矩陣交易（matrix trading）等復(fù)雜策略，通過自動化手段制造虛假交易景象或影響市場價格走勢。、“高頻交易操縱”

高頻交易操縱，指利用高頻交易技術(shù)（HFT）的低延遲優(yōu)勢，在極短時間內(nèi)發(fā)送、修改或撤銷大量訂單，通過quote stuffing、momentum ignition等策略擾亂市場秩序，損害價格發(fā)現(xiàn)功能的違法交易行為。等新型違法形態(tài)?，F(xiàn)代市場操縱行為體現(xiàn)出更強(qiáng)的隱蔽性和技術(shù)性（溫長慶，2024）。以2015年“伊世頓公司高頻交易操縱案”為例，行為人通過構(gòu)建復(fù)雜的交易算法，在毫秒級別實施大量交易指令，通過“閃電操縱”手法半年內(nèi)累計獲利超2億元。

參見高燕操縱證券、期貨市場案，上海市第一中級人民法院（2016）滬01刑初78號刑事裁定書。

首先，在永續(xù)合約市場中，跨市場價差操縱已成為一種頗具技術(shù)含量的新型違法形態(tài)。研究顯示，衍生品交易活動（如比特幣期貨）對現(xiàn)貨市場價格同步性和套利機(jī)會有顯著影響（Augustin等，2023）。行為人通過同時控制現(xiàn)貨市場和永續(xù)合約市場的交易，人為制造價格差異，從而獲取非法利益。這種操縱手法利用了永續(xù)合約的資金費(fèi)率機(jī)制，具有更強(qiáng)的技術(shù)復(fù)雜性。從犯罪特征看，跨市場價差操縱通常表現(xiàn)為“多市場協(xié)同交易”模式，操縱者通過精確控制交易時序和數(shù)量，在不同市場之間制造虛假的套利空間。這種行為嚴(yán)重?fù)p害了市場定價效率，應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)制范圍?？缡袌鰞r差操縱的認(rèn)定需要考察行為人的整體交易策略，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)突破單一市場的觀察視角，綜合評估操縱行為對多個關(guān)聯(lián)市場的影響。

其次，“資金費(fèi)率操縱”無疑是永續(xù)合約市場最具特色的違法手段。操縱者深諳結(jié)算時點這一市場弱點，通常會在結(jié)算前幾分鐘內(nèi)突然交易，以制造畸形的資金費(fèi)率。此類手法多發(fā)生在凌晨市場防備薄弱時段，在業(yè)內(nèi)被形象地稱為“午夜突襲”。實踐中，操縱者先通過分析訂單簿深度找到價格最敏感的區(qū)間，隨后在結(jié)算前實施“分層爆破”"指操縱者分批次、逐級觸發(fā)市場價格波動的策略，通過小額分散交易規(guī)避風(fēng)控系統(tǒng)監(jiān)測。，并巧妙控制交易規(guī)模在監(jiān)管警報臨界值以下。“閃電操縱”則主要依靠“微秒級延遲優(yōu)勢”"交易者通過特殊硬件設(shè)施獲得的時間領(lǐng)先優(yōu)勢，通常比普通市場參與者快幾微秒接收和處理市場信息。和“訂單流毒化”"即通過發(fā)布大量虛假或誤導(dǎo)性訂單干擾市場正常價格形成機(jī)制的行為。實現(xiàn)，操縱者通過近場服務(wù)器獲取時間優(yōu)勢，在毫秒級時間內(nèi)操作大量訂單制造“幻影流動性”"指表面上市場訂單簿顯示充足流動性，但這些訂單實際上會在被執(zhí)行前迅速撤回，給市場制造虛假的流動性假象。。當(dāng)其他交易者的算法做出反應(yīng)時，操縱者迅速撤單并再反向建倉。這種“欺騙性掛單”行為嚴(yán)重擾亂市場秩序，不僅損害了當(dāng)前的價格發(fā)現(xiàn)功能，更破壞了市場參與者對市場微觀結(jié)構(gòu)的信任基礎(chǔ)。

永續(xù)合約平臺內(nèi)部人員實施的內(nèi)幕操縱構(gòu)成另一種重要的違法類型。平臺內(nèi)部人員憑借特殊的系統(tǒng)權(quán)限，可輕易獲取用戶持倉數(shù)據(jù)、訂單信息，進(jìn)而實施“搶先交易”策略。內(nèi)幕操縱通常涉及對交易系統(tǒng)的深度介入，操縱者可能通過修改系統(tǒng)參數(shù)、控制訂單執(zhí)行等方式，獲取不當(dāng)交易優(yōu)勢，直接危害平臺的公平交易秩序。

（二）操縱證券期貨市場罪的適用

1.操縱行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從規(guī)范目的論出發(fā)，永續(xù)合約市場的操縱行為認(rèn)定應(yīng)當(dāng)建立在“實質(zhì)影響力標(biāo)準(zhǔn)”基礎(chǔ)之上。該標(biāo)準(zhǔn)要求不僅考察行為人的具體操縱手段，更應(yīng)關(guān)注其對市場價格形成機(jī)制的實質(zhì)干擾程度（鐘維，2022）。司法實踐中，操縱行為判斷應(yīng)綜合評估價格偏離度，即價格變動是否顯著偏離市場合理區(qū)間；影響持續(xù)性，關(guān)注價格異常是否具有持續(xù)性特征而非短期波動；以及因果關(guān)系強(qiáng)度，深入考察操縱行為與價格變動之間的關(guān)聯(lián)程度。

為提升司法認(rèn)定的精確性，建立量化評估體系便至關(guān)重要。這一體系應(yīng)包含價格異常程度指標(biāo)，通過標(biāo)準(zhǔn)差倍數(shù)等統(tǒng)計方法量化偏離的顯著性。同時，市場影響范圍指標(biāo)能有效衡量受影響的交易量占比與波及的投資者數(shù)量，以及獲利程度指標(biāo)用于評估行為人通過操縱獲取的非法收益規(guī)模。針對永續(xù)合約市場的技術(shù)特性，科學(xué)完備的操縱行為識別體系應(yīng)涵蓋交易指令異常特征識別，包括高頻率報撤單模式與大額對倒交易等特征數(shù)據(jù)；資金流向關(guān)聯(lián)性分析，通過網(wǎng)絡(luò)圖譜技術(shù)識別多賬戶協(xié)同操縱行為；以及算法交易模式異常識別，重點監(jiān)測利用程序化交易實施的“閃電操縱”等新型違法形態(tài)。識別規(guī)則應(yīng)當(dāng)植根于市場微觀結(jié)構(gòu)理論，通過多維度的異常檢測指標(biāo)體系實現(xiàn)對操縱行為的精準(zhǔn)刑法評價：

（1）價格偏離顯著性檢驗：采用修正的Z-Score統(tǒng)計量，計算公式為

Z修正=Pt-P均值

σ×1+k×VtV均值

其中，Pt為可疑操縱期間價格，P均值為基準(zhǔn)期間均價，σ為基準(zhǔn)期間價格標(biāo)準(zhǔn)差，Vt為可疑期間交易量，V均值為基準(zhǔn)期間平均交易量，k為交易量調(diào)整系數(shù)（通常取0.5-0.7）。當(dāng)Z修正值超過2.58（置信度99%）時，可視為價格異常的初步證據(jù)。

（2）交易行為異常指標(biāo)：包括訂單撤銷率（Order Cancellation Rate， OCR）、交易集中度（Trade Concentration Ratio， TCR）和價格沖擊系數(shù)（Price Impact Coefficient， PIC）。訂單撤銷率計算公式為：OCR=撤銷訂單數(shù)量/總訂單數(shù)量，當(dāng)OCRgt;95%時可視為異常；交易集中度計算公式為：TCR=可疑賬戶交易量/總市場交易量，當(dāng)TCRgt;30%時需重點關(guān)注；價格沖擊系數(shù)計算公式為：PIC=Δp/ΔV（價格變動與交易量變動比率），當(dāng)PIC顯著高于歷史均值時可能表明存在操縱。

（3）賬戶行為關(guān)聯(lián)分析：通過構(gòu)建“交易行為網(wǎng)絡(luò)圖”（Trading Behavior Network），識別多賬戶協(xié)同操縱模式。關(guān)鍵指標(biāo)包括賬戶交易時序相關(guān)性（Temporal Correlation）、持倉互補(bǔ)性（Position Complementarity）和盈虧互換模式（Profit-Loss Swap Pattern）。

這些量化指標(biāo)并非機(jī)械適用的充分條件，而是為司法認(rèn)定提供科學(xué)依據(jù)的必要條件。在具體案件中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合交易者主觀意圖、市場影響程度和獲利情況等因素，綜合判斷操縱行為的構(gòu)成（鐘維，2022）。同時，鑒于金融市場復(fù)雜性，量化標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)保持一定彈性，避免“過度數(shù)字化”導(dǎo)致的機(jī)械判斷風(fēng)險。

2.構(gòu)成要件的解釋適用

對《刑法》第182條規(guī)定的“證券、期貨”概念，應(yīng)當(dāng)采取目的解釋方法，將具備金融衍生品實質(zhì)特征的永續(xù)合約納入規(guī)制范圍。原因如下，第一，永續(xù)合約與傳統(tǒng)期貨合約在經(jīng)濟(jì)功能和市場影響上具有同質(zhì)性；第二，操縱行為對兩類市場造成的法益侵害具有相似性；第三，金融創(chuàng)新的發(fā)展要求刑法解釋具有一定彈性空間。

《刑法》第182條要求行為人“以獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險為目的”實施操縱行為（劉憲權(quán)，2024）。在主觀要件上，操縱永續(xù)合約市場的行為人通常具有明確的牟利動機(jī)，應(yīng)當(dāng)遵循“意圖推定”的證明規(guī)則（鐘維，2023）。從交易策略的系統(tǒng)性考察行為人的主觀故意，關(guān)注交易行為是否呈現(xiàn)出明顯的操縱特征。同時，通過交易數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析，識別是否存在針對性的價格干預(yù)模式；以及結(jié)合通訊記錄、資金往來等間接證據(jù)，綜合判斷操縱意圖的存在。這種推定規(guī)則需要建立在充分的客觀證據(jù)基礎(chǔ)之上，并保障被告人的抗辯權(quán)。在建立操縱行為與市場影響之間因果關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)采用“合理相關(guān)性”標(biāo)準(zhǔn)，而非要求絕對的排他性證明，即要求時間序列上的緊密關(guān)聯(lián)，操縱行為與價格異常之間存在明顯的時序?qū)?yīng)；以及交易規(guī)模的相當(dāng)性，行為人的交易量足以對市場價格產(chǎn)生實質(zhì)影響；此外還包含其他因素的排除性分析，證明價格異常主要源自操縱行為而非市場自然波動。

3.刑事責(zé)任的確定

我國《期貨和衍生品法》清晰界定了行政、民事及刑事三種責(zé)任類型之間的相互關(guān)系與適用邊界（王健和張國勝，2022）?；诖?，《刑法》亦可以通過階梯式的量刑檔次實現(xiàn)精準(zhǔn)適用?？蓞⒖既缦乱剡M(jìn)行評估，第一，法益侵害程度，包括市場秩序破壞程度、投資者損失規(guī)模等；第二，行為危害性，考察操縱手段的復(fù)雜性、持續(xù)時間、影響范圍等要素；第三，獲利程度，將非法獲利規(guī)模作為量刑的重要參考因素。結(jié)合永續(xù)合約市場的特殊性，以下情節(jié)應(yīng)當(dāng)從重處罰：一是利用技術(shù)優(yōu)勢實施的系統(tǒng)性操縱，如通過高頻交易系統(tǒng)實施的程序化操縱；二是造成系統(tǒng)性風(fēng)險的重大操縱行為，導(dǎo)致市場出現(xiàn)連鎖反應(yīng)的嚴(yán)重后果；三是跨市場操縱行為，利用多個市場聯(lián)動性實施的復(fù)合型操縱；四是再犯、累犯等具有主觀惡性的情形。機(jī)構(gòu)實施的操縱行為，可以探索引入刑事合規(guī)機(jī)制。具體而言，可以建立合規(guī)整改標(biāo)準(zhǔn)，包括完善內(nèi)控制度、強(qiáng)化風(fēng)控措施、提升技術(shù)監(jiān)控等要求，以及設(shè)置考察期制度，在行為人完成合規(guī)整改的基礎(chǔ)上，適用緩刑等非監(jiān)禁刑罰。還可引入第三方評估機(jī)制，由專業(yè)機(jī)構(gòu)對合規(guī)整改效果進(jìn)行客觀評估，達(dá)到既能實現(xiàn)懲戒目的，又可促進(jìn)市場主體建立長效的合規(guī)體系。

（三）非法經(jīng)營罪的補(bǔ)充適用可能

1.構(gòu)成要件分析

非法經(jīng)營罪作為空白構(gòu)成要件的典型代表，其違法性判斷需要援引行政法規(guī)范加以充實（勞東燕，2024）。德國刑法學(xué)者昆德（Kunde）認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域，行政違法性往往成為刑事可罰性的前提條件。針對永續(xù)合約交易平臺而言，違法性判斷應(yīng)當(dāng)基于多重層面進(jìn)行考量。首先，牌照合規(guī)性審查需評估平臺是否依法取得《期貨和衍生品法》規(guī)定的業(yè)務(wù)資質(zhì)，包括是否具備特許經(jīng)營許可證及相關(guān)業(yè)務(wù)資格認(rèn)證。其次，實質(zhì)業(yè)務(wù)范圍審查要深入分析平臺實際經(jīng)營活動與許可范圍的匹配度，特別關(guān)注是否存在“掛羊頭賣狗肉”等變相經(jīng)營現(xiàn)象。司法實踐中判斷此類違法性時，需遵循“管理秩序優(yōu)先”原則，即要求法院首要評估行為是否對金融監(jiān)管體系的完整性和有效性構(gòu)成嚴(yán)重挑戰(zhàn)，是否規(guī)避了國家對特定金融活動的市場準(zhǔn)入管控。例如，未經(jīng)許可跨境提供衍生品交易服務(wù)、故意規(guī)避國內(nèi)監(jiān)管的行為通常被視為對金融監(jiān)管秩序的嚴(yán)重破壞。

“情節(jié)嚴(yán)重”作為非法經(jīng)營罪的成立條件，其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依靠多維度評估。例如：首先，在量化指標(biāo)維度上，具體可考量非法經(jīng)營金額、受害投資者人數(shù)、違法行為持續(xù)時間等可計量要素。其次，風(fēng)險程度維度上，應(yīng)具體分析平臺是否采用過度杠桿設(shè)計、是否存在資金池操作、是否與其他金融機(jī)構(gòu)形成風(fēng)險傳染鏈條等因素，評估其對市場穩(wěn)定性的實際危害程度。最后，主觀惡性維度上，則需關(guān)注運(yùn)營者是否通過域名頻繁變更、采用“抗封鎖”技術(shù)手段、設(shè)立空殼公司等方式故意規(guī)避監(jiān)管，以及是否實施虛假宣傳、夸大收益承諾等誤導(dǎo)投資者的行為。

2.與其他罪名的競合處理

永續(xù)合約交易平臺的違法行為往往同時觸及多個刑法規(guī)范，構(gòu)成復(fù)雜的罪名競合關(guān)系。從法教義學(xué)視角而言，此類競合可表現(xiàn)為多種典型形態(tài)，一是與開設(shè)賭場罪之間形成想象競合，此情形主要發(fā)生于平臺不具備金融牌照且經(jīng)營活動實質(zhì)上呈現(xiàn)賭博性質(zhì)時。二是與操縱證券期貨市場罪之間存在法條競合關(guān)系，其特點在于無資質(zhì)經(jīng)營行為與市場操縱行為相伴相生。此外是與集資詐騙罪之間形成特殊競合，此類情況下平臺常借非法經(jīng)營之名行詐騙之實。在處理上述競合案件時，刑法適用應(yīng)當(dāng)堅守“重法優(yōu)于輕法”以及“特別法優(yōu)于普通法”這兩大基本原則。

確定罪數(shù)形態(tài)時，首先，應(yīng)著重分析各項違法行為之間是否存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)性與整體性聯(lián)系；其次，分析行為對象是否指向同一法益或密切關(guān)聯(lián)的多元法益；最后，審視行為人主觀層面是否具有整體規(guī)劃的統(tǒng)一性。在處理罪名競合的復(fù)雜情形時，應(yīng)遵循法益保護(hù)的優(yōu)先序位歸責(zé)，直接法益侵害優(yōu)先原則要求在行為同時涉及直接與間接法益時，優(yōu)先適用保護(hù)直接法益的罪名；具體法益優(yōu)先原則強(qiáng)調(diào)在抽象與具體法益并存情境下，應(yīng)當(dāng)側(cè)重具體法益的保護(hù)；重要法益優(yōu)先原則則指出當(dāng)多元法益交織時，應(yīng)當(dāng)確立對更具根本性法益的優(yōu)先保護(hù)。針對永續(xù)合約平臺的非法經(jīng)營行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)情節(jié)輕重進(jìn)行分層次量刑，在基礎(chǔ)量刑情節(jié)層面，需考量經(jīng)營規(guī)模、違法所得、涉案人員數(shù)量等客觀要素；風(fēng)險加重情節(jié)維度則著重評估是否引發(fā)市場動蕩或影響金融體系穩(wěn)定性；主觀惡性方面需深入考察行為人規(guī)避監(jiān)管手段的復(fù)雜性與組織化程度；減輕處罰范疇需關(guān)注行為人是否主動中止違法行為或積極配合司法調(diào)查等。

五、域外監(jiān)管經(jīng)驗與我國路徑構(gòu)建

（一）主要市場的監(jiān)管框架

美國對永續(xù)合約的規(guī)制采取功能性監(jiān)管路徑，將關(guān)注點放在金融產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)功能而非形式特征上。美國商品期貨交易委員會（CFTC）在2018年CFTC v.McDonnell案中認(rèn)定，虛擬貨幣及其衍生品滿足《商品交易法》中商品的廣義定義，應(yīng)納入CFTC監(jiān)管范疇（Kogan，2019），這一判決為后續(xù)監(jiān)管執(zhí)法奠定了法律基礎(chǔ)。在執(zhí)法方面，美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過《商品交易法》對永續(xù)合約實施嚴(yán)格監(jiān)管，監(jiān)管力度在近年持續(xù)加強(qiáng)。2023年，CFTC對Binance處以27億美元的罰款，明確未經(jīng)注冊提供永續(xù)合約交易構(gòu)成違法行為，

See CFTC， “Federal Court Enters Order Against Binance and Former CEO， Zhao， Concluding CFTC Enforcement Action，” Press Release No. 8837-23， December 18， 2023， https：//www.cftc.gov/PressRoom/PressReleases/8837-23表明美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對違規(guī)平臺采取零容忍態(tài)度。在市場準(zhǔn)入方面，CFTC對永續(xù)合約交易平臺實行分類許可制度，大型平臺需獲取“指定合約市場”（DCM）牌照，適用全面監(jiān)管；中小創(chuàng)新平臺則可申請“掉期執(zhí)行設(shè)施”（SEF）牌照，享受相對寬松的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。分級監(jiān)管體系既確保了市場穩(wěn)定，又為創(chuàng)新企業(yè)提供了發(fā)展空間。

與此同時，香港于2023年6月1日實施了虛擬資產(chǎn)交易平臺的全新發(fā)牌制度。據(jù)此，所有在香港經(jīng)營業(yè)務(wù)或向香港投資者積極進(jìn)行推廣的中央虛擬資產(chǎn)交易平臺，將需獲得香港證監(jiān)會發(fā)牌。

參見上海證券報·中國證券網(wǎng)，“香港證監(jiān)會：在港經(jīng)營的虛擬資產(chǎn)交易平臺需獲發(fā)牌”，2023年2月20日，https：//news.cnstock.com/news，bwkx-202302-5019892.htm香港證監(jiān)會（SFC）采取“風(fēng)險比例”監(jiān)管方法，根據(jù)投資者類型設(shè)置差異化保護(hù)措施，既保護(hù)投資者權(quán)益，又促進(jìn)市場創(chuàng)新。香港采用“統(tǒng)一牌照”模式，將虛擬資產(chǎn)交易平臺與其他服務(wù)提供商納入同一監(jiān)管框架，避免監(jiān)管割裂。

See Gavin Cumming， “How Will Hong Kongs New Virtual Asset Licensing Regime Affect The Industry？”， Hong Kong， May 4， 2023. https：//www.ifcreview.com/articles/2023/april/how-will-hong-kong-s-new-virtual-asset-licensing-regime-affect-the-industry/.對于在香港有實質(zhì)性業(yè)務(wù)的平臺，證監(jiān)會提供了一年的過渡期，確保市場平穩(wěn)過渡到新監(jiān)管體系。這種做法體現(xiàn)了“嚴(yán)格監(jiān)管、開放合作”的理念，通過明確的法律框架為虛擬資產(chǎn)市場提供確定性，吸引全球投資者和企業(yè)。

新加坡金融管理局（MAS）則通過《支付服務(wù)法》構(gòu)建了以數(shù)字支付代幣（Digital Payment Token， DPT）服務(wù)為核心的監(jiān)管框架。MAS對虛擬資產(chǎn)服務(wù)商采取了“活動導(dǎo)向”監(jiān)管方法，要求提供加密資產(chǎn)交易服務(wù)的平臺需獲取相應(yīng)牌照。2022年10月，MAS提出了限制零售投資者在加密貨幣市場使用杠桿交易的建議，并正在考慮是否對加密資產(chǎn)持有價值在個人凈資產(chǎn)中的占比進(jìn)行限制（可能設(shè)為10%或20萬新元）。對于永續(xù)合約等衍生品交易，MAS明確要求平臺不得向零售客戶提供信貸便利或杠桿交易服務(wù)，應(yīng)實施適當(dāng)?shù)耐顿Y者保護(hù)措施，并對客戶資產(chǎn)進(jìn)行隔離管理，

See Monetary Authority of Singapore， “MAS Strengthens Regulatory Measures for Digital Payment Token Services，” November 23， 2023， https：//www.mas.gov.sg/news/media-releases/2023/mas-strengthens-regulatory-measures-for-digital-payment-token-services.而Coinhako等獲得MPI（主要支付機(jī)構(gòu)）牌照的本土平臺，目前主要專注于現(xiàn)貨交易業(yè)務(wù)，不提供杠桿或保證金交易服務(wù)。

（二）我國規(guī)制路徑的完善建議

構(gòu)建我國永續(xù)合約監(jiān)管框架，應(yīng)當(dāng)借鑒國際金融監(jiān)管理論中的“監(jiān)管彈性”理論與“風(fēng)險基礎(chǔ)監(jiān)管”范式。監(jiān)管彈性理論強(qiáng)調(diào)在金融創(chuàng)新領(lǐng)域，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)避免僵化的二元管制（完全禁止或完全放任），而應(yīng)構(gòu)建漸進(jìn)式的“監(jiān)管滑動尺度”

指根據(jù)金融產(chǎn)品或服務(wù)的風(fēng)險程度采取相應(yīng)比例的監(jiān)管措施，實現(xiàn)監(jiān)管資源的最優(yōu)配置與監(jiān)管效力的最大化。，根據(jù)創(chuàng)新業(yè)態(tài)的風(fēng)險特征與成熟度動態(tài)調(diào)整監(jiān)管強(qiáng)度。美國學(xué)者Brummer等提出的“監(jiān)管創(chuàng)新三角”理論指出，金融監(jiān)管需要在市場完整性、規(guī)則簡明性和金融創(chuàng)新三個目標(biāo)之間尋求最優(yōu)平衡（Brummer和Yadav，2019）。風(fēng)險基礎(chǔ)監(jiān)管范式則要求監(jiān)管資源的配置與監(jiān)管強(qiáng)度應(yīng)與風(fēng)險程度保持正比，構(gòu)建“分層分類”的監(jiān)管架構(gòu)。這兩種理論為我國永續(xù)合約規(guī)制路徑設(shè)計提供了重要啟示，即在現(xiàn)有法律框架下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先通過金融監(jiān)管法對永續(xù)合約進(jìn)行規(guī)范管理，刑法僅作為最后防線適用于明顯越過風(fēng)險紅線的行為。這種“行政規(guī)制為主、刑法干預(yù)為輔”的協(xié)同治理模式，既能有效防范金融風(fēng)險，又能為正當(dāng)金融創(chuàng)新預(yù)留足夠空間。

基于永續(xù)合約的金融衍生品屬性并借鑒國際監(jiān)管經(jīng)驗，我國可構(gòu)建符合本土金融環(huán)境的永續(xù)合約監(jiān)管體系。首先，立法層面應(yīng)當(dāng)通過修訂《期貨和衍生品法》，將永續(xù)合約明確界定為“創(chuàng)新衍生品”，建立專門的監(jiān)管框架。對于境內(nèi)平臺，可采用類似香港的“主牌照+附加業(yè)務(wù)許可”雙層管理模式；而對境外平臺則可實施“監(jiān)管協(xié)議+數(shù)據(jù)報送”的間接監(jiān)管。同時，對于合規(guī)運(yùn)營、風(fēng)控完善的大型平臺，可以適用較為寬松的監(jiān)管要求；對于創(chuàng)新型小微平臺，則通過監(jiān)管沙盒機(jī)制

監(jiān)管沙盒機(jī)制，指監(jiān)管機(jī)構(gòu)為金融科技創(chuàng)新主體提供一個可控的測試環(huán)境，允許其在特定范圍和時間內(nèi)進(jìn)行創(chuàng)新業(yè)務(wù)試點，在確保風(fēng)險可控的前提下，通過實踐檢驗創(chuàng)新模式的可行性。進(jìn)行試點監(jiān)管。差異化監(jiān)管策略既能維護(hù)我國金融主權(quán)，又能促進(jìn)跨境市場互聯(lián)互通。其次，技術(shù)監(jiān)管體系的建設(shè)尤為重要。近年來杭州互聯(lián)網(wǎng)法院已在司法區(qū)塊鏈電子存證領(lǐng)域進(jìn)行了有益嘗試，截至2019年10月22日，存證總量已突破19.8億條。

參見中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)站《杭州互聯(lián)網(wǎng)法院區(qū)塊鏈智能合約司法應(yīng)用上線，存證量超19億條》，https：//www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/194221.html.這一模式可延伸至永續(xù)合約監(jiān)管領(lǐng)域，通過構(gòu)建基于區(qū)塊鏈的交易監(jiān)測系統(tǒng)，實現(xiàn)對市場操縱行為的實時預(yù)警。

此外，刑法層面可運(yùn)用司法解釋或立法解釋的方式，明確將永續(xù)合約納入操縱證券期貨市場罪的規(guī)制范圍。具體而言，應(yīng)當(dāng)在解釋“期貨交易”概念時采取目的解釋方法，將具有實質(zhì)衍生品屬性的永續(xù)合約納入規(guī)制對象，從而填補(bǔ)刑法規(guī)制真空。同時，需要細(xì)化對新型操縱手法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。針對永續(xù)合約市場出現(xiàn)的“跨市場操縱”“算法操縱”等新型違法形態(tài)，制定具體的認(rèn)定規(guī)則和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，提升司法認(rèn)定的準(zhǔn)確性。在操縱市場罪的構(gòu)成要件體系中，應(yīng)當(dāng)增加針對永續(xù)合約特點的具體規(guī)定，例如，明確將利用資金費(fèi)率機(jī)制進(jìn)行操縱的行為納入犯罪構(gòu)成，細(xì)化對“實質(zhì)影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及完善對主觀故意的推定規(guī)則。

跨境監(jiān)管合作是應(yīng)對市場碎片化的必由之路，可以通過構(gòu)建證券吹哨人保護(hù)的互認(rèn)互信多邊監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)，允許舉報人在合作轄區(qū)內(nèi)享受同等保護(hù)，進(jìn)一步完善我國證券市場吹哨人制度（萬國華和邢琪，2023）。 在雙邊層面，與主要市場簽署監(jiān)管合作備忘錄，實現(xiàn)監(jiān)管信息的及時交換；在多邊層面，通過國際證監(jiān)會組織（IOSCO）等平臺，參與全球性的信息共享網(wǎng)絡(luò)。重點是建立實時的市場監(jiān)控數(shù)據(jù)共享機(jī)制，實現(xiàn)對跨境操縱行為的有效識別。這種區(qū)域合作模式可進(jìn)一步擴(kuò)大至新加坡、迪拜等重要離岸金融中心，構(gòu)建互認(rèn)互信的多邊監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。

綜上，我國永續(xù)合約監(jiān)管體系的構(gòu)建應(yīng)堅持“包容審慎”原則，避免簡單套用傳統(tǒng)監(jiān)管思維或照搬域外經(jīng)驗。監(jiān)管框架需立足本國金融體系特點和發(fā)展階段，在嚴(yán)格防范系統(tǒng)性風(fēng)險的同時，為金融創(chuàng)新預(yù)留合理空間。短期內(nèi)，可通過《期貨和衍生品法》修訂及配套規(guī)則制定，明確永續(xù)合約的法律地位；中長期則應(yīng)構(gòu)建以市場為核心、以技術(shù)為支撐、以合作為紐帶的立體化監(jiān)管生態(tài)系統(tǒng)，實現(xiàn)監(jiān)管效能與創(chuàng)新活力的動態(tài)平衡。

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