電信詐騙“供卡+轉(zhuǎn)賬”主客觀歸罪探究

摘 要：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，相關(guān)行為涉及詐騙罪共犯、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪等罪名，尤其是“供卡+轉(zhuǎn)賬”的行為界定在實踐中存在較大爭議。實踐中出現(xiàn)配合轉(zhuǎn)賬行為過度擴大、單憑介入時間“一刀切”等問題，案件的辦理要在排除了共犯可能的前提下，遵循先客觀后主觀的順序進(jìn)行分析判斷，才能破解此罪與彼罪的區(qū)別，實現(xiàn)對新型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的精準(zhǔn)打擊。

關(guān)鍵詞：供卡 轉(zhuǎn)賬 支付結(jié)算 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪 掩飾、隱瞞犯罪所得罪

我國現(xiàn)行《刑法》第287條之2中規(guī)定了支付結(jié)算屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）行為的一種。根據(jù)中國人民銀行規(guī)章《支付結(jié)算辦法》第3條［1］和“兩高”《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條［2］的規(guī)定，支付結(jié)算分別包含轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)三種方式，因此，“轉(zhuǎn)賬［3］+取現(xiàn)”行為可能構(gòu)成幫信罪。而根據(jù)最高法刑事審判第三庭、最高檢第四檢察廳、公安部刑事偵查局《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）第5條規(guī)定，行為人提供了自己的銀行卡，同時幫助上游犯罪分子進(jìn)行柜臺取現(xiàn)、刷臉轉(zhuǎn)賬等行為，“轉(zhuǎn)賬+取現(xiàn)”行為可以成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪（以下簡稱“掩隱罪”）。那么到底如何界定“轉(zhuǎn)賬+取現(xiàn)”的定性？為回應(yīng)這類問題，筆者試著從司法實踐的角度，通過個案分析折射出案件背后的行為邏輯，對支付結(jié)算型幫信罪與掩隱罪的界分進(jìn)行分析，以期對困擾司法實踐的相關(guān)難點進(jìn)行破題。

一、“供卡+轉(zhuǎn)賬”行為定性爭議

［基本案情］2024年9月1日，閆某在網(wǎng)上初次認(rèn)識了上家公司B，B公司稱刷單兼職每日給付200元報酬，但需要提供身份證和一張銀行卡。閆某答應(yīng)后，前往銀行用自己的銀行卡在ATM機取現(xiàn)2萬元，后又前往其它兩個銀行柜臺分別取現(xiàn)8萬元，共計取現(xiàn)18萬元。上述錢款均交給陪同取現(xiàn)的B公司業(yè)務(wù)員梁某，閆某從中獲取報酬650元。后經(jīng)查，B公司電信網(wǎng)絡(luò)詐騙被害人張某970萬元，均轉(zhuǎn)入LK公司（此卡為一級卡，電詐犯罪中常見的手段就是將錢款層層打散）賬戶，隨后LK公司將其中18萬元轉(zhuǎn)入閆某提供的上述銀行卡內(nèi)。經(jīng)調(diào)取閆某涉案銀行卡的交易流水，其在2024年9月內(nèi)的銀行交易流水為26萬元。（26萬元包含18萬元，其他8萬元系有轉(zhuǎn)入，但是無法關(guān)聯(lián)到電信詐騙被害人的。）

案例中閆某的行為定性在實踐中存在的爭議較大，有人認(rèn)為閆某從事了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為，但是未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成犯罪；有人認(rèn)為閆某提供銀行卡之后，幫助對方取現(xiàn)的行為，構(gòu)成掩隱罪，同時，本案中價值總額為18萬元，超過10萬元，屬于情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。值得注意的是，閆某提供銀行卡并幫助轉(zhuǎn)賬或者提現(xiàn)的行為，一個結(jié)論是不構(gòu)成犯罪，另一個結(jié)論是3年以上7年以下有期徒刑，同一個行為適用不同罪名結(jié)果千差萬別，因此我們有必要仔細(xì)分辨“供卡+轉(zhuǎn)賬”行為究竟應(yīng)當(dāng)適用幫信罪還是掩隱罪。

二、存在的主要問題

（一）“明知是犯罪所得”主觀判斷過度擴大

供卡人支付結(jié)算的行為應(yīng)結(jié)合客觀證據(jù)予以判斷，不能把配合轉(zhuǎn)賬行為都擴大上升為“明知是犯罪所得”的主觀判斷。有觀點對《會議紀(jì)要》第5條的理解有偏頗，簡單地認(rèn)為持卡后，又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等配合轉(zhuǎn)賬行為，均以掩隱罪論處。筆者認(rèn)為，該條款并不是指供卡后又配合轉(zhuǎn)賬，就可以推斷出行為人“明知是犯罪所得”，配合轉(zhuǎn)賬的舉動不是“主觀明知”的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。目前，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，很多銀行對于開戶、轉(zhuǎn)賬、柜臺取現(xiàn)進(jìn)行了嚴(yán)格限制，“人臉識別”技術(shù)廣泛用于柜面業(yè)務(wù)，也加強了“短信驗證”。這就導(dǎo)致傳統(tǒng)的銷售“四件套”的卡農(nóng)已經(jīng)無法滿足犯罪分子的需求，一般卡農(nóng)銷售銀行卡均需要提供人臉識別、手機卡等作為后期使用該賬戶的輔助功能，這也使得支付結(jié)算型幫信罪也要參與到轉(zhuǎn)賬的環(huán)節(jié)。同樣在犯罪的后端，掩隱的犯罪分子在窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售的過程中通常也需要他人提供“銀行卡+轉(zhuǎn)賬”，這就導(dǎo)致在現(xiàn)行背景下，幫信罪與掩隱罪在客觀行為上存在一定的重合。我們要因地制宜、綜合考量，細(xì)致辨別、認(rèn)真推敲“供卡+轉(zhuǎn)賬”行為的定性。因此，只有配合轉(zhuǎn)賬的客觀行為不能推斷出主觀明知的法律后果。

（二）單憑介入時間“一刀切”

回歸到本案的分歧意見中，筆者認(rèn)為，之所以產(chǎn)生幾種不同意見，是對幫信罪中的支付結(jié)算幫助行為缺乏全面認(rèn)識，對該罪名的獨立性缺乏認(rèn)知，進(jìn)而產(chǎn)生直接用行為所處的時間結(jié)點去判斷行為性質(zhì)的錯誤方法。有觀點認(rèn)為，幫信罪與掩隱罪之間客觀上的差別在于供卡的時間節(jié)點不同。幫信罪系幫助犯，其對犯罪過程起到了幫助作用，故應(yīng)當(dāng)發(fā)生在犯罪既遂之前；掩隱罪是對于犯罪所得、犯罪所得收益的掩飾和隱瞞，發(fā)生在犯罪完成之后，即既遂之后。這種觀點具有片面性，按照這種觀點，本案中閆某提供銀行卡和幫助轉(zhuǎn)賬的行為發(fā)生上游犯罪既遂之后，構(gòu)成掩隱罪。堅持此觀點的人也認(rèn)識到罪責(zé)刑相適應(yīng)的問題，本案中閆某的犯罪金額超過10萬元，已經(jīng)達(dá)到第二檔量刑，處罰較重，但是他們又主張在構(gòu)成掩隱罪的前提下，可以通過從犯、認(rèn)罪認(rèn)罰、自首等情節(jié)進(jìn)行處理，使得刑期降到第一檔，實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。司法實踐中，并不是每個案件都會存在法定的從輕、減輕情節(jié)，筆者認(rèn)為，“供卡+轉(zhuǎn)賬”行為的認(rèn)定并非僅靠行為發(fā)生時間節(jié)點判斷，盡管《會議紀(jì)要》第5條第2項規(guī)定，可以以掩隱罪論處。但是對于掩隱罪的判斷應(yīng)當(dāng)綜合考量犯罪嫌疑人的交易對象、交易方式、認(rèn)知水平、既往經(jīng)歷等主客觀因素，僅是在他人陪同的控制下進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬行為，不能果斷認(rèn)定為掩隱罪。所以，幫信罪可以存在于上游犯罪既遂之前，也可以存在于上游犯罪既遂之后；而掩隱罪只能存在于上游犯罪既遂之后。因此，發(fā)生在犯罪既遂之后的行為有可能是幫信罪，也可能是掩隱罪，亦或是二者的想象競合。

三、詐騙罪共同犯罪的辨析

分析“供卡+轉(zhuǎn)賬”的行為，首先明確的大前提是共同犯罪問題。假設(shè)“供卡+轉(zhuǎn)賬”和上游犯罪屬于共同犯意支配下實施的加害行為，就沒有必要談?wù)摻酉聛淼膸托抛锖脱陔[罪問題。換句話說，共同犯罪主要解決共犯人違法事實上的連帶性或從屬性，而幫信罪和掩隱罪則是解決后行為的獨立性。

筆者贊同刑法客觀主義。刑法客觀主義認(rèn)為，與犯罪發(fā)生且依賴的幫助、教唆等行為，并不能獨立構(gòu)成犯罪，如果共犯沒有實施正犯意義上的實行行為，本身無犯罪和可罰性，當(dāng)然刑法分則單獨規(guī)定教唆、煽動等獨立成罪的除外。也就是說，犯罪和可罰性依附于正犯的實行行為，無正犯則無可罰的共犯，因此，筆者主張共犯具有從屬性。上游共犯從屬性和后行為的獨立性是先行解決供卡人是否構(gòu)成共同犯罪的問題，也是區(qū)分出“供卡+轉(zhuǎn)賬”行為是認(rèn)定上游共同犯罪，還是認(rèn)定幫信罪、掩隱罪的第一道關(guān)卡。具體來說，供卡人在提供銀行卡支付結(jié)算時主觀上已經(jīng)知道收卡人用自己的銀行卡從事詐騙、賭博等具體的犯罪行為，這時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上游犯罪的共同犯罪。后行為的獨立性要求，供卡人結(jié)算行為如果在上游犯罪既遂后才介入，則考慮獨立以掩隱罪和（或）幫信罪定罪較為適宜。退一步講，假設(shè)供卡人在供卡時對于上游犯罪僅僅只有一個概括性認(rèn)識，缺乏對收卡人要（或?qū)⒁嵤┠姆N詳細(xì)的犯罪行為有具體的認(rèn)知，此時可以認(rèn)定為幫信罪，也就是說，供卡人只要知道自己提供的銀行卡供用于犯罪活動中即可。

筆者認(rèn)為，構(gòu)成上游共犯，重點應(yīng)從以下兩點掌握，第一，供卡人必須在上游犯罪既遂時點前與收卡人有“意思聯(lián)絡(luò)”。換言之，上游犯罪形態(tài)完成之前，供卡人和收卡人在幫助、窩藏、轉(zhuǎn)移等方面有過溝通，或者給予精神上的支持，強化了犯意。第二，供卡人要對上游犯罪的內(nèi)容具有足夠的認(rèn)知。前文已經(jīng)論述過，如果供卡人對上游犯罪內(nèi)容僅僅只是粗略的了解，并不知道具體實行人、犯罪內(nèi)容和犯罪對象，是不能成立上游的共同犯罪的。需要注意的是，這里所說的足夠的認(rèn)知，并不是要對整個上游犯罪目的、作案方式方法、作案時間地點等各個細(xì)節(jié)具有詳細(xì)的認(rèn)知，但至少對作案手段、贓款贓物的處置有一定的了解。具體到本案，如果閆某并不知曉B公司用其銀行卡進(jìn)行詐騙行為，未和B公司有直接的“意思聯(lián)絡(luò)”，或者也未對B公司詐騙張某的行為起到幫助作用，僅僅依靠刷單獲取報酬，哪怕閆某只在銷贓方面與B公司的業(yè)務(wù)員梁某有共同故意，也不能認(rèn)定閆某成立上游犯罪的共同犯罪，因為閆某并不知曉上游的詐騙行為和手段，主觀上概括性認(rèn)知都談不上，而應(yīng)在掩隱罪和幫信罪中加以區(qū)分。

四、幫信罪與掩隱罪的界分

以上通過對“供卡+轉(zhuǎn)賬”法律性質(zhì)的探討，筆者認(rèn)為，“供卡+轉(zhuǎn)賬”行為的認(rèn)定需要綜合考量客觀因素和主觀因素，遵循先客觀后主觀的順序進(jìn)行分析，才能更好地破解兩罪的區(qū)別。

（一）客觀判斷：涉案行為介入詐騙行為階段

掩隱罪是針對贓物的犯罪，根據(jù)通說，“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”中的“犯罪”是指已經(jīng)既遂或者終結(jié)的犯罪。而幫信罪是幫助行為的正犯化，規(guī)制的是對上游犯罪的幫助行為。因此，掩隱罪的客觀構(gòu)成要件要求行為發(fā)生在上游犯罪既遂。在理論界，詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)存在失控說、控制說、損失說等多種學(xué)說，根據(jù)2018年最高檢公布的《檢察機關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》，筆者認(rèn)為，失控說系作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既遂的判定標(biāo)準(zhǔn)。需要說明的是，在部分“黑吃黑”“掐卡”案件的定性中，爭議焦點在于被害人將錢款轉(zhuǎn)賬至供卡跑分人員賬戶后，該筆款項究竟是由銀行卡提供人還是上游犯罪人占有。［4］對此，筆者認(rèn)為錢款占有的歸屬和被上游犯罪人實際控制之間不存在必然的聯(lián)系?；氐奖景钢?，被害人張某將970萬中轉(zhuǎn)入LK公司銀行卡內(nèi)（作為一級卡），公司打散后，將18萬元轉(zhuǎn)入閆某提供的上述銀行卡內(nèi)（作為二級卡），在進(jìn)入一級卡時被害人錢款已經(jīng)失控，表明上游詐騙犯罪已經(jīng)既遂。此時供卡轉(zhuǎn)賬行為發(fā)生在上游犯罪既遂之后，供卡人閆某隨后通過銀行ATM機取現(xiàn)、柜臺取現(xiàn)的方式，轉(zhuǎn)移卡內(nèi)資金。根據(jù)后行為的獨立性原理，后行為有可能認(rèn)定幫信罪，也有可能認(rèn)定掩隱罪，亦或二者想象競合。

通俗地講，“供卡+轉(zhuǎn)賬”的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)要以兩種情況進(jìn)行區(qū)分。第一種情況是被害人錢款直接轉(zhuǎn)入詐騙分子賬戶（一級卡）之后，再分流進(jìn)入供卡人員的賬戶（二級卡），由于詐騙犯罪在進(jìn)入二級卡前已經(jīng)既遂，此時二級卡“供卡+轉(zhuǎn)賬”行為是為了掩飾贓款的去向，考慮構(gòu)成掩隱罪的可能，再進(jìn)一步結(jié)合主觀方面歸罪。［5］第二種情況是詐騙分子為了掩人耳目，不直接收取詐騙款，而是“曲線收錢”“邊轉(zhuǎn)邊洗”，將被害人錢款直接轉(zhuǎn)入供卡人的銀行賬戶，而后由供卡人進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)，則該行為考慮構(gòu)成幫信罪和掩隱罪想象競合的可能，仍需要進(jìn)一步再結(jié)合主觀方面判定。實踐中，后者較為常見。

（二）主觀判斷：行為人主觀明知判斷

幫信罪和掩隱罪位于刑法兩個不同的章節(jié)，立法者設(shè)立上述兩個罪名的目的不同，其主觀方面的認(rèn)識也不同。幫信罪的主觀偏向于機械地“轉(zhuǎn)”，供卡人不關(guān)心甚至層級過低無法獲知錢的來源和去向，只是提供一張卡實現(xiàn)過賬，甚至與上家缺乏信任，常常在他人的控制下操作，不能自由控制錢款的進(jìn)出。掩隱罪的主觀偏向于“洗”，往往長期從事類似工作或者與上家存在信任關(guān)系，轉(zhuǎn)賬并不是為了把被害人的錢款輾轉(zhuǎn)收上來，而是為了“洗干凈”、“流出去”。故兩罪之間的明知程度并不是簡單的一深一淺，也不是非此即彼，而是相互交叉又存在不同，應(yīng)當(dāng)分別采取不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，獨立進(jìn)行判斷。

幫信罪的主觀明知是一種抽象概念，多為概括的故意，行為人對被幫助者實施的犯罪是否確定發(fā)生沒有認(rèn)識預(yù)見，僅是預(yù)見到發(fā)生的蓋然性。盡管法學(xué)理論界對于幫信罪的主觀明知莫一是衷，但是在司法實踐中，幫信罪中“明知”是包括“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。這里的“知道或應(yīng)當(dāng)知道”是根據(jù)客觀行為的推定，是缺乏對收卡人要（或?qū)⒁嵤┠姆N詳細(xì)的犯罪行為的具體認(rèn)知［6］，《解釋》第11條列舉了可以認(rèn)定犯罪嫌疑人或者被告人具有“明知”的具體情形。從這個意義上講，司法解釋認(rèn)可了通過案件中的一些客觀事實，反向推定行為人是否具有“明知”。值得說明的是，這并沒有降低案件事實的證明標(biāo)準(zhǔn)，也沒有減輕司法機關(guān)證明上的壓力和風(fēng)險，只是為了轉(zhuǎn)換證明對象，解決證明困難。正如有學(xué)者強調(diào)：“推定通過改變證明主題降低的僅僅是證明的難度而非證明的標(biāo)準(zhǔn)?！保?］。司法解釋規(guī)定了7種情形，其中，如果行為人在實施加害行為前，曾經(jīng)監(jiān)管部門告知或者接到舉報后等，仍不履行管理職責(zé)，可以認(rèn)定為“主觀明知”。因此，我們可以理解，在“供卡+轉(zhuǎn)賬”行為中，幫信罪的主觀明知要結(jié)合司法解釋中規(guī)定的一系列綜合認(rèn)定的主客觀因素加以判斷，這里既包括行為人出售（指個人）和收購（指中間卡農(nóng)）銀行卡張數(shù)、次數(shù)、個數(shù)和收卡人的關(guān)系程度，又包括個人認(rèn)知水平、交易對象、既然經(jīng)歷、獲利情況等。比如，曾收到銀行、公安機關(guān)口頭或者書面通知，告知其供卡行為涉嫌犯罪時，仍繼續(xù)出售銀行卡供他人使用的。

掩隱罪的主觀明知認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。目前，立法并沒有對這一問題進(jìn)行規(guī)定。但是司法實務(wù)中，可以從行為人實施的行為和情節(jié)進(jìn)行綜合判斷行為人主觀是否明知，以間接證據(jù)、客觀行為推斷主觀明知。掩隱罪指控中，檢察機關(guān)可以通過行為人的主客觀事實、證據(jù)予以證明。比如，行為人向多個上游犯罪分子群發(fā)自己銀行卡信息，或者加入具有收卡目的的微信群，亦或者從中間卡農(nóng)那里得知上家在從事違法犯罪活動，以及行為人曾經(jīng)受到過銀行或者公安機關(guān)警告、談話，或者曾經(jīng)因此類事情封號、封卡待解封后又從事該行為的，與上游犯罪分子的密切程度等等。根據(jù)最高檢發(fā)布的典型案例［8］中得出，檢察人員既要認(rèn)定其利用銀行卡和二維碼實施收取、轉(zhuǎn)賬贓款的客觀行為，又要根據(jù)被告人實施轉(zhuǎn)賬行為的次數(shù)、持續(xù)時間、資金流入的頻率、數(shù)額、對幫助對象的了解程度、銀行卡和二維碼被封控提示等主客觀因素綜合認(rèn)定其主觀明知。具體到本案中，閆某從網(wǎng)上初次認(rèn)識B公司，主要目的是為了刷單兼職獲取報酬，在上家B公司業(yè)務(wù)員梁某的陪同下轉(zhuǎn)賬18萬元，其主觀認(rèn)知難以達(dá)到掩飾隱瞞犯罪所得的程度，因此不構(gòu)成掩隱罪。

綜上所述，“供卡+轉(zhuǎn)賬”歸罪規(guī)則在于：第一，上游犯罪既遂前，行為人提供銀行賬戶后又參與實施其他行為，此時，供卡人對上游犯罪有具體性認(rèn)識，則考慮上游犯罪共犯可能。第二，假設(shè)上游犯罪正在進(jìn)行，行為人客觀上提供銀行賬戶供上游犯罪使用，未實際實施其他行為，但屬于上游犯罪中不可或缺的一環(huán)，且已達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，再結(jié)合交易對象、交易方式、獲利情況等，可以考慮幫信罪的可能。第三，上游犯罪既遂后，行為人幫助實施轉(zhuǎn)賬、支取、套現(xiàn)等行為，或者為了套現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)，要重點把握其主觀方面，偏向于“轉(zhuǎn)”則考慮構(gòu)成幫信罪，偏向于“洗”則考慮構(gòu)成掩隱罪。本案中，閆某提供了銀行卡之后，還配合上家前往ATM機、銀行柜臺進(jìn)行取現(xiàn)，偏向于“轉(zhuǎn)”并非“洗”，考慮構(gòu)成幫信罪，不再適用掩隱罪。由于本案中支付結(jié)算金額不滿20萬元，沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，故沒有達(dá)到幫信罪的入罪金額。另外，按照《會議紀(jì)要》規(guī)定的“單向流入涉案信用卡中的資金超過30萬元，且其中至少3000元經(jīng)查證系涉詐騙資金”標(biāo)準(zhǔn)，本案中970萬元經(jīng)查證系涉詐騙資金，但是單向流入涉案銀行卡中的資金系26萬元，不足30萬元，因此從這個角度分析，也不宜認(rèn)定為幫信罪。綜上，筆者認(rèn)為閆某不構(gòu)成犯罪，可以考慮行政處罰。

如今，銀行卡、手機卡被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及關(guān)聯(lián)犯罪問題日益突出，涉卡類的幫信罪、掩隱罪成為全國排名第三、第四的高發(fā)罪名。司法機關(guān)在辦理此類案件中，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，針對案件證據(jù)不全面的現(xiàn)狀，統(tǒng)一執(zhí)法理念和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，提高案件“偵-捕-訴-審”質(zhì)量。檢察機關(guān)要發(fā)揮上下游犯罪打擊的正循環(huán)效應(yīng)，以“數(shù)字革命”驅(qū)動法律監(jiān)督提質(zhì)增效，深挖此類案件的上游犯罪線索，將打擊重心轉(zhuǎn)移至上游犯罪，從根源解決問題，實現(xiàn)從治罪到治理、從監(jiān)督到治理的檢察履職新模式。