網(wǎng)絡(luò)游戲“出?！钡陌鏅?quán)保護問題

主持人

近年來，越來越多的優(yōu)秀國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲走出中國市場，探索和開拓海外市場，有的甚至成為全球游戲玩家關(guān)注的焦點。令人欣喜的是，中國傳統(tǒng)文化元素也通過電子游戲這一互動性極強的媒介，得以在全球范圍內(nèi)傳播。本期研討重點聚焦國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲的國外版權(quán)保護問題，希望此方面關(guān)于理論與實務(wù)的探究，能夠?qū)λ痉ㄞk案工作有所助益。

版權(quán)保護模式的選擇

徐翀：域外，網(wǎng)絡(luò)游戲的保護模式并不是統(tǒng)一的，有的國家將網(wǎng)絡(luò)游戲歸入計算機軟件作品的范疇；還有的國家依據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲的組成、特點及獨創(chuàng)性程度采用靈活的保護模式；也有國家采用將網(wǎng)絡(luò)游戲歸入計算機軟件作品、類視聽作品或類電影作品的保護模式。由此，國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲“出?！焙?，如何在當?shù)氐谋Ｗo模式下維護自身知識產(chǎn)權(quán)？

王遷：就“出海”網(wǎng)絡(luò)游戲的保護模式而言，目前各主要國家對網(wǎng)絡(luò)游戲的保護方式基本上差不多。總結(jié)下來，就是把網(wǎng)絡(luò)游戲中的各個要素，按照其自身的特點，納入各種類型的作品保護之中。最底層的都是計算機程序，也就是代碼化指令序列，再往上的情況就比較復(fù)雜。比如角色扮演類游戲，若其情節(jié)的獨創(chuàng)性達到了一定的程度，則可以按文學作品來保護；如果其中的畫面、人物形象或道具的造型設(shè)計等達到獨創(chuàng)性要求，則可以按美術(shù)作品來保護；如果連續(xù)的畫面所形成的動態(tài)效果具有獨創(chuàng)性，則可以按視聽作品（電影作品或其他類型）來保護；如果其中的音樂和舞蹈，達到相關(guān)要求，則可以分別按音樂作品和舞蹈作品來保護。這種分要素保護的機制，各主要國家之間沒有太大的區(qū)別。需要注意的是，當前國內(nèi)有觀點把游戲規(guī)則作為作品來保護，但這一觀點并未被一些國家認可。因此，如果將“出?！本W(wǎng)絡(luò)游戲的游戲規(guī)則視作作品，并在境外提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟，可能會被駁回。

孫秀麗：著作權(quán)的保護采用“思想和表達二分法”，即將作品分為思想和表達兩部分。著作權(quán)法只保護具體的表達方式，而不保護抽象的思想或觀念。劃分“思想”和“表達”之間的界限具有一定的復(fù)雜性，通常運用“抽象——過濾——比較”三步法來認定侵權(quán)，但也要就個案情況進行具體分析。剛才王遷教授提到，在實踐中，對于網(wǎng)絡(luò)游戲的保護，既有將其中的單個元素作為美術(shù)作品等保護，也有將網(wǎng)絡(luò)游戲作為視聽作品整體保護。權(quán)利人可以自行選擇相關(guān)元素進行維權(quán)。對于將游戲規(guī)則作為作品保護的觀點，檢察機關(guān)應(yīng)當持謹慎態(tài)度。如果游戲規(guī)則被視為作品予以保護，可能突破了著作權(quán)法的基本原理。

任玲玲：只要文化交流和技術(shù)輸入輸出存在，涉外著作權(quán)保護就會反復(fù)成為議題。我們長期致力于對外國作品的平等保護，也希望我國的網(wǎng)絡(luò)游戲“出?！焙竽軌蛞罁?jù)當?shù)胤杉肮餐尤氲膰H條約得到應(yīng)有的保護。區(qū)分“思想”和“表達”是實踐中的一大難題，比如網(wǎng)絡(luò)游戲中的“玩法”、小說電影中的“套路”等。以人的智力活動去對人類智力成果結(jié)晶——作品——做二分法的判斷，認知程度、判斷方法、價值導(dǎo)向等的不同都會產(chǎn)生不同觀點。把視野拓展到域外，國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲在境外的保護，一是要考慮選擇刑事、民事或行政等何種途徑進行保護；二是要考慮對游戲作品采用拆分元素保護還是整體保護。權(quán)利人基于網(wǎng)絡(luò)游戲自身特點、被侵權(quán)情況、維權(quán)成本等因素的考量，可以選擇對網(wǎng)絡(luò)游戲予以整體保護，也可以選擇拆分出單個元素（如美術(shù)作品）進行相應(yīng)的保護。

高衛(wèi)萍：個人認為，這其實是一個作品類型選擇的問題。

在我了解到的侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)相關(guān)刑事案件中，多數(shù)情況下是按照計算機軟件作品進行保護的，也有以視聽作品、匯編作品進行保護的情況，比如此前上海市第三中級人民法院審理的《熱血傳奇》案，便是將涉案網(wǎng)絡(luò)游戲以視聽作品予以保護的。

需要指出的是，計算機軟件作品保護相較于視聽作品保護，取證難度可能會更大——在實踐中，由于行為人反偵查意識增強，往往會使用一定的技術(shù)手段等以逃避偵查，這就導(dǎo)致偵查機關(guān)難以收集和固定用以鑒定的游戲源代碼。因此，選擇何種作品類型進行保護，還受限于相關(guān)證據(jù)的收集和固定。就這些問題而言，應(yīng)當按照網(wǎng)絡(luò)游戲所呈現(xiàn)的具體特點進行分析，不能一概而論。同時還需要結(jié)合取證的難易程度、作品保護范圍和期限及“出?！蹦繕耸袌霰澈蟮姆森h(huán)境和文化背景等因素，有針對性地選擇和綜合運用多種保護模式，以最大程度地實現(xiàn)對“出海”網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的保護。

國內(nèi)法院管轄權(quán)的問題

徐翀：國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲“出?！辈豢杀苊獾匕殡S著在境外被侵權(quán)的風險?；诟鞣矫娴目剂浚覈ㄔ簩τ谶M行管轄是有一定必要的。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，我國法院對于涉外版權(quán)糾紛行使管轄權(quán)一般以法定、明確的管轄權(quán)連接點為依據(jù)。如果網(wǎng)絡(luò)游戲“出?！焙蟀鏅?quán)遭受境外侵權(quán)，我國法院如何通過確定連接點行使管轄權(quán)？

王遷：我國法院管轄權(quán)需要存在明確的、符合法律規(guī)定的連接點，如被告在我國境內(nèi)、侵權(quán)行為在我國境內(nèi)等。但是在網(wǎng)絡(luò)時代，情況就變得復(fù)雜了。比如行為人在國外網(wǎng)站上售賣侵犯我國作品著作權(quán)的盜版產(chǎn)品，此時居住在國內(nèi)的客戶購買后，我國法院能否依據(jù)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地行使管轄權(quán)？主流觀點認為，不能僅憑中國的客戶能買到，中國法院就具有管轄權(quán)，還要考慮其他的因素：比如網(wǎng)站有沒有針對中國客戶進行專門宣傳推廣，是否設(shè)置專門的中文網(wǎng)頁，是否有微信、支付寶等的支付端口，等等。從技術(shù)層面來看，通過設(shè)置連接點而獲得涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的管轄權(quán)并非不可能。但需要重點關(guān)注相關(guān)被告人在中國有無可被執(zhí)行的財產(chǎn)，相關(guān)判決是否能夠執(zhí)行。

孫秀麗：從民事角度看，判斷法院是否具有管轄權(quán)應(yīng)當依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)確定，同時參考最高人民法院關(guān)于管轄權(quán)的相關(guān)裁判規(guī)則。實踐中，我國法院所管轄的涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，侵權(quán)人或侵權(quán)行為大多是發(fā)生在我國境內(nèi)，我國法院對此行使了管轄權(quán)。權(quán)利人在開展合作時，可以在相關(guān)書面協(xié)議中通過約定管轄的方式以建立我國法院的連接點，并借助司法協(xié)助條約來解決相關(guān)判決在域外的執(zhí)行或承認問題，以期最大限度的保護“出?！本W(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)。

從刑事角度看，因為“出?！本W(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)權(quán)利人很有可能是我國的法人、非法人組織等單位，如果在境外被侵權(quán)，能否適用我國刑法第八條關(guān)于保護管轄的規(guī)定，關(guān)鍵就是法條中“對我國公民的犯罪”能否解釋為針對我國單位的犯罪，這一問題尚存爭議。

高衛(wèi)萍：在我國法律框架下，刑事管轄權(quán)與民事管轄權(quán)存在很大區(qū)別。我國民事訴訟法第二十九條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。因此，在民事訴訟中，管轄權(quán)主要有兩個連接點，一個是侵權(quán)行為地，一個是被告住所地。對于被侵權(quán)人住所地，也就是權(quán)利人住所地能否作為刑事侵權(quán)的連接點，個人是持否定態(tài)度的。

在刑事訴訟中，管轄權(quán)連接點為犯罪行為地和犯罪結(jié)果地，同樣地根據(jù)刑事訴訟的管轄規(guī)定，一般也不能直接將權(quán)利人的住所地作為刑事案件管轄權(quán)的連接點。

“同人作品”引發(fā)的版權(quán)爭議

徐翀：一般而言，“同人作品”是指有共同愛好的人借用所喜愛的原作品中的場景、角色等元素進行創(chuàng)作所產(chǎn)生的作品。國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲“出海”后，如何妥善處理“同人作品”與“原作品”的版權(quán)平衡問題，以實現(xiàn)自身合法權(quán)益的最大化？

孫秀麗：關(guān)于“同人作品”與原網(wǎng)絡(luò)游戲的版權(quán)爭議問題，我認為同前述版權(quán)保護模式一樣，主要還是看在后作品是否對在先作品達到復(fù)制的程度，來判斷是否侵犯版權(quán)。應(yīng)對作品的思想和表達、改編關(guān)系和復(fù)制關(guān)系等都進行準確的把握和區(qū)分，進行實質(zhì)性判斷。

任玲玲：“同人作品”目前并不是一個獨立的作品類型。網(wǎng)絡(luò)游戲“同人作品”可能表現(xiàn)為文字作品、美術(shù)作品、視聽作品等多種形式?！巴俗髌贰笔欠癖话鏅?quán)保護取決于該“同人作品”是否符合著作權(quán)法對“作品”的認定標準。其中獨創(chuàng)性的判斷、是否對“原作品”侵權(quán)的判斷并沒有一個獨立于其他作品的新標準，因為作品類型的多樣化也無法簡單劃定構(gòu)成侵權(quán)的界限，需要基于不同的“同人作品”個案進行判斷。另外，基于“同人作品”在網(wǎng)絡(luò)游戲“原作品”的推廣中能夠起到一定作用，各個國家或地區(qū)對“同人作品”認同度也有差異，如何對待“同人作品”可能涉及的侵權(quán)問題，可以聽聽“原作品”權(quán)利人的看法。

高衛(wèi)萍：個人認為，相關(guān)侵權(quán)成立與否的判斷邏輯應(yīng)該是——著作權(quán)保護的是表達，而不是思想。國際上對于“同人作品”是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷標準存在差異性，需要結(jié)合“出海”目標市場的法律規(guī)定和文化背景，具體問題具體分析。

王遷：個人認為，網(wǎng)絡(luò)游戲和網(wǎng)絡(luò)游戲“同人作品”之間的關(guān)系與小說和小說的“同人作品”關(guān)系相比，所涉及的問題是一致的。即在后作品使用了在先作品中的什么東西？是僅借鑒了不受保護的思想，還是使用了受保護的表達？使用后是否達到了實質(zhì)性相似的程度？如果在后作品僅使用了不受保護的思想，如僅使用人物的姓名或者說虛擬人物的名稱，其他的都不一樣，可能不會構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

如果在后作品使用了在先作品的表達，在這種情況下，只要能夠認定表達上的實質(zhì)性相似，就可以認定為侵權(quán)。盡管在后作品也被認定為作品，并且受著作權(quán)保護，但無法成為不侵權(quán)的抗辯。

（聲明：本內(nèi)容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）

編輯：張宏羽" " zhanghongyuchn@hotmail.com