如何消除“定罪污點(diǎn)”：基本權(quán)利視域下的德國(guó)犯罪記錄制度

摘 要：“定罪污點(diǎn)”是指有罪判決對(duì)罪犯產(chǎn)生的額外負(fù)擔(dān)與“污名化”效應(yīng)，這一“污點(diǎn)”往往借助犯罪記錄的方式得以呈現(xiàn)。德國(guó)《聯(lián)邦中央登記冊(cè)法》確立的犯罪記錄制度，被認(rèn)為有利于司法機(jī)關(guān)評(píng)估罪犯的風(fēng)險(xiǎn)、公共行政部門維護(hù)國(guó)家聲譽(yù)、私營(yíng)企業(yè)規(guī)避經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)等。但是，“定罪污點(diǎn)”在刑事司法中直接影響了法官的刑罰裁量，嚴(yán)重阻礙了犯罪人的就業(yè)基本權(quán)利。從犯罪學(xué)視角來(lái)看，這種額外負(fù)擔(dān)與污名化不利于有前科者的再社會(huì)化。對(duì)此，有必要考慮整合刑法理論和犯罪學(xué)知識(shí)，發(fā)展出一套內(nèi)在融貫的犯罪記錄制度。一方面，不能僅根據(jù)刑法預(yù)防目的證成犯罪記錄制度的合法性，實(shí)證研究表明將刪除犯罪記錄視作“用橡皮擦去定罪污點(diǎn)”的做法并不能實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防，而應(yīng)從復(fù)權(quán)與再社會(huì)化的角度，根據(jù)德國(guó)《聯(lián)邦中央登記冊(cè)法》與法學(xué)理論展開更為充分的探討。另一方面，應(yīng)賦予主審法官將有罪判決載入犯罪記錄的裁量權(quán)力，并適當(dāng)限制私營(yíng)企業(yè)、公共行政部門及司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪記錄的查閱。

關(guān)鍵詞：“定罪污點(diǎn)” 附隨后果 犯罪記錄 再社會(huì)化

中圖分類號(hào)：D917 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.2097-0749.2025.01.05開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

本文原文Christine Morgenstern， The “Stain of Conviction”-Penal Theory， Fundamental Rights and Criminal Records in Germany載于Sonja Meijer， Harry Annison Ailbhe O’ Loughlin eds.， Fundamental Rights and Legal Consequences of Criminal Conviction， Hart Publishing， 2019， pp. 65～86。文章的翻譯與發(fā)表已獲作者授權(quán)，摘要與關(guān)鍵詞為譯者補(bǔ)充。

一、引言

案例1：A（21歲）因傷害行為被定罪，并被科處2100歐元罰金（日罰金30歐元，共計(jì)70日）。后經(jīng)公訴人上訴，A的刑罰被改判為3600歐元罰金（日罰金30歐元，共計(jì)120日）。在不法行為發(fā)生到被定罪處刑期間，A取得了技工資格，并且極有可能找到一份固定的工作。A認(rèn)為，新判決明顯加重了懲罰，并嚴(yán)重妨礙了他日后的生活，因?yàn)樗谐^(guò)90日的刑罰（無(wú)論罰金還是有期徒刑）都將被記錄到犯罪情況證明書中（Führungszeugnis）（紐倫堡地區(qū)法院，2006年8月30日）。

案例2：B（23歲）被指控入室盜竊，B在夜間闖入被害人家中，并盜竊了價(jià)值3000歐元的財(cái)物。B兩年前被判處緩刑，目前仍處于失業(yè)狀態(tài)，與父母居住在一起。公訴人申請(qǐng)對(duì)B審前拘留?！?1 〕

案例3：C是一家金融服務(wù)公司的銷售代表，他之前兩次被定罪，涉及1993年與1995年之間的幾項(xiàng)詐騙罪罪名。在1997年受雇時(shí)，他并未被要求出示無(wú)犯罪情況說(shuō)明書。2001年，C向客戶承諾了一筆回報(bào)可觀的投資，并取得了一筆資金，但最終并未歸還。2007年，該客戶要求公司賠償損失，并認(rèn)為公司未盡到對(duì)客戶財(cái)產(chǎn)的保護(hù)義務(wù)，因?yàn)槠湮匆驝提供無(wú)犯罪情況證明書（德國(guó)聯(lián)邦憲法法院，2013年3月13日）。

案例4：E自2008年起，在一家公共企業(yè)擔(dān)任公共浴室的服務(wù)員。2012年，他的雇主要求其提供一份所謂的“擴(kuò)展性犯罪情況證明書”。自2009年起，所有雇員與兒童有接觸的企業(yè)都必須這么做。相關(guān)立法是保護(hù)兒童免受性侵害的一個(gè)部分。該證明書披露了E觸犯的輕微的毒品犯罪和傷害犯罪，在這兩起案件中，E被判處了高額的日罰金。由于E的雇主解雇了他，E向勞動(dòng)法庭提出了裁決申請(qǐng)（科特布斯勞動(dòng)法庭，2013年5月30日）。

這些德國(guó)案例揭示了有前科者在法律與社會(huì)中將面臨的多重問(wèn)題，它們涉及不同的法律領(lǐng)域，在判決中往往關(guān)涉刑事法庭、行政法庭與民事法庭。本文將通過(guò)這些案例，探討定罪量刑及其后果將會(huì)如何在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)影響罪犯的生活。結(jié)合刑事司法與人權(quán)保障的視角，本文認(rèn)為國(guó)家需要對(duì)有罪判決的后果負(fù)責(zé)，并且應(yīng)當(dāng)消除計(jì)劃外的與不合法的后果。因此，必須闡明在聯(lián)邦中央登記冊(cè)（Bundeszentralregister），以及作為其組成部分的犯罪記錄說(shuō)明（Bundeszentralregisterauszug）與犯罪情況證明書等文件中，記錄人們既往有罪判決的目的與合法性。在此背景下，德國(guó)的立法、學(xué)理及其歷史發(fā)展將受到仔細(xì)審視，這有助于人們理解有前科者的公民角色是如何被形塑的，不僅僅從刑法理論的角度，還包括更加廣泛的隱私保護(hù)問(wèn)題。本文結(jié)論部分對(duì)此進(jìn)行了分析，并提出了一個(gè)更可能被接受的犯罪記錄方法。對(duì)研究深度與理論化程度尚不充分的前科問(wèn)題，基于德國(guó)相關(guān)立法、學(xué)理與現(xiàn)有學(xué)術(shù)文獻(xiàn)〔 1 〕 ，本文展示了一種教義學(xué)的研究路徑。專注于前科問(wèn)題的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)在德國(guó)并不多見，無(wú)論是與勞動(dòng)法有關(guān)的〔 2 〕 ，還是與數(shù)據(jù)保護(hù)法有關(guān)的?！?3 〕 除此之外，也沒(méi)有專門的犯罪學(xué)研究或刑罰學(xué)研究。因此，本文也歡迎更多的學(xué)者探討有罪判決的后果問(wèn)題。

二、了解定罪——誰(shuí)聲稱獲利，為什么？

（一）執(zhí)法機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)：評(píng)估罪犯

建立普遍犯罪記錄的首要原因是為司法機(jī)關(guān)服務(wù)——法官應(yīng)當(dāng)能夠根據(jù)一個(gè)人以前的行為進(jìn)行定罪量刑。〔 4 〕 這似乎是不言自明的，無(wú)論學(xué)者還是司法從業(yè)者都不會(huì)在文獻(xiàn)中進(jìn)一步探討犯罪記錄問(wèn)題。〔 5 〕 事實(shí)上，德國(guó)《刑法典》第46條第（2）款要求：“法院裁量時(shí)，應(yīng)衡量有利與不利行為人之情狀。尤應(yīng)注意下列事項(xiàng)……行為人之既往生活，行為人人格與經(jīng)濟(jì)關(guān)系?！?/p>

因此，行為人的前科是法律明確規(guī)定的量刑情節(jié)之一。不過(guò)，法律并未提及“以前的記錄”或“以前的定罪”，而是更籠統(tǒng)地概括了行為人既往的所有相關(guān)情況。除了量刑階段，先前的定罪對(duì)預(yù)審的決定也有影響。就法官預(yù)審問(wèn)題〔 1 〕 ，一個(gè)比較研究項(xiàng)目通過(guò)案例2，向法官、檢察官與辯護(hù)律師展示了虛構(gòu)但貼近現(xiàn)實(shí)的場(chǎng)景?！?2 〕 在整體抽樣和德國(guó)分組樣本中，許多受采訪者都認(rèn)為，由于以前的定罪，新的行為應(yīng)被判處有期徒刑?！?3 〕 在這一評(píng)估中，其他事實(shí)或者未來(lái)可能進(jìn)行的調(diào)查都未起到類似作用。在大多數(shù)情形中，采訪者試圖澄清當(dāng)前的不法行為與先前的定罪是否屬于同一類型的犯罪（我們對(duì)可能的質(zhì)疑保持開放立場(chǎng)），但只有部分受采訪者接受了這一假設(shè)的前提。

然而，應(yīng)當(dāng)指出的是，由于犯罪記錄對(duì)刑罰裁量很重要，德國(guó)《刑法典》第46條第（1）款不僅要求量刑應(yīng)當(dāng)以行為人的責(zé)任為基礎(chǔ)，還要考慮刑罰對(duì)行為人在社會(huì)中未來(lái)生活的影響。在案例1中，法院強(qiáng)調(diào)，任何不考慮犯罪記錄對(duì)犯罪人未來(lái)生活（潛在的就業(yè)機(jī)會(huì)）之可能影響的定罪或量刑是有缺陷的。〔 4 〕

這些關(guān)于刑事司法之要求的事例并非詳盡無(wú)遺——當(dāng)然，以前的定罪在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)中起著重要作用：在刑罰裁量中，當(dāng)評(píng)估行為人的風(fēng)險(xiǎn)或者判斷是否適用緩刑、假釋時(shí)，有關(guān)機(jī)關(guān)都會(huì)將以前的定罪作為這些決定的考量因素。德國(guó)《刑法典》第56條、第57a條、第58條規(guī)定，在適用緩刑或者假釋時(shí)，應(yīng)考慮行為人過(guò)去的生活，而此處，以前的定罪起著重要作用?！?5 〕

（二）公共行政部門：維護(hù)國(guó)家聲譽(yù)

公共行政部門也非常關(guān)心犯罪記錄，特別是涉及公共執(zhí)照、移民、醫(yī)師執(zhí)照或者攜帶武器等問(wèn)題時(shí)。此外，公務(wù)員候選人的過(guò)去，被認(rèn)為在評(píng)估其可靠性、可信度和減少公共風(fēng)險(xiǎn)等方面非常重要。〔 6 〕

此外，涉及公共行政部門的合法性與聲譽(yù)時(shí)，公民過(guò)去的行為被認(rèn)為非常重要，因?yàn)檫@些行為已被當(dāng)局以某種方式認(rèn)定為違法。在博士資格考試等特殊情況下（慕尼黑行政法院，2011年1月17日），一些州立大學(xué)要求學(xué)生提供（無(wú)）犯罪情況證明書?！?1 〕 出于同樣的原因，作為雇主的公共行政部門也會(huì)有特殊要求，特別是當(dāng)公民申請(qǐng)成為公務(wù)員時(shí)——即使是極其輕微的犯罪行為也可能影響其個(gè)人申請(qǐng)資格（柏林—勃蘭登堡地區(qū)勞動(dòng)法院，2017年3月31日，偽造地鐵票的人將不能取得教師資格，因?yàn)榻處煛氨仨毘蔀檎J(rèn)真對(duì)待法律的榜樣”）。

（三）私人雇主或者其他私人團(tuán)體：規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)

在刑事法庭之外，有關(guān)行為人前科最為重要的領(lǐng)域是就業(yè)。人們普遍認(rèn)為，雇主必須了解雇員的過(guò)去，以便評(píng)估其誠(chéng)信度與忠誠(chéng)度。當(dāng)雇主與雇員即將簽訂一份長(zhǎng)期合同時(shí)，這種經(jīng)濟(jì)利益考量一般被認(rèn)為是合法的。這一選擇的過(guò)程被認(rèn)為是雇主將面臨的固有“風(fēng)險(xiǎn)”——當(dāng)選擇錯(cuò)誤的雇員時(shí)（能力差、效率低或者不誠(chéng)實(shí)），企業(yè)將面臨虧損風(fēng)險(xiǎn)。〔 2 〕 雇主甚至可能認(rèn)為有義務(wù)詢問(wèn)應(yīng)聘者的犯罪記錄，即從應(yīng)聘者以前的犯罪被官方記載這一事實(shí)，推斷出這種詢問(wèn)是識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)的重要途徑，否則當(dāng)局就不會(huì)保留他們的記錄?！?3 〕 這在北萊茵—威斯特法倫州社會(huì)法院最近的一項(xiàng)裁判中得到了回應(yīng)，該裁判認(rèn)為有必要考慮前科：“否則，這些旨在防止?jié)撛诘模ü不蛩饺耍┕椭饕蚬蛦T的前科受到物質(zhì)損害或者其他損害的條文，就明顯失去了意義（北萊茵—威斯特法倫州社會(huì)法院，2015年7月13日）。”

雖然前科在多大程度上反映了一個(gè)人的個(gè)性、工作質(zhì)量、忠誠(chéng)度或者未來(lái)的舉止尚不可知，但許多學(xué)者與法律從業(yè)者只是簡(jiǎn)單地認(rèn)為前科對(duì)這些方面確有影響，特別是在經(jīng)濟(jì)犯罪方面?！?4 〕 犯罪情況證明書被描述為一種規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的“直白的、易操作和可靠的工具（瑙姆堡州高等法院，2014年3月28日）”。當(dāng)一名被判處商業(yè)詐騙罪的年輕人在獲釋后申請(qǐng)職業(yè)再培訓(xùn)資金時(shí)（這通常是可以獲得的），有關(guān)當(dāng)局拒絕了他的請(qǐng)求，并認(rèn)為“商業(yè)詐騙罪的前科會(huì)讓人產(chǎn)生消極的假設(shè)，即他不會(huì)可靠地履行作為汽車銷售員的合同，因?yàn)檫@個(gè)職位涉及處理大筆資金并且與潛在的消費(fèi)者直接接觸，這些消費(fèi)依賴于銷售者的正直、可靠與行業(yè)中的聲譽(yù)。毋寧說(shuō)，根據(jù)法院的裁判，潛在雇主雇傭這個(gè)年輕人的可能性趨近于零（瑙姆堡州高等法院，2014年3月28日）”。

就雇員對(duì)第三方的不法行為，雇主應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任是另外一個(gè)問(wèn)題。2019年止，這一規(guī)定（僅）適用于從事投資業(yè)務(wù)或者處理其他金融交易業(yè)務(wù)的雇主。如本文案例3所示，法院認(rèn)為金融公司違反了其對(duì)客戶的保護(hù)義務(wù)，因?yàn)槠湮匆蠊蛦T提供犯罪情況證明書，因而不了解該雇員的詐騙罪前科。金融公司雇傭有此類犯罪記錄的人會(huì)違反保護(hù)義務(wù)，如果不了解這一點(diǎn)，公司可能會(huì)認(rèn)為這是一個(gè)合格的候選人——這肯定會(huì)阻止絕大多數(shù)公司冒這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)?！?1 〕 鼓勵(lì)所有金融公司盡可能在法律上做好有無(wú)犯罪記錄的背景調(diào)查的手冊(cè)與評(píng)論，秉持了這樣一種理念，即有前科者不應(yīng)被雇用?！?2 〕

在招聘過(guò)程中未要求提供犯罪情況證明書，也可能使公司無(wú)法從保險(xiǎn)公司獲得賠償，公司員工竊取公司（法蘭克福高等法院，2000年6月7日）或者第三人財(cái)物的大量案例證明了這一點(diǎn)。在卡車司機(jī)案中，雇主辯稱，他之所以未要求卡車司機(jī)出示犯罪情況證明書，是因?yàn)樗谡衅钢兄饕鶕?jù)其對(duì)候選人的個(gè)人印象，他想給每個(gè)人一個(gè)機(jī)會(huì)。法院未接受這一說(shuō)法，認(rèn)為該雇主在保險(xiǎn)單項(xiàng)下的職責(zé)中存在過(guò)失（薩爾州高等法院，2005年7月13日）。

當(dāng)合同的簽訂依賴于雙方之間一定的信任程度時(shí)，例如出租人與承租人之間，私營(yíng)雇主會(huì)更加重視一個(gè)人的既往經(jīng)歷。盡管出租人要求承租人出示犯罪情況證明書并不合法，但這似乎在現(xiàn)實(shí)中是常見做法，承租人也顯然會(huì)按照出租人的要求行事。這一推斷是基于對(duì)互聯(lián)網(wǎng)中有關(guān)信息的研究，其中有許多租賃的內(nèi)容記載了這類請(qǐng)求，包括一位專門研究房屋租賃法的律師為出租人做的介紹。人們承認(rèn)出租人無(wú)權(quán)要求承租人出示犯罪情況證明書，但由于“出租人并無(wú)義務(wù)出租房屋……當(dāng)出租人出租房屋時(shí)，通常會(huì)要求承租人出示犯罪情況證明書”?！?3 〕

（四）公眾關(guān)注與學(xué)術(shù)研究

公眾對(duì)前科也很好奇，因而定罪成為關(guān)注點(diǎn)。對(duì)既往罪行的媒體報(bào)道與其他報(bào)告是對(duì)公眾需求的回應(yīng)。在這里，聯(lián)邦憲法法院和其他法院一直在系列案件中（聯(lián)邦憲法法院，2006年1月24日，2007年3月12日；法蘭克福高等法院，2016年5月25日）探討兩種基本權(quán)利之間的相互沖突——一方面是公眾的言論自由權(quán)利，另一方面是犯罪人服刑后渴望獨(dú)處的個(gè)人權(quán)利。這些判例嚴(yán)格限制了媒體對(duì)罪犯的公布與對(duì)犯罪細(xì)節(jié)的報(bào)道。就本文的研究而言，重點(diǎn)在于法院觀點(diǎn)的根據(jù)是聯(lián)邦中央登記冊(cè)中犯罪記錄的立法框架與公布、刪除此類信息的法律規(guī)則。

最后，犯罪學(xué)家與刑罰學(xué)家也關(guān)心犯罪記錄。再次定罪的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)〔 1 〕 尤其依賴于聯(lián)邦中央登記冊(cè)，其他學(xué)術(shù)研究也依賴于該登記冊(cè)，學(xué)者亦可對(duì)其申請(qǐng)?jiān)L問(wèn)?！?2 〕

（五）“定罪污點(diǎn)”與罪犯的地位：不可靠、不可信與危險(xiǎn)？

從有犯罪記錄者的角度總結(jié)本部分時(shí)，犯罪記錄的重大影響是顯而易見的：被描述為“因記錄而污名化”〔 3 〕 ，或者“對(duì)偏見的確認(rèn)”〔 4 〕 ，在貝克爾式犯罪學(xué)視角下，犯罪記錄中的條目都是真實(shí)的社會(huì)標(biāo)簽?！?5 〕 德國(guó)刑法與法學(xué)理論有時(shí)使用“定罪污點(diǎn)”（Strafmakel）這個(gè)術(shù)語(yǔ)。雖然這一表述歷史悠久，只在一個(gè)特殊規(guī)定中存在過(guò)，但它可以指出將犯罪記錄普遍界定為“刑事污點(diǎn)”的目的。少年法庭法官可以對(duì)少年犯宣布所謂的“消除定罪污點(diǎn)”（德國(guó)《少年法院法》第97條、第100條），這會(huì)使犯罪記錄被提前刪除。對(duì)此，青少年必須證明自己有“完整的”“正直的”人格，并且表現(xiàn)出“無(wú)可指摘的行為”。法律的措辭表明，這意味著過(guò)一種守法的生活，但是司法實(shí)踐中鮮有法官將其作為消除犯罪記錄的先決條件。對(duì)本文的研究而言，值得注意的是“定罪污點(diǎn)”的事實(shí)與“無(wú)可指摘的行為”之間的鮮明對(duì)比，對(duì)這種犯罪記錄的提前消除需要某些優(yōu)秀的品格?！?6 〕

綜上所述，只要“定罪污點(diǎn)”還存在，它就會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重后果。在新的刑事程序中，被告人會(huì)發(fā)現(xiàn)，“定罪污點(diǎn)”既影響預(yù)審決定（案例2），也影響刑罰裁量。在這兩種情形中，前科可能會(huì)直接導(dǎo)致人們做出再犯罪風(fēng)險(xiǎn)的判斷——即行為人是危險(xiǎn)的。一旦服刑或被假釋，這種污名就會(huì)讓罪犯在監(jiān)獄外的生活步履維艱：“找工作和租房變得更加困難，因?yàn)楸欢ㄗ锏氖聦?shí)似乎令人信服地表明，罪犯既不可靠，也不值得信任?！毙淌路ㄍズ蛣趧?dòng)法庭至少在一定程度上考量了這種不利影響：法官在宣告刑罰（刑事法庭）時(shí)會(huì)考慮這一點(diǎn)，并且會(huì)限制勞動(dòng)者披露前科的義務(wù)（勞動(dòng)法庭）。如案例1和案例4所示，申請(qǐng)人的索賠得到了支持。只涉及“定罪污點(diǎn)”邊緣效應(yīng)的其他法庭則不那么敏感，如案例3所示，這些法庭明確認(rèn)為，有前科的人應(yīng)被視為一種應(yīng)被規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)。正如1971年德國(guó)《聯(lián)邦中央登記冊(cè)法》（FCCRA）所表明的那樣，州政府意識(shí)到了這一問(wèn)題，并試圖通過(guò)提供訪問(wèn)登記冊(cè)及其內(nèi)容的更多信息來(lái)減輕與控制這些風(fēng)險(xiǎn)。這些內(nèi)容將在下一部分具體展開。

三、德國(guó)的犯罪記錄制度

（一）犯罪記錄的歷史背景與目的

有關(guān)收集和登記個(gè)人犯罪背景資料的法律規(guī)定可追溯至19世紀(jì)后期。追隨法國(guó)的立法例〔 1 〕 ，德國(guó)于1882年通過(guò)了《登記法》，這部法律有關(guān)犯罪記錄的規(guī)定，是為了幫助刑事司法系統(tǒng)與行政機(jī)關(guān)就某些許可做出決定。私主體無(wú)法獲得這一犯罪記錄（但可要求警方發(fā)布行為準(zhǔn)則）。犯罪記錄并無(wú)時(shí)間期限，也不會(huì)有正式的撤銷程序。雖然并無(wú)明確目的，但是作為一種人們自愿接受的威懾方式，犯罪記錄的污名化效應(yīng)得到了認(rèn)可?！?2 〕 1919年，在魏瑪共和國(guó)早期的自由主義改革期間通過(guò)了德國(guó)《刪除犯罪記錄法》（Straftilgungsgesetz）。這部法律的立法旨趣如下：“在刑罰執(zhí)行完畢后，正因?yàn)榉蹋缸锶酥话l(fā)現(xiàn)了緊閉的門。盡管他做出了誠(chéng)實(shí)的努力，卻一次又一次遭到公眾蔑視的懲罰，他的正常生活被嚴(yán)重阻礙，因?yàn)樗?jīng)犯罪并受到懲罰。最終，他失去了找到體面生活的希望與動(dòng)力，并重新回到犯罪的道路上?！薄?3 〕

上述這段摘錄表明，立法者將犯罪記錄與懲罰本身聯(lián)系起來(lái)，并且反映了社會(huì)公眾對(duì)犯罪人回歸社會(huì)的有限意愿。這部法律呼吁更加寬容的社區(qū)環(huán)境，并且引入限制與刪除犯罪記錄的規(guī)定。

1972年，德國(guó)《聯(lián)邦中央登記冊(cè)法》生效。立法者認(rèn)為，“刑事司法系統(tǒng)中，再社會(huì)化的理念越發(fā)具有影響力”，這一理念的成功不僅取決于刑罰的執(zhí)行方式，“同樣取決于有關(guān)犯罪記錄的立法”?！?1 〕 因此，該法律旨在“平衡個(gè)人的隱私利益與公共利益，以保護(hù)社會(huì)免受無(wú)視法律秩序的人的不法侵害”。在一本知名的刑事司法期刊上，新制定的法律引發(fā)了一場(chǎng)有趣的爭(zhēng)論。哈夫克（Haffke）作為主角之一，其文章已被多次引用。他的主要論點(diǎn)和批評(píng)是根基性的：在規(guī)定犯罪記錄的后果之前，應(yīng)當(dāng)厘清定罪污點(diǎn)的概念，沒(méi)有做到這一點(diǎn)，犯罪記錄就缺乏合法性。沒(méi)有意外的是，這一批評(píng)遭到了拒絕，拒絕理由是有關(guān)犯罪記錄的立法并不能解決公眾偏見問(wèn)題，而準(zhǔn)確的犯罪記錄對(duì)所有預(yù)測(cè)性的裁判而言是必不可少的。有學(xué)者認(rèn)為，只要犯罪記錄收集正確，“前科至少可以（為新的裁判）提供一個(gè)精確的基礎(chǔ)”。〔 2 〕 不過(guò)，這一爭(zhēng)論在德國(guó)刑法理論中再也沒(méi)有被提及。

1998年，刑事立法經(jīng)歷了一系列變革，主要集中于對(duì)性犯罪者采取更為嚴(yán)厲的制裁，這也影響了德國(guó)《聯(lián)邦中央登記冊(cè)法》。自2009年起，在雇員與兒童有接觸的地區(qū)，所有雇主都有義務(wù)要求雇員與應(yīng)聘者提供犯罪情況證明書，并對(duì)之進(jìn)行審查（參見案例4）。

（二）犯罪記錄的訪問(wèn)方式

不受限制的記錄主要用于刑事司法系統(tǒng)與某些行政程序（德國(guó)《聯(lián)邦中央登記冊(cè)法》第41條）。因此，法院、公訴機(jī)關(guān)、監(jiān)獄管理部門、警察與稅務(wù)機(jī)關(guān)的刑事調(diào)查部門，以及處理特別敏感領(lǐng)域（移民、私人安保、藥物、輻射防護(hù)以及飛行安全）的專門管理機(jī)構(gòu)，都可以要求所謂的“記錄聲明”。

任何個(gè)人都無(wú)權(quán)查閱完整的犯罪記錄，從技術(shù)層面來(lái)說(shuō)，人們?nèi)匀皇瞧湫畔⒌摹爸魅恕?，因?yàn)橹挥兴?她在有需要時(shí)才能申請(qǐng)查閱犯罪情況證明書。必須區(qū)分兩種類型的證明書：一種是私主體的證明書，另一種是公共單位或負(fù)責(zé)不同領(lǐng)域許可證頒發(fā)的行政機(jī)構(gòu)的證明書。根據(jù)德國(guó)《聯(lián)邦中央登記冊(cè)法》第32條，在12個(gè)不同類型的犯罪中，犯罪記錄將不被記載到證明書中。2019年，最重要的規(guī)定是關(guān)于日罰金和短期有期徒刑的：如果沒(méi)有其他犯罪記錄，將不記載90日以下的日罰金或者3個(gè)月以下的有期徒刑。對(duì)犯罪情況證明書所載項(xiàng)目的限制適用于青少年：只有兩年以上未宣告緩刑的有期徒刑才會(huì)被記載。這一限制也適用于正在接受治療的吸毒者。除此之外，其他事項(xiàng)應(yīng)被記入犯罪情況證明書中。

就像案例1那樣，法官在作出裁判時(shí)必須考慮這些法律規(guī)定，特別是必須考慮90日的時(shí)限。這些規(guī)定的另一個(gè)重要意義是，應(yīng)聘者在法律層面只需披露犯罪情況證明書中所載的內(nèi)容（德國(guó)《聯(lián)邦中央登記冊(cè)法》第53條）。

個(gè)人（“私人”）的犯罪情況證明書只會(huì)被發(fā)給提出申請(qǐng)的人。目前尚不清楚，未來(lái)的雇主在什么情況下會(huì)向雇員詢問(wèn)前科。一般而言，法學(xué)理論認(rèn)為，“對(duì)個(gè)人誠(chéng)信不可或缺的職位招聘中”，這樣的詢問(wèn)是可以接受的。勞動(dòng)法庭已經(jīng)在大量判例（聯(lián)邦勞動(dòng)法院，1999年5月20日；聯(lián)邦勞動(dòng)法院，2014年3月20日）中證明了這一點(diǎn)〔 1 〕 ，將雇主對(duì)前科的詢問(wèn)限定于與特定工作直接相關(guān)的犯罪。例如，與卡車司機(jī)職位相關(guān)的交通犯罪，與出納員職位相關(guān)的財(cái)產(chǎn)犯罪等等。在這些情形中，對(duì)可能影響特定工作履行的既往犯罪，應(yīng)聘者必須如實(shí)說(shuō)明犯罪記錄，否則，將被認(rèn)為違反前合同義務(wù)，雇主有權(quán)利立刻解雇員工。應(yīng)當(dāng)指出的是，雇主原則上不得要求查閱犯罪情況證明書本身，因?yàn)樽C明書中可能記載其他不相關(guān)的犯罪。這一限制由勞動(dòng)法庭制定，考慮了聯(lián)邦憲法法院對(duì)德國(guó)《基本法》第2條（隱私）的解釋。然而，只要證明書存在，雇主就有可能查閱它并注意到其中記載的所有內(nèi)容，因?yàn)楣椭飨鄬?duì)于雇員往往具有實(shí)力上的優(yōu)勢(shì)地位。

對(duì)任何與兒童有關(guān)的工作場(chǎng)所，都有可能看到官方頒發(fā)的所謂“擴(kuò)展性犯罪情況證明書”。自2010年起，根據(jù)德國(guó)《聯(lián)邦中央登記冊(cè)法》第30a條與德國(guó)《社會(huì)法典》第72a條，兒童保育、青年福利機(jī)構(gòu)、學(xué)校、青年體育與休閑的所有經(jīng)營(yíng)者都被要求提供這種犯罪情況證明書，包括這些領(lǐng)域中的兒童足球教練、童子軍領(lǐng)袖和其他志愿工作人員，這將導(dǎo)致相關(guān)人員群體幾乎難以管理。盡管禁止雇傭有前科的人員只涉及性犯罪者和某些其他嚴(yán)重罪行，但擴(kuò)大的犯罪情況證明書使得其他犯罪記錄可見，從而削弱了法學(xué)理論層面對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)。同樣，法院試圖限制雇主的權(quán)力和潛在的濫用行為：在案例4中，勞動(dòng)法院裁定，前科并不是解雇雇員的理由，除非犯罪性質(zhì)本身或者其影響了雇員的實(shí)際工作，雇主才有理由這么做。因而案例4中，申請(qǐng)人重新獲得了工作。

為了避免雇主知道這些法律層面與工作無(wú)關(guān)的犯罪，雇主們與一些學(xué)者經(jīng)常要求設(shè)置一種所謂的“雇主版犯罪情況證明書”?！?2 〕 這種證明書將提供給可能的雇主查閱，特別是為了執(zhí)行有關(guān)防治經(jīng)濟(jì)犯罪的合規(guī)方案，而且其只包括與職位相關(guān)的內(nèi)容。這種思路將賦予登記機(jī)關(guān)巨大的界定權(quán)力，但同時(shí)也使其承擔(dān)額外的巨大工作量，因而目前尚無(wú)這樣的改革計(jì)劃。第三種用于公共領(lǐng)域的犯罪情況證明書是向政府有關(guān)部門提交的，只有相關(guān)人員可以申請(qǐng)查閱，但證明書會(huì)被直接發(fā)送給政府有關(guān)部門。與私人證明書相比，該證明書的限制條件更少，以便有關(guān)部門評(píng)估申請(qǐng)商業(yè)許可證者或者希望被公共機(jī)構(gòu)（包括大學(xué)）雇傭者是否合適。盡管前科與工作場(chǎng)所要求之間的相互關(guān)聯(lián)是模糊的，但這些規(guī)定的范圍相當(dāng)廣泛，對(duì)公共機(jī)構(gòu)較為有利?！?1 〕

（三）刪除犯罪記錄——聯(lián)邦登記部門作為“去污劑”

“刪除技術(shù)”在登記行為本身與犯罪情況證明書之間有所不同?！?2 〕 這項(xiàng)立法建立了一個(gè)漸進(jìn)的截止日期制度。第一，若記錄期屆滿，有罪判決不得再記入犯罪情況證明書。第二，在勾銷期限屆滿后，有罪判決不能再被適用，并最終從登記冊(cè)中完全刪除（德國(guó)《聯(lián)邦中央登記冊(cè)法》第34條、第46條）。新的有罪判決會(huì)導(dǎo)致犯罪記錄期限的暫時(shí)停止或者對(duì)犯罪人既往輕微犯罪的重新考量，這對(duì)有前科者的再社會(huì)化是一個(gè)巨大的問(wèn)題。同樣，某些優(yōu)待僅適用于青少年和吸毒成癮者，對(duì)性犯罪者則適用更為嚴(yán)格的規(guī)定。

犯罪記錄的部分刪除條目與人的年老或死亡有關(guān)，其他措施則是基于（一定期限內(nèi)）沒(méi)有再被定罪。對(duì)刑滿釋放者而言，最重要的規(guī)定可能是德國(guó)《聯(lián)邦中央登記冊(cè)法》第33條：“期限屆滿后，有罪判決不再被記入行為表現(xiàn)評(píng)定證明：被判處1年以下緩刑，滿3年；其他情況，滿5年；因性犯罪被判處1年以上自由刑，滿10年。”

該期限自判決之日起計(jì)算，并根據(jù)各自的刑期延長(zhǎng)，如果被判處無(wú)期徒刑并且適用假釋，此種延長(zhǎng)至少是20年。只有沒(méi)有再被定罪及所有判決已執(zhí)行完畢的情況下，屆滿的期限才會(huì)生效。如果行為表現(xiàn)評(píng)定證明中記載了多項(xiàng)有罪判決時(shí)，將根據(jù)最后的有罪判決確定屆滿日期。

只有經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)的時(shí)間，通常是上述期限的3倍，有前科者才能獲得完全的寬恕，即有罪判決不能再適用于任何刑事或其他法律事項(xiàng)。具體而言，這些期限是：“90日以下的罰金刑（登記冊(cè)上未載有其他自由刑；幾次數(shù)額較低的罰金是無(wú)關(guān)緊要的），3個(gè)月以下的自由刑，1年以下的青少年自由刑（緩刑為2年），滿5年；1年以下的自由刑（宣告緩刑），未成年人被判處的其他自由刑，滿10年；因性犯罪被判處1年以上的自由刑，滿20年；其他所有情形，滿15年。”

只有少數(shù)條件苛刻的情形能夠避免這些嚴(yán)格適用的期限，它們?nèi)Q于有關(guān)人員的具體請(qǐng)求，且極少被采用。〔 1 〕

四、德國(guó)刑法理論與基本權(quán)利

如上所述，有罪判決會(huì)對(duì)罪犯產(chǎn)生額外負(fù)擔(dān)與污名化效應(yīng)。因此，有必要思考這一發(fā)現(xiàn)如何適用于更為一般的刑法理論，在此之前，有必要探討德國(guó)刑法理論如何探討這個(gè)問(wèn)題。

德國(guó)《刑法典》第46條第（1）款規(guī)定了量刑的基本框架：“刑罰之裁量應(yīng)以行為人之責(zé)任為基礎(chǔ)，并應(yīng)審酌刑罰對(duì)行為人在社會(huì)中未來(lái)生活之影響。”“遵守法律秩序”也可能發(fā)揮作用（德國(guó)《刑法典》第46條、第47條）。在德國(guó)刑法理論中，這被視為一種實(shí)用主義的量刑原則，并結(jié)合過(guò)去常被視為無(wú)法調(diào)和的兩種路徑：報(bào)應(yīng)主義和預(yù)防主義?！?2 〕 責(zé)任原則是刑法歸責(zé)的基礎(chǔ)（懲罰的根據(jù)），其根植于對(duì)人類尊嚴(yán)與人格自主的保障?！?3 〕 作為刑罰理論的報(bào)應(yīng)性要素，它用于滿足正義的要求，并影響量刑決定，因?yàn)樨?zé)任原則劃定了刑罰上限?！?4 〕 責(zé)任原則的限制作用，旨在防止以超出罪責(zé)的界限實(shí)現(xiàn)刑罰威懾與改造的目的（德國(guó)聯(lián)邦憲法法院，1987年4月10日）。德國(guó)《刑法典》第46條中提到的刑罰的“效果”，包括特殊預(yù)防的所有可能方面，并兼顧了經(jīng)驗(yàn)視角，即犯罪人的個(gè)性和（犯罪）需求。〔 5 〕 此外，法院也會(huì)考慮較為特殊的影響，例如，《移民法》對(duì)外國(guó)人判處自由刑的影響?！?6 〕 在刑罰執(zhí)行階段，追求的唯一目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是特殊預(yù)防，即關(guān)注罪犯重新融入社會(huì)或者再社會(huì)化。〔 1 〕

然而，再社會(huì)化概念能否成功，關(guān)鍵并不在于刑罰理論或刑事政策，而在于20世紀(jì)70年代德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的一些裁判。首先，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院強(qiáng)調(diào)法律層面被定罪者公民身份的完整性，因?yàn)槿藗兊墓駲?quán)利只能在制裁的必要范圍內(nèi)受到限制，且必須符合法律規(guī)定。并且，基于所謂的“特別權(quán)力關(guān)系”（besonderes Gewaltverh？ltnis）對(duì)被定罪者的公民權(quán)利進(jìn)行限制也是違憲的（德國(guó)聯(lián)邦憲法法院，1972年3月14日）。〔 2 〕

1973年，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院承認(rèn)再社會(huì)化權(quán)利是憲法權(quán)利保護(hù)的組成部分，其源于人格尊嚴(yán)和自由發(fā)展人格的權(quán)利（德國(guó)《基本法》第1條、第2條），以及國(guó)家有義務(wù)幫助需要社會(huì)援助的群體（福利國(guó)家原則）。因此，從憲法角度來(lái)看，公民既享有不受國(guó)家侵?jǐn)_的消極權(quán)利，也享有得到國(guó)家?guī)椭姆e極權(quán)利。

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院發(fā)展這項(xiàng)權(quán)利的場(chǎng)合是罪犯服刑后的情況。一家電視運(yùn)營(yíng)商計(jì)劃拍攝一部某個(gè)重大犯罪的紀(jì)錄片，其中包括公布一名即將被釋放的罪犯的姓名和照片。在判決書中，法院指出：“從罪犯角度來(lái)看，重新融入社會(huì)的興趣在于德國(guó)《基本法》第1條與第2條賦予它的憲法權(quán)利。從社會(huì)角度來(lái)看，社會(huì)國(guó)原則要求公共部門關(guān)心與幫助因弱勢(shì)、過(guò)錯(cuò)、無(wú)能力或社會(huì)劣勢(shì)而在社會(huì)發(fā)展中受到不利影響的群體。囚犯和曾經(jīng)的囚犯也屬于這一群體。尤其重要的是再社會(huì)化服務(wù)對(duì)社會(huì)本身的保護(hù)：罪犯不會(huì)再犯罪符合社會(huì)利益……不僅罪犯必須做好重回自由社會(huì)的準(zhǔn)備，社會(huì)也應(yīng)當(dāng)做好準(zhǔn)備迎接罪犯（德國(guó)聯(lián)邦憲法法院判例集，1973年6月5日）?！?/p>

雖然德國(guó)聯(lián)邦憲法法院進(jìn)一步將這種再社會(huì)化塑造成一種國(guó)家?guī)椭降姆e極權(quán)利，包括自由刑的執(zhí)行（包括生命刑）、監(jiān)獄條件、監(jiān)獄勞動(dòng)報(bào)酬、監(jiān)獄休假等，但這仍然會(huì)對(duì)所有案件中罪犯獨(dú)處權(quán)利行使產(chǎn)生重大影響。例如，本文第二部分第（四）小節(jié)的媒體報(bào)道，就是以此為基礎(chǔ)的。

此外，關(guān)于個(gè)人敏感信息的披露，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院創(chuàng)設(shè)的另一個(gè)概念與之相關(guān)，即“信息自決權(quán)”（informationelle Selbstbestimmung）。1983年德國(guó)人口普查收集個(gè)人信息期間，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的裁判創(chuàng)設(shè)了這一術(shù)語(yǔ)，其認(rèn)為：“在現(xiàn)代數(shù)據(jù)處理的背景下，保護(hù)個(gè)人信息不受無(wú)限制收集、存儲(chǔ)、使用和被披露的權(quán)利被包含在德國(guó)憲法的基本權(quán)利當(dāng)中。這項(xiàng)基本權(quán)利賦予公民在有能力的前提下，決定個(gè)人信息的披露與使用。只有在絕對(duì)公共利益面前，才能對(duì)這種信息自決權(quán)進(jìn)行限制（德國(guó)聯(lián)邦憲法法院，1983年12月15日）?！?/p>

五、犯罪學(xué)視角：既往行為、累犯與再社會(huì)化的阻礙

犯罪學(xué)家可以嘗試回答的第一個(gè)問(wèn)題是，對(duì)前科的犯罪學(xué)調(diào)查結(jié)果，包括其預(yù)測(cè)價(jià)值和對(duì)犯罪人重新融入社會(huì)的（消極）影響。

長(zhǎng)期以來(lái)，德國(guó)對(duì)前科合法性的探討（以及預(yù)測(cè)工具）或多或少忽視了實(shí)證研究的解釋力與可靠性?！?1 〕 這方面的質(zhì)疑長(zhǎng)期存在，并導(dǎo)致廢除了有關(guān)累犯的一項(xiàng)規(guī)定，即要求法官應(yīng)當(dāng)在某些案件中將累犯視為加重情節(jié)?！?2 〕

同時(shí)，生命歷程犯罪學(xué)中也有許多研究成果，并且分3個(gè)階段展開了全國(guó)性的再定罪研究?！?3 〕 該研究根據(jù)聯(lián)邦中央登記冊(cè)中的記錄，對(duì)1994年、2003年與2007年有前科者的再犯率進(jìn)行了為期三到四年的測(cè)量。該研究分析了再定罪率與罪行、量刑、前科、年齡、性別、國(guó)籍的關(guān)系。例如，通過(guò)這種研究方法，可以在觀察期內(nèi)，對(duì)某些罪犯實(shí)施與之前相同或者不同犯罪的可能性作出經(jīng)驗(yàn)性的陳述，為犯罪預(yù)測(cè)提供必要的基準(zhǔn)比例。此外，還可以檢視與不同刑罰相關(guān)的再定罪率。

至于在多大程度上有必要（當(dāng)然，犯罪記錄可能是合法的）記錄以前的有罪判決并沒(méi)有明確的答案。然而，從整體來(lái)看，基于前科的犯罪預(yù)測(cè)并不令人信服：大多數(shù)被定罪（被判處自由刑的成年人與青少年）并在2007年從監(jiān)獄釋放的人，在3年的觀察期內(nèi)沒(méi)有再犯罪。只有大約36%的人被再次記入聯(lián)邦中央登記冊(cè)。在接下來(lái)的3年里，再定罪率上升到44%，再過(guò)3年，再定罪率上升到48%。〔 4 〕 大多數(shù)再犯罪發(fā)生在服刑結(jié)束后的前幾個(gè)月，沒(méi)有再犯罪的時(shí)間越長(zhǎng)，再定罪率就越低。犯罪人再犯同一罪行，特別是對(duì)較為嚴(yán)重的犯罪類型，是例外而非一般。

鑒于預(yù)測(cè)犯罪和預(yù)防犯罪是將所有有罪判決記入登記冊(cè)的理由，而對(duì)半數(shù)以上有前科者而言，犯罪記錄對(duì)預(yù)測(cè)犯罪并無(wú)意義，因而產(chǎn)生了犯罪記錄不符合比例原則的質(zhì)疑。當(dāng)然，某些特殊群體的再定罪率較高——不包括被嚴(yán)格記錄的性犯罪者，其再定罪率只有不到30%（其中只有極少數(shù)人因再實(shí)施性犯罪而被定罪，這一比例在1%～4%之間，并取決于性犯罪的不同類型）。〔 1 〕 雖然再定罪數(shù)據(jù)需要根據(jù)不同的預(yù)防目標(biāo)進(jìn)行更為細(xì)致的解釋，但基于前科預(yù)測(cè)犯罪的一般預(yù)設(shè)一定是站不住腳的，犯罪記錄制度及其使用的合法性需要進(jìn)一步地考量。

犯罪學(xué)家可以嘗試回答的第二個(gè)問(wèn)題是，在整個(gè)刑事訴訟過(guò)程中，前科在實(shí)際上對(duì)司法決定的影響有多大。在本文案例2中已經(jīng)提到，預(yù)審法官認(rèn)為，一個(gè)年輕盜竊者的前科預(yù)示著即將審理的案件將被加重處罰，并且前科也是決定審前拘留的重要指標(biāo)。調(diào)查研究對(duì)象認(rèn)為，這要么是因?yàn)榍翱票砻髌溆性俜缸锏娘L(fēng)險(xiǎn)，要么是因?yàn)楸桓嫒思磳⒚媾R的嚴(yán)厲懲罰表明其有不受審的潛逃風(fēng)險(xiǎn)。這項(xiàng)研究和德國(guó)的其他研究表明〔 2 〕 ，犯罪記錄在預(yù)審中影響巨大。通常而言，其他有關(guān)犯罪者個(gè)人情況的資料很少被考慮，因?yàn)橄鄬?duì)于這些資料，犯罪情況證明書更易獲取。預(yù)審也有可能對(duì)量刑產(chǎn)生某種預(yù)言的效果。

犯罪學(xué)家可以嘗試回答的第三個(gè)問(wèn)題是，前科對(duì)被定罪者未來(lái)生活的影響，以及雇主的態(tài)度。我們可以從沃斯納（W？？ner）等人2016年的一項(xiàng)研究中獲得啟示，該研究關(guān)注了犯罪人重返社會(huì)階段中再社會(huì)化所面臨的障礙。顯然，無(wú)論法律如何限制，對(duì)一般不應(yīng)審查前科的職位，例如公共建筑物的清潔工作，有前科者都被要求定期出示犯罪情況證明書。一旦他們出示了證明書，就會(huì)找不到或者失去這份工作?！?3 〕 這意味著，即使在更不符合職位資格的人可以找到工作的地區(qū)〔 4 〕 ，這些有前科者也不會(huì)獲得工作機(jī)會(huì)。然而早期的研究表明，當(dāng)被釋放的罪犯得到有關(guān)機(jī)構(gòu)支持時(shí)，其就業(yè)意愿更高。呼吁潛在雇主的“社會(huì)良知”似乎是一個(gè)很有前景的策略，例如通過(guò)某種“傘形組織”?！?5 〕 正如20世紀(jì)20年代立法者和20世紀(jì)70年代的德國(guó)聯(lián)邦憲法法院所強(qiáng)調(diào)的那樣，防治犯罪是再社會(huì)化的最終結(jié)果，這一過(guò)程需要公眾的支持，或者至少不要遭到公眾的反對(duì)。

六、整合刑法理論和犯罪學(xué)知識(shí)以構(gòu)建融貫的犯罪記錄制度

從法社會(huì)學(xué)視角來(lái)看，基于實(shí)證研究，犯罪記錄產(chǎn)生的負(fù)擔(dān)與“污名化”效應(yīng)是顯而易見的。從人權(quán)保護(hù)視角來(lái)看——在德國(guó)即憲法視角——犯罪記錄是一種國(guó)家干預(yù)，就像任何其他對(duì)基本權(quán)利的干涉一樣，需要證成與限定。這些觀念很大程度上限制了人們從聯(lián)邦中央登記冊(cè)中獲取個(gè)人信息的機(jī)會(huì)，并被法院用來(lái)抑制公眾、媒體和雇主的好奇心，以及限制最終可能對(duì)有前科者再社會(huì)化所產(chǎn)生的不利影響。然而，從刑事司法角度來(lái)看，“犯罪記錄”這一概念本身就是不明確的。通常，人們認(rèn)為其是有罪判決的“特殊后果”?！?1 〕 根據(jù)德國(guó)刑法理論，有罪判決既表達(dá)了對(duì)犯罪的“社會(huì)倫理非難”（sozialethisches Unwerturteil）〔 2 〕 ，也表達(dá)了對(duì)犯罪人的非難。根據(jù)這一解釋，犯罪記錄并不意味著強(qiáng)化這兩種非難〔 3 〕 ，而是刑罰的副產(chǎn)品。因此從表面上看，這并非刑事司法或者刑法理論需要擔(dān)心的問(wèn)題。公眾對(duì)有前科者的拒斥被視為不可避免的罪惡，這可能是一個(gè)可悲的社會(huì)問(wèn)題，但是“犯罪記錄與有前科者預(yù)期可能遭受的誹謗、不信任并不相關(guān)”。〔 4 〕

然而，犯罪記錄已被視為刑事訴訟中的重要量刑情節(jié)。人們有時(shí)認(rèn)為，基于犯罪記錄的“預(yù)警效應(yīng)”，會(huì)加重行為人的罪責(zé)（盡管有先前的警告，但仍然實(shí)施了犯罪）。不過(guò)犯罪記錄通常被視為更高再犯罪風(fēng)險(xiǎn)的證據(jù)，新的裁判必須考慮到這一點(diǎn)?！?5 〕 如本文第五部分所述，德國(guó)《刑法典》廢除了累犯作為加重量刑情節(jié)的規(guī)定。然而批評(píng)者認(rèn)為，這一規(guī)定的廢除并未解決根本問(wèn)題，即法官仍會(huì)下意識(shí)將前科視為加重量刑的情節(jié)，因?yàn)榈聡?guó)《刑法典》第46條第（2）款至今仍是這樣被解釋的?！?1 〕

此外，“定罪污點(diǎn)”幾乎未進(jìn)入刑法理論的視角當(dāng)中。仔細(xì)研究有關(guān)犯罪記錄的文獻(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)將犯罪記錄的合法性問(wèn)題描述為刑法理論的基本內(nèi)容。文獻(xiàn)中提到，犯罪記錄具有一定的“威懾功能”〔 2 〕 ，或者對(duì)工作資格的剝奪能力——亦即，無(wú)法提供干凈的犯罪情況證明書的人，將在某些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域“被阻止追求其事業(yè)”?！?3 〕 犯罪情況證明書中未被要求出示的記錄甚至被解釋為一種激勵(lì)措施或者教育措施，以引導(dǎo)人們不再犯罪（因?yàn)檫@樣一來(lái)證明書中的所有部分都將可見）——這也是一種特殊的預(yù)防目的?！?4 〕

另一方面，在一本德國(guó)刑法的經(jīng)典教科書中，在“被判刑人的再社會(huì)化”一章提出了犯罪記錄的議題?！?5 〕 在德國(guó)，復(fù)權(quán)與再社會(huì)化具有不同的意涵〔 6 〕 ，前者關(guān)注恢復(fù)一個(gè)人的社會(huì)地位，后者關(guān)注罪犯刑滿釋放后的社會(huì)生活，特別是被釋放后是否守法的問(wèn)題。不過(guò)，兩者是相互關(guān)聯(lián)的，因?yàn)楹笳呖赡芤蕾囉谇罢摺?7 〕 ，耶塞克與魏根特認(rèn)為從登記冊(cè)中刪除事項(xiàng)是復(fù)權(quán)的一個(gè)要素〔 8 〕 ，然而他們也認(rèn)可了犯罪記錄產(chǎn)生的再社會(huì)化風(fēng)險(xiǎn)。他們要求采取3個(gè)必要步驟：第一，根據(jù)比例原則，不將輕微罪行記入犯罪情況證明書；第二，若行為人一段時(shí)間后不再犯罪，則不將罪行記入犯罪情況證明書；第三，若行為人一段時(shí)間后不再犯罪，從犯罪情況證明書中刪除有關(guān)記錄。在有關(guān)德國(guó)《聯(lián)邦中央登記冊(cè)法》評(píng)論中，我們發(fā)現(xiàn)了類似的觀點(diǎn)〔 9 〕 ，立法者也或多或少采納了這些觀點(diǎn)。

這些思考表明，犯罪記錄本身確有特殊的預(yù)防目的，犯罪記錄制度不僅認(rèn)可了這種功能，還有意運(yùn)用了這種功能：即刑事司法系統(tǒng)合法化犯罪記錄或者利用“橡皮”〔 1 〕 擦去“定罪污點(diǎn)”的想法是令人信服的。不難發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)德國(guó)《聯(lián)邦中央登記冊(cè)法》與法學(xué)理論對(duì)這種效果進(jìn)行限制，避免其阻礙再社會(huì)化過(guò)程中積極預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，特別是雇主查閱犯罪情況證明書的情形。

不過(guò)通常缺失的是第一步，即如何將犯罪記錄合法化并將其納入刑法理論，“‘定罪污點(diǎn)’可否在社會(huì)道德中證立”這一問(wèn)題仍未得到充分的回應(yīng)?！?2 〕 本文嘗試勾勒出一種融貫的思路。雖然犯罪記錄不是國(guó)家制裁體系中的一種裁判或者措施，但它仍是國(guó)家實(shí)施的、不可被分割的懲罰效果的一部分。根據(jù)羅克辛（Roxin）的整合方式，量刑階段追求的主要刑罰目的是“公正的懲罰”，這與犯罪行為的危害性和行為人的罪責(zé)是成比例的。〔 3 〕 前科如何進(jìn)入這種整合的刑罰目的是一個(gè)尚在討論的問(wèn)題?！?4 〕 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，前科只有對(duì)當(dāng)下的不法行為產(chǎn)生影響時(shí)，才能影響刑罰裁量。即只有當(dāng)下的不法行為與曾經(jīng)的犯罪產(chǎn)生關(guān)聯(lián)時(shí)，才會(huì)影響量刑，例如它們屬于相似的犯罪類型。在犯罪記錄的預(yù)警效應(yīng)下，再犯罪相對(duì)于初次犯罪在罪責(zé)上具有更高程度的可譴責(zé)性。不過(guò)，這種預(yù)警效應(yīng)只能持續(xù)一段時(shí)間，并且限于犯罪性質(zhì)具有比較可能性的情形?！?5 〕 另外一種論證再犯罪具有更高程度罪責(zé)的方法是，認(rèn)為再犯罪者對(duì)法秩序持有敵對(duì)態(tài)度。

這兩種方法都必須在個(gè)案中具體判斷，并且論證難度可能比預(yù)想的高。不可否認(rèn)的是，就這些研究而言，法院需要了解行為人的前科，因而可靠的犯罪記錄是必要的，但司法機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)無(wú)限制地查閱這些犯罪記錄則是不必要的。目前的刑事司法主要關(guān)注不法行為的嚴(yán)重程度，并未考慮到有關(guān)再犯罪的研究成果。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間，不法行為與上文那種更高程度罪責(zé)之間的關(guān)聯(lián)就很難被建立起來(lái)（德國(guó)聯(lián)邦憲法法院，1979年1月16日）。因此，基于量刑考量延長(zhǎng)犯罪記錄的查閱時(shí)限，并不能通過(guò)這種論證證明其合法性。所以，本文第一項(xiàng)建議是，只能在5年期限內(nèi)，允許當(dāng)局查閱登記冊(cè)中的全部資料。

在刑事司法系統(tǒng)中，第二種證明犯罪記錄正當(dāng)性的理由是犯罪預(yù)防。在刑事司法系統(tǒng)之外，只有出于預(yù)防目的才有理由查閱犯罪記錄。在某些案件中，犯罪記錄對(duì)私營(yíng)企業(yè)、公共部門或公眾之合法利益的保護(hù)不可否認(rèn)。然而，基于累犯與再犯罪危險(xiǎn)的實(shí)證研究表明，必須嚴(yán)格限制對(duì)犯罪記錄的查閱。超過(guò)50%的案件中，犯罪記錄并不能起到犯罪預(yù)防作用，因?yàn)樗鼪](méi)有告訴人們?nèi)魏螙|西——即使9年之后，也沒(méi)有再被定罪。當(dāng)然，對(duì)某些特殊類型的犯罪而言，犯罪記錄可能具有（有限的）預(yù)測(cè)價(jià)值。因此，需要一種區(qū)分式的制度，根據(jù)不同的犯罪者/犯罪行為，預(yù)測(cè)再次犯罪的可能性。事實(shí)上，聯(lián)邦司法局作為負(fù)責(zé)登記的機(jī)構(gòu)，可能并沒(méi)有很好地完成這項(xiàng)工作，因?yàn)檫@種區(qū)分式的登記同樣具有歧視特定犯罪群體的風(fēng)險(xiǎn)。相反，這項(xiàng)任務(wù)應(yīng)該由更為了解案件事實(shí)的法官負(fù)責(zé)。本文的第二項(xiàng)建議是，應(yīng)當(dāng)考慮一種新的犯罪記錄制度，在這種制度下，主審法官至少應(yīng)對(duì)是否將犯罪記入登記冊(cè)施加一些影響?！?1 〕 此外，可以引入這樣一種規(guī)則，即應(yīng)當(dāng)限制雇主對(duì)犯罪情況證明書的查閱，只要證明書所載內(nèi)容與防止雇主可能遭受的損害無(wú)關(guān)。這兩種策略都要求學(xué)術(shù)方面做好準(zhǔn)備：這樣一種研究是極其必要的，即要求查閱犯罪情況證明書在多大程度上阻礙了有前科者的再社會(huì)化。例如，可以通過(guò)對(duì)緩刑犯和社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的采訪做到這一點(diǎn)。

縱使法律和法學(xué)理論無(wú)法強(qiáng)迫社會(huì)接受和歡迎曾經(jīng)犯過(guò)罪的人，但是他們絕對(duì)不應(yīng)當(dāng)屈服于懲罰的情緒和不合理的預(yù)防措施。德國(guó)法律在許多方面向罪犯提供了重新融入社會(huì)的途徑，但是，在將這種途徑轉(zhuǎn)化為有關(guān)犯罪記錄的整體實(shí)踐方面，德國(guó)的法律文化依舊缺乏融貫性。因此，進(jìn)一步限制查閱聯(lián)邦中央登記冊(cè)中的資料是必要的。根據(jù)上述理由，這種限制不僅適用于私營(yíng)企業(yè)，而且也適用于公共的行政機(jī)構(gòu)——甚至刑事司法系統(tǒng)也不例外。

〔 1 〕 這是一項(xiàng)有關(guān)預(yù)審的比較法研究中提到的案例。See Hammerschick， et al.， DETOUR-Towards Pretrial Detention as Ultima Ratio： Comparative Report， 2018， http：//www.irks.at/detour/publications.html.

〔 1 〕 Vg1. Haffke， Hat das Bundeszentralregister eine Konzeption？？ffentliche Strafmoral und Gesetzesplanung， GA 122（1975）， S. 66 ff； Rebmann， Einhundert Jahre Strafregisterwesen in Deutschland， NJW 46（1983），S. 1513 ff； Veh， Das Bundeszentralregister， Bew？hrungshilfe 46（1999）， S. 111 ff； Pfeiffer， Die unbeschr？nkte Auskunft aus dem Bundeszentralregister und das Führungszeugnis， NStZ 20（2000）， S. 402 ff； Christine Morgenstern， Judicial Rehabilitation in Germany-The Use of Criminal Records and the Removal of Recorded Convictions， European Journal of Probation， Vol. 3： 1， pp. 4～19（2011）； Tolzmann， Bundeszentralregistergesetz， 5. Aufl.， 2015； Sonnen， Rechtsfolgen nach dem Registerrecht， in： Cornel/Kawamura-Reindl /Sonnen（Hrsg.），Handbuch der Resozialisierung， 4. Aufl.， 2018， 514 ff.

〔 2 〕 Vg1. Milthaler， Das Fragerecht des Arbeitsgebers nach den Vorstrafen des Bewerbers， 2006； M？lter，überwachung und Informationsbeschaffung des Arbeitgebers， 2012.

〔 3 〕 Vg1. Wendel， Die Vorlage einer Bundeszentralregisterauskunft vor Begründung des Arbeitsverh？ltnisses，2016.

〔 4 〕 See Jean-Claude Farcy， ？Le casier judiciaire au XIXe siècle？， Bulletin du Centre d’histoire de la France contemporaine， n° 11， 1990， pp. 5～30.

〔 5 〕 這是了解犯罪人之性格的重要根據(jù)，Vg1. Veh， Das Bundeszentralregister， Bew？hrungshilfe 46（1999）， S. 111. 反對(duì)不作區(qū)分地將前科作為量刑情節(jié)的文獻(xiàn)，See Sch？fer/Sander/Gemmeren， Praxis der Strafzumessung， 5. Aufl.， 2017， S. 650； Streng， §46 Grunds？tze der Strafzumessung， in： Kindh？user/Neumann/ Paeffgen （Hrsg.）， Strafgesetzbuch， 5. Aufl.， 2017.

〔 1 〕 德國(guó)《刑事訴訟法》中的“中間程序”是指：法院需對(duì)應(yīng)否開啟審判程序，為一裁判。德國(guó)學(xué)者Claus Roxin對(duì)這一程序的述評(píng)，參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》（第21版），吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第377頁(yè)。值得注意的是，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄將其界定為起訴審查，參見林鈺雄：《刑事訴訟法（下）》，元照出版有限公司2020年版，第199～207頁(yè)?！g者注。

〔 2 〕 樣本包括7個(gè)國(guó)家的200個(gè)采樣對(duì)象，其中33個(gè)來(lái)自德國(guó)，參見Hammerschick， et al.， DETOURTowards Pre-trial Detention as Ultima Ratio： Comparative Report， 2018， http：//www.irks.at/detour/publications.html。

〔 3 〕 See Morgenstern， DETOUR-Towards Pre-trial Detention as Ultima Ratio： Second National Report on Germany， www.irks.at/detour/publications.html.

〔 4 〕 與之類似，法蘭克福地區(qū)法院于2017年12月20日在有關(guān)一名準(zhǔn)醫(yī)師的裁判中指出，被錄入犯罪記錄證明書的裁判一般會(huì)導(dǎo)致醫(yī)師資格申請(qǐng)被拒絕。

〔 5 〕 Vg1. Meier， Strafrechtliche Sanktionen， 4. Aufl.， 2015； Dünkel， § 57 Aussetzung des Strafrestes， in：Kindh？user/ Neumann/Paeffgen （Hrsg.）， Strafgesetzbuch， 5. Aufl.， 2017.

〔 6 〕 Vg1. Eufinger， Die Zuverl？ssigkeit des Arbeitnehmers und ihre arbeitsrechtlichen Implikationen，Betriebsberater 72（2017）， S. 1141 ff； Pfeiffer， Die unbeschr？nkte Auskunft aus dem Bundeszentralregister und das Führungszeugnis， NStZ 20（2000）， S. 402 ff.

〔 1 〕 這只有在危及大學(xué)的正常生活，例如極端主義犯罪或者仇恨言論等情況，才會(huì)被要求提供。

〔 2 〕 Vg1. Milthaler， Das Fragerecht des Arbeitsgebers nach den Vorstrafen des Bewerbers， 2006.

〔 3 〕 Vg1. Tolzmann， Bundeszentralregistergesetz， 5. Aufl， 2015， S. 12.

〔 4 〕 Vg1. Veh， Das Bundeszentralregister， Bew？hrungshilfe 46（1999）， S. 112. 更多批判可參見Tolzmann，Bundeszentralregistergesetz， 5. Aufl.， 2015， S. 12.

〔 1 〕 這個(gè)問(wèn)題從未在法庭上提出過(guò)。有趣的是，作為一家股份公司，拜仁慕尼黑足球俱樂(lè)部在重新聘用前經(jīng)理時(shí)是否知道這種風(fēng)險(xiǎn)，該經(jīng)理曾因稅務(wù)詐騙罪被判處3年以上的有期徒刑。

〔 2 〕 Vg1. Kania， Sansone， M？glichkeiten und Grenzen des Pre-Employment-Screenings， Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 29（2012）， S. 360； Stumpf， Repr？sentantenhaftung einer Anlageberatungsgesellschaft für von ihr eingesetzten selbstst？ndigen Handelsvertreter， Betriebsberater 68（2013）， S. 1039 ff； Eufinger， Die Q.Zuverl？ssigkeit des Arbeitnehmers und ihre arbeitsrechtlichen Implikationen， Betriebsberater 72（2017）， S. 1142.

〔 3 〕 Vg1. Stark， Ihre Rechte als Vermieter. Vortrag， gehalten auf der K？lner Immobilienmesse am 24. Mai 2013， www.drstark.de/wp-content/uploads/…/2013-05-25-Vermieterrechte-RS1.pdf.

〔 1 〕 自2003年起，德國(guó)就有此類統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，參見Jehle， Approach， Structure and Outcome of the German Reconviction Study， in Albrecht and Jehle eds.， National Reconviction Statistics and Studies in Europe，G？ttinger Universit？tsverlag， 2017， pp. 25～41。

〔 2 〕 Vg1. G？tting， Das Bundeszentralregister als Instrument und Gegenstand der Forschung， in： Hilgendorf und Rengier（Hrsg.）， Festschrift für Wolfgang Heinzzum 70. Geburtstag， 2012， S. 84 ff.

〔 3 〕 Vg1. Sonnen， Rechtsfolgen nach dem Registerrecht， in： Cornel/Kawamura-Reindl/Sonnen（Hrsg.），Handbuch der Resozialisierung， 4. Aufl.， 2018， S. 514.

〔 4 〕 Vg1. Haffke， Hat das Bundeszentralregister eine Konzeption？？ffentliche Strafmoral und Gesetzesplanung， GA 122（1975）， S. 65.

〔 5 〕 See Howard Becker， Outsiders： Studies in the sociology of deviance， Free Press， 1963， p. 9.

〔 6 〕 Vg1. Haffke， Hat das Bundeszentralregister eine Konzeption？？ffentliche Strafmoral und Gesetzesplanung， GA 122（1975）， S. 66.

〔 1 〕 1871年，阿爾薩斯-洛林成為德意志帝國(guó)的一部分時(shí)，保存在當(dāng)?shù)氐摹癈asiers”式司法成為德國(guó)立法的典范。參見Rebmann， Einhundert Jahre Strafregisterwesen in Deutschland， NJW 46（1983）， S.1513 ff； JeanClaude Farcy， ？Le casier judiciaire au XIXe siècle？， Bulletin du Centre d’histoire de la France contemporaine， n°11， 1990， pp. 5～30。

〔 2 〕 Vg1. Rebmann， Einhundert Jahre Strafregisterwesen in Deutschland， NJW 46（1983）， S. 1514.

〔 3 〕 Vg1. Tolzmann， Bundeszentralregistergesetz， 5. Aufl.， 2015， S.2.

〔 1 〕 參見德國(guó)議會(huì)提供的材料，參見BT-Drs. VI/477： 14.

〔 2 〕 Vg1. Schoreit， Die gesetzgeberische Konzeption des Bundeszentralregistergesetzes， GA 122（1975），362 ff.

〔 1 〕 Vg1. Tolzmann， G （2015） Bundeszentralregistergesetz， 5. Aufl.， 2015， S. 336.

〔 2 〕 Vg1. Milthaler， Das Fragerecht des Arbeitsgebers nach den Vorstrafen des Bewerbers， 2006； Tolzmann，Bundeszentralregistergesetz， 5. Aufl.， 2015.

〔 1 〕 Vg1. Tolzmann， Bundeszentralregistergesetz， 5. Aufl.， 2015， S. 15； See Morgenstern， Judicial Rehabilitation in Germany-The Use of Criminal Records and the Removal of Recorded Convictions，European Journal of Probation， Vol. 3：1， pp. 20～35（2011）.

〔 2 〕 See Herzog-Evans， Judicial rehabilitation in France： Helping with the desisting process and acknowledging achieved desistance， European Journal of Probation， Vol. 3： 1， pp. 4～19（2011）.

〔 1 〕 See Morgenstern， Judicial Rehabilitation in Germany-The Use of Criminal Records and the Removal of Recorded Convictions， European Journal of Probation， Vol. 3：1， pp. 20～35（2011）.

〔 2 〕 Vg1. Roxin， Sinn und Grenzen staatlicher Strafe， JuS 6（1966）， S.377 ff.

〔 3 〕 See H？rnle， Moderate and Non-arbitrary Sentencing without Guidelines： The German Experience，Law and Contemporary Problems， Vol. 76：1， pp. 189～210（2013）.

〔 4 〕 Vg1. Streng， §46 Grunds？tze der Strafzumessung， in： Kindh？user/Neumann/Paeffgen （Hrsg.）， Strafgesetzbuch， 5. Aufl.， 2017.

〔 5 〕 Vg1. Streng， §46 Grunds？tze der Strafzumessung， in： Kindh？user/Neumann/Paeffgen （Hrsg.）， Strafgesetzbuch， 5. Aufl.， 2017.文章參考了19世紀(jì)以來(lái)有關(guān)刑罰目的的諸多探討，這些探討由李斯特（Franz von Liszt）的論文《刑罰的目的思想》開啟。

〔 6 〕 Vg1. Sch？fer/Sander/Gemmeren， Praxis der Strafzumessung， 6. Aufl.， 2017.

〔 1 〕 See Morgenstern， “Der Resozialisierungsgrundsatz”： Social Reintegration as the Dominant Narrative for Community punishment in Germany？ in Gwen Robinson Fergus McNeill eds.， Community Punishment：European Perspective， Routledge， 2015， pp.72～94.

〔 2 〕 德國(guó)公法學(xué)者奧托·麥耶（Otto Mayer）提出了一種“特別權(quán)力關(guān)系”（besonderes Gewaltverh？ltnis）理論，旨在闡述一種特殊的國(guó)家與公民之間的權(quán)力關(guān)系，即國(guó)家基于特殊的法律事實(shí)或者特定的目的，對(duì)某些公民施加某種強(qiáng)制的義務(wù)，使其相較于一般公民，有著更加從屬于國(guó)家的地位。

〔 1 〕 Vg1. Haffke， Hat das Bundeszentralregister eine Konzeption？？ffentliche Strafmoral und Gesetzesplanung， GA 122（1975）， S. 78； Meier， Anwendung und Bedeutung der Rückfallvorschrift， ZStW， 95（1983），S. 318.

〔 2 〕 Vg1. Meier， Anwendung und Bedeutung der Rückfallvorschrift， ZStW 95（1983）， S. 317 ff； Geiter，Rückfallvorschrift （§ 48） aufgehoben， ZRP 20（1988）， S. 376 ff.

〔 3 〕 See Jehle， Approach， Structure and Outcome of the German Reconviction Study， in Albrecht and Jehle eds.， National Reconviction Statistics and Studies in Europe， G？ttinger Universit？tsverlag， 2014， pp. 25～41； Jehle u. a.， Legalbew？hrung nach strafrechtlichen Sanktionen， 2016.

〔 4 〕 Vg1. Jehle u.a.， Legalbew？hrung nach strafrechtlichen Sanktionen， 2016， S. 174.

〔 1 〕 Vg1. Jehle u.a.， Legalbew？hrung nach strafrechtlichen Sanktionen， 2016， S. 117， 253.

〔 2 〕 Vg1. Morgenstern， Die Untersuchungshaft， 2018.

〔 3 〕 See W？？ner， Wienhausen-Knezevic Gauder， “I was thrown in at the deep end...”Prisoner reentry： Patterns of transition from prison to community among sexual and violent offenders， Freiburg， 2016， p. 26.

〔 4 〕 Vg1. Wirth， Arbeitslose Haftentlassene， Bew？hrungshilfe 53（2006）， 137 ff.

〔 5 〕 Vg1. Bex/Grosch/Wirth， Integrationsplanung， in： Kerner/Marks （Hrsg.）， Internetdokumentation des Deutschen Pr？ventionstages， www.praeventionstag.de/nano.cms/vortraege/id/1275.

〔 1 〕 Vg1. Meier， Strafrechtliche Sanktionen， 4. Aufl， 2015， S.450； Schoreit， Die gesetzgeberische Konzeption des Bundeszentralregistergesetzes， GA 122（1075）， 362 ff； Sonnen， Rechtsfolgen nach dem Registerrecht， in： Cornel/Kawamura-Reindl/Sonnen（Hrsg.）， Handbuch der Resozialisierung， 4.Aufl.， 2018， S. 514 ff.

〔 2 〕 Vg1. Meier， Strafrechtliche Sanktionen， 4. Aufl.， 2015， S. 15.

〔 3 〕 Vg1. Meier， Strafrechtliche Sanktionen， 4. Aufl.， 2015， S. 450； Schoreit， Die gesetzgeberische Konzeption des Bundeszentralregistergesetzes， GA 122（1975）， S. 362 ff； Veh， Das Bundeszentralregister，Bew？hrungshilfe 46（1999）， S. 111 ff.然而，對(duì)某些特殊類型的犯罪，這在德國(guó)理論上是可能的（雖然實(shí)踐中很難實(shí)現(xiàn)），因?yàn)檫@正是公布判決書的目的之一。

〔 4 〕 Vg1. Schoreit， Die gesetzgeberische Konzeption des Bundeszentralregistergesetzes， GA 122（1975），S. 364.

〔 5 〕 Vg1. Sch？fer/Sander/Gemmeren， Praxis der Strafzumessung， 6. Aufl.， 2017； Streng， §46 Grunds？tze der Strafzumessung， in： Kindh？user/Neumann/Paeffgen（Hrsg.）， Strafgesetzbuch， 5. Aufl， 2017.

〔 1 〕 Vg1. Geiter， Rückfallvorschrift （§48） aufgehoben， ZRP， 20（1988）， S. 376 ff； Sch？fer/Sander/ Gemmeren， Praxis der Strafzumessung， 6. Aufl， 2017.

〔 2 〕 Vg1. Veh， Das Bundeszentralregister， Bew？hrungshilfe 46（1999）， S. 114； Rebmann， Einhundert Jahre Strafregisterwesen in Deutschland， NJW 46（1983）， S. 1514.

〔 3 〕 Vg1. Tolzmann， Bundeszentralregistergesetz， 5. Aufl.， 2015， S. 12.

〔 4 〕 Vg1. Haffke， Hat das Bundeszentralregister eine Konzeption？？ffentliche Strafmoral und Gesetzesplanung， GA 122（1975）， S. 67.

〔 5 〕 Vg1. Jescheck und Weigend， Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil， 5. Aufl， 1996.

〔 6 〕 See Morgenstern， “Der Resozialisierungsgrundsatz”： Social Reintegration as the Dominant Narrative for Community punishment in Germany？ in Gwen Robinson Fergus McNeill eds.， Community Punishment：European Perspective， Routledge， 2015， pp.72～94.

〔 7 〕 See Morgenstern， “Der Resozialisierungsgrundsatz”： Social Reintegration as the Dominant Narrative for Community punishment in Germany？ in Gwen Robinson Fergus McNeill eds.， Community Punishment：European Perspective， Routledge， 2015， pp. 72～94； Cornel， Zum Begriff der Resozialisierung， in： Cornel/ Kawamura-Reindl/Sonnen （Hrsg.）， Handbuch der Resozialisierung， 4. Aufl.， 2018， S.31～62.

〔 8 〕 See Morgenstern， Judicial Rehabilitation in Germany-The Use of Criminal Records and the Removal of Recorded Convictions， European Journal of Probation， Vol. 3： 1， pp. 20～35（2011）.

〔 9 〕 Vg1. Tolzmann， Bundeszentralregistergesetz， 5. Aufl.， 2015， S.10.

〔 1 〕 Vg1. Haffke Hat das Bundeszentralregister eine Konzeption？？ffentliche Strafmoral und Gesetzesplanung， GA 122（1975）， S.66 ff.

〔 2 〕 Vg1. Haffke Hat das Bundeszentralregister eine Konzeption？？ffentliche Strafmoral und Gesetzesplanung， GA 122（1975）， S.66 ff.

〔 3 〕 Vg1. Roxin， Sinn und Grenzen staatlicher Strafe， JuS 6（1966）， S. 377 ff.

〔 4 〕 Vg1. Streng， §46 Grunds？tze der Strafzumessung， in： Kindh？user/Neumann/Paeffgen （Hrsg.）， Strafgesetzbuch， 5. Aufl， 2017.

〔 5 〕 Vg1. Sch？fer/Sander/Gemmeren， Praxis der Strafzumessung， 6. Aufl.， 2017， S. 650.

〔 1 〕 Vg1. Milthaler， Das Fragerecht des Arbeitsgebers nach den Vorstrafen des Bewerbers， 2006， S. 309；Haffke， Hat das Bundeszentralregister eine Konzeption？？ffentliche Strafmoral und Gesetzesplanung， GA 122（1975）， S. 83.

（責(zé)任編輯：李文軍）